Landesverwaltungsgericht Wien VGW-002/094/14643/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.02.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.002.094.14643.2019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seine Richterin Mag. SchubertZsilavecz, LL.M., BA über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt - Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 26.9.2019, Zl. VStV/..., betreffend Übertretungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), nach Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 21.1.2020 und 19.2.2020,

zu Recht:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

Das gegenüber dem Beschwerdeführer und der C. GmbH erlassene Straferkenntnis vom 26.9.2019, Zl. VStV/..., hat folgenden Spruch (Schreibweise wie im Original):

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. GmbH und somit als zur Vertretung nach außen Berufener und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die Firma C. GmbH am 21.02.2019 um 12.25 in Wien, D.-straße im Lokal zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich machte, indem die Firma C. GmbH es als Unternehmerin entgegen den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegen Entgelt duldete, dass in den Räumlichkeiten die funktionsfähigen und in betriebsbereitem Zustand aufgestellten Glücksspielgeräte

1. ) Gerät ohne Gehäusebezeichnung mit der Seriennummer ... (FA Nr. 1)

2. ) Gerät ohne Gehäusebezeichnung mit der Seriennummer … (FA Nr. 2)

3. ) Gerät ohne Gehäusebezeichnung mit der Seriennummer … (FA Nr. 3)

4. ) Gerät ohne Gehäusebezeichnung mit der Seriennummer … (FA Nr. 4)

5. ) Gerät ohne Gehäusebezeichnung mit der Seriennummer … (FA Nr. 5)

6. ) Gerät ohne Gehäusebezeichnung mit der Seriennummer … (FA Nr. 6)

7. ) Gerät ohne Gehäusebezeichnung mit der Seriennummer … (FA Nr. 7)

8. ) Gerät ohne Gehäusebezeichnung mit der Seriennummer … (FA Nr. 8)

Und dem dazugehörenden Cashcenter „ohne Gehäusebezeichnung“ mit der Seriennummer ... (FA Nr. 9) aufgestellt waren, an denen Personen die Möglichkeit zur Teilnahme an Glücksspielen im Inland ermöglicht wurde.

An diesen Geräten wurden Personen die Möglichkeit zur Teilnahme an Walzenspielen geboten, bei denen Spielern nach Leistung eines Einsatzes, ein Gewinn für das Erzielen eines bestimmten Spielergebnisses, dass ausschließlich vom Zufall abhing, in Aussicht gestellt wurde. Für den Betrieb dieser Geräte lag keine Bewilligung oder Konzession vor.

Durch Kontrollorgane der Finanzpolizei Team ... wurde am 21.02.2019 im Zeitraum von 12.25 Uhr bis 15.15 Uhr festgestellt, dass mit den Glücksspielgeräten mehrere Glücksspiele, vor allem virtuelle Walzenspiele in unterschiedlichen Einsatzhöhen gespielt werden konnten.

Die C. GmbH haftet gem. § 9 Abs. 7 VStG für die verhängte Geldstrafe, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.“

Der Beschuldigte habe dadurch § 52 Abs. 1 Z 1 (3. Fall) iVm § 52 Abs. 2 4. Strafsatz GSpG verletzt. Es wurden wegen dieser Übertretungen (acht Geräte) Geldstrafen in Höhe von jeweils 10.000,- EUR (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) samt Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von jeweils 1.000,- EUR verhängt.

Gegen dieses dem Beschwerdeführer zugestellte Straferkenntnis richtet sich die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde, mit welcher die Aufhebung und Einstellung des Verfahrens sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt wurden.

Die belangte Behörde traf keine Beschwerdevorentscheidung und legte die Beschwerde dem Verwaltungsgericht Wien samt Verwaltungsakt vor.

Die gemäß § 50 Abs. 5 GSpG Parteistellung genießende Abgabenbehörde wurde mit Schreiben vom 18.11.2019 gemäß § 10 VwGVG von der Erhebung der Beschwerde in Kenntnis gesetzt. Es wurde die Möglichkeit eingeräumt eine Stellungnahme im Beschwerdeverfahren abzugeben. Von dieser Möglichkeit machte die Abgabenbehörde mit Schriftsatz vom 18.12.2019 Gebrauch.

Mit Email vom 18.11.2019 ersuchte das Verwaltungsgericht Wien die GKK um Auskunft über die zum Tatzeitpunkt Angemeldeten betreffend die C. GmbH. Diesem Ersuchen kam die GKK nach.

Mit Email vom 15.1.2020 ersuchte das Verwaltungsgericht Wien die Wien Energie GmbH um Auskunft über den Vertragspartner für den gegenständlichen Tatort. Diesem Ersuchen kam Wien Energie GmbH nach.

Der Beschwerdeführervertreter brachte am 21.1.2020 ein Konvolut an Unterlagen ein.

Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien wies Letzteres die Parteien darauf hin, dass mehrere Unterlagen zur Beurteilung der Unionsrechtskonformität des Glücksspielgesetzes zum Akt genommen wurden und dass diese im Wege der Akteneinsicht eingesehen werden können.

Das Verwaltungsgericht Wien führte am 21.1.2020 eine mündliche Verhandlung durch, zu welcher jeweils ein Vertreter des Beschwerdeführers und des Finanzamtes erschienen ist; der Beschwerdeführer ist unentschuldigt nicht zur Verhandlung erschienen. Die Zeugen E. F. und G. H. sind entschuldigt nicht zur Verhandlung erschienen. Die Zeugen I. J., K. L., M. N., O. P., Q. R., A. S., T. U. und V. W. wurden einvernommen.

Am 19.2.2020 führte das Verwaltungsgericht Wien eine fortgesetzte mündliche Verhandlung durch, zu welcher jeweils ein Vertreter des Beschwerdeführers und des Finanzamtes erschienen ist; der Beschwerdeführer und der Zeuge A. X. nahmen unentschuldigt nicht an der Verhandlung teil. Die Zeugen E. F. und G. H. wurden vom Verwaltungsgericht Wien einvernommen. Eine Dolmetscherin für die slowakische Sprache wurde der Verhandlung beigezogen.

II. Feststellungen

Am 21.2.2019, ab 12:25 Uhr erfolgte eine glücksspielrechtliche Kontrolle durch Mitarbeiter der Finanzverwaltung (Finanzpolizei) in Wien, D.-straße im Lokal ohne Aufschrift. Mitarbeiter der Finanzpolizei kündigten beim Vordereingang die Kontrolle an, es wurde auch ein Hinweisschild auf die finanzpolizeiliche Kontrolle in die Kamera beim Haupteingang gehalten und die Anwendung von Zwangsgewalt angedroht.

Zwei Personen versuchten aufgrund der gegenständlichen Kontrolle über den Hinterausgang zu flüchten; hierbei handelte es sich um M. N. und E. F.. M. N. hatte beim Fluchtversuch elektronische Geräte eingesteckt. Während der gegenständlichen Kontrolle kam K. L. ins Lokal, weil er spielen wollte.

Am 21.2.2019 gelangte man nach Betreten des Haupteinganges in einen Vorraum; von diesem aus gelangte man in einen Raum, in welchem sich das Ein- und Auszahlungsgerät (FA Nr. 9) und ein Kaltgetränkeautomat befanden; über eine kleine Stiege gelangte man zu einem Schreibtisch, auf dem sich ein Computer befand. Von dort gelangte man zum Hinterausgang. Der Eingang zum Raum mit den Geräten FA Nr. 1 bis 8 befand sich links von den Stiegen (vom Haupteingang aus gesehen). Links vom Haupteingang gab es eine Garageneinfahrt in den Hof, welche über einen Innenhof zum Hinterausgang führte. Beim Durchgang zum Hintereingang befand sich eine Überwachungskamera. Es befanden sich jedenfalls zwei Kameras beim Haupteingang und eine Kamera beim Vorraum nach dem Haupteingang. In dem Raum, in dem sich die Glücksspielgeräte befanden gab es zwei Kameras. Auch beim Durchgang zum Hintereingang gab es eine Überwachungskamera.

Um das gegenständliche Lokal zu betreten musste man grundsätzlich eine Glocke bedienen; danach wurde eine Schiebetüre geöffnet.

Die Geräte waren unmittelbar vor dem Beginn der Kontrolle eingeschaltet. O. P. stellte an allen Geräten eine Restwärme fest.

Die Geräte waren zu Beginn der Kontrolle an Steckdosen angesteckt, diese waren allerdings nicht stromführend. Diese Unterbrechung erfolgte offenkundig durch eine Internet-/Netzwerksteuerung, welche unterstützt durch die Videoüberwachung ferngesteuert mit dem Beginn des Auftretens der Einsatzkräfte ausgelöst wurde. Zweck der Stromunterbrechung war es, Probespiele von Mitarbeitern der Finanzpolizei zu vereiteln.

Bei der gegenständlichen Kontrolle konnte eine Stromzufuhr an den gegenständlichen Geräten hergestellt werden; jedoch konnten die Geräte nicht bespielt werden, weil man bei den Geräten FA Nr. 1 und FA Nr. 3 nicht bis zur Codeeingabe kam; bei den Geräten FA Nr. 2, 4 bis 8 musste man einen Code eingeben, den die Mitarbeiter der Finanzpolizei nicht kannten. Guthaben konnte über das Ein- und Auszahlungsgerät nicht aufgebucht werden, weil die Geräte nicht betriebsbereit waren.

Das gegenständliche Lokal ähnelte hinsichtlich der Bauweise (Schleusensystem, Kameras) denjenigen Lokalen, in denen Glücksspiele angeboten werden. Aufgrund der Mechanik und Tastenanordnung der gegenständlichen Geräte kann festgestellt werden, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um solche handelte, auf denen man Walzenspiele spielte: So gab es weder Maus noch Joystick sondern nur Drücktasten, etwa eine Start- oder Autostart-Taste; auch gab es Tasten für den Mindest- und Maximaleinsatz, welche eine Spur kleiner waren; es gab Tasten für die Gamble-Funktion sowie fünf kleine Tasten, mit denen man die Walzen anhalten konnte. Auch gab es eine Pay-Out und eine Game-Select-Taste. Zwei Bildschirme wie bei den gegenständlichen Geräten sind typisch für Glücksspielgeräte. Beim oberen Bildschirm werden meist der Gewinnplan und beim unteren das Spiel angezeigt.

Im gegenständlichen Lokal wurden keine Waren- oder Dienstleistungen. Außer den Hockern vor den Geräten gab es auch keine Sitzgelegenheiten oder Tische. Auf den gegenständlichen Geräten wurde Glücksspiel in Form von Walzenspielen angeboten, welche keine Geschicklichkeitskomponente beinhalteten.

Ein Mitarbeiter der Y. GmbH, I. J. führte am 11.10.2018 im gegenständlichen Lokal Testspiele durch. Bei den Geräten, welche sich am 11.10.2018 im gegenständlichen Lokal befanden handelte es sich um die identen Geräte wie diejenigen, die am 21.2.2019 im gegenständlichen Lokal waren. I. J. spielte entweder auf dem Gerät FA Nr. 4 oder Nr. 5. Pro Gerät gab es zwei Bildschirme. I. J. spielte das Spiel „Books of Mouses“. Dafür zahlte er 50,- EUR in Form eines 50,- Euro-Scheines auf das Ein- und Auszahlungsgerät ein und suchte danach das Gerät aus, auf dem er spielen wollte. Auf diesem Gerät standen mehrere Walzenspiele zur Auswahl. Man konnte über den Touchscreen das Spiel auswählen. Der Mindesteinsatz betrug 0,30 Euro (der dabei in Aussicht gestellte Höchstgewinn war 150,- Euro); der Höchsteinsatz betrug 15,- Euro (der dabei in Aussicht gestellte Höchstgewinn betrug 7.500,- Euro). I. J. ließ sich 20,- Euro auszahlen. Aufgrund der Bauweise der gegenständlichen Geräte kann gesagt werden, dass die Geräte FA Nr. 1 bis 8 ident waren.

Bei den beiden Personen, die aufgrund der gegenständlichen Kontrolle versuchten über den Hinterausgang zu flüchten handelte es sich um E. F. und M. N..

E. F. war zum Tatzeitpunkt im gegenständlichen Lokal um an den Geräten FA Nr. 1 und Nr. 3 Touch Treiber zu installieren. Er war von 1.4.2018 bis 31.5.2019 bei Z. s.r.o angestellt. Um den Treiber zu installieren öffnete E. F. die Geräte und steckte einen USB-Stick, eine Tastatur und eine Maus an. E. F. arbeitet seit seinem 19. Lebensjahr im Bereich des Glücksspieles (er ist am ...1981 geboren und dementsprechend seit fast 20 Jahren in diesem Bereich tätig). E. F. versuchte am 21.2.2019 über den Hinterausgang des gegenständlichen Lokals zu flüchten, weil er wusste, dass die gegenständlichen Geräte illegal waren.

M. N. war von 3.5.2018 bis 8.4.2019 bei AA. GmbH angestellt. Geschäftsführer der genannten Gesellschaft war zum Tatzeitpunkt Mag. AB. AC.. Von 7.4.2017 bis 2.5.2018 war M. N. bei AD. Kft angestellt. Von 21.1.2017 bis 28.2.2017 war er bei AE. KG angestellt. M. N. war zum Tatzeitpunkt nicht im gegenständlichen Lokal um Reinigungsarbeiten durchzuführen.

L. K. kam während der gegenständlichen Kontrolle zum Tatzeitpunkt ins Lokal um zu spielen; er war bereits zuvor einige Male im gegenständlichen Lokal um zu spielen. Er spielte die Spiele „Book of Ra“ oder „Sizzling Stars“. Insgesamt hat er im gegenständlichen Lokal mehr verloren als gewonnen.

G. H. war von 1.3.2012 bis 30.5.2019 bei C. GmbH geringfügig angestellt. Seine Aufgabe war es Notenleser zu kalibrieren. Notenleser können auch in Ein- und Auszahlungsgeräte eingebaut werden. G. H. kennt den Beschwerdeführer nicht; vielmehr hatte er während seiner Tätigkeit mit A. X. Kontakt. Diesen hat er an unterschiedlichen Plätzen getroffen, zB bei Mac Donald’s oder auf Parkplätzen, um die zu kalibrierenden Notenleser zu empfangen bzw. die kalibrierten Notenleser an A. X. zu übergeben.

Für die Geräte lag keine Bewilligung oder Konzession nach dem GSpG vor.

Über das gegenständliche Lokal Wien, D.-straße wurde zunächst ein (Haupt-)Mietvertrag vom 1.3.2017 zwischen AF. GmbH Co KG als Vermieter und C. GmbH als Mieter für die Dauer von 10 Jahren abgeschlossen. Der monatliche Mietzins betrug 982,47 Euro plus Betriebskosten in der Höhe von 224,86 Euro, Heizkosten, Warmwasserkosten in der Höhe von 53,57 Euro und der Umsatzsteuer in der Höhe von 252,19 Euro, sohin insgesamt 1.513,09 Euro.

Die C. GmbH und die AD. Kft schlossen am 3.4.2018 einen (Unter-)Mietvertrag über das gegenständliche Lokal für die Dauer eines Jahres zu einer Miete inkl. Betriebskosten in der Höhe von 1.650,- plus Pauschalbetrag in der Höhe 200,- Euro für Strom, Wasser, Telefon, Internet zuzüglich der jeweils geltenden MwSt ab.

Die C. GmbH ist eine zur Zahl ... eingetragene Gesellschaft. Geschäftsführer war im Tatzeitpunkt A. B..

Als Eigentümerin, Veranstalterin und Betreiberin der gegenständlichen Geräte wurde gegenüber der belangten Behörde die AD. Kft namhaft gemacht. Die AD. Kft ist eine Gesellschaft nach ungarischem Recht (kft = Korlátolt felelősségű társaság; dies entspricht im Wesentlichen einer GmbH), hat ihren Sitz in AG./Ungarn und ist im ungarischen Handelsregister eingetragen (ungarische Handelsregisternummer ...).

Die AD. Kft ist amtsbekannt als Veranstalterin von rechtswidrigen Ausspielungen iSd GSpG. Die Beschwerdesachen betreffen Beschlagnahmen und Einziehungen sowie Übertretungen des GSpG (§§ 52-54). Von 1.7.2018 bis 31.7.2019 hat die AD. Kft alleine vor dem Verwaltungsgericht Wien 25 Bescheide/Straferkenntnisse (unmittelbar, d.h. ohne sogenannte „V-Zahlen“; das sind etwa Verfahren, in denen sie „bloß“ haftende Gesellschaft war) bekämpft. Aufgrund der Vorverfahren und der strafrechtlichen Ermittlungen ist eindeutig, dass es ein gezieltes Zusammenwirken zwischen der C. GmbH und (unter anderem) der AD. Kft gibt.

In diesem Zusammenhang ist die (im Verfahren zur Zl. VGW-002/007/7155/2019 von der Staatsanwaltschaft Leoben übermittelte und zum gegenständlichen Akt genommene) Festnahmeanordnung der Staatsanwaltschaft Leoben betreffend Herrn A. X. zu erwähnen: In dieser wird begründend ausgeführt, dass ihm vorgeworfen werde, über Jahre hinweg ein Netzwerk von in- und ausländischen (Schein-)firmen aufgebaut zu haben, wobei über diese Firmen illegal erwirtschaftete Erlöse aus dem Glücksspiel auf in- und ausländische Konten verschoben würden, und von dort als Zahlungen basierend auf Scheinrechnungen wieder in den Einflussbereich von A. X. überwiesen würden, welcher Umstand durch das aufgebaute Konstrukt aus verschiedenen ständig wechselnden Firmen gegenüber den Ermittlungs- und Strafbehörden verschleiert werden solle. In diesem Netzwerk werden namentlich die AD. Kft, die AH. Kft, AI. GesmbH, die C. GmbH, die AJ. s.r.o., die AK. Kft und die AL. s.r.o. genannt. In dieser Anordnung wird auch Mag. AB. AC. als generalbevollmächtigter Steuerberater aller Angelegenheiten genannt, welcher bis zur Eröffnung des Konkursverfahrens über seine Steuerberatungskanzlei AC. … e.U. per 10.10.2018 der steuerliche Vertreter der von A. X. eingesetzten Scheinfirmen, die als Glücksspielbetreiberfirma bzw. Glücksspiellokalvermieter fungiert hätten gewesen sei. Darüber hinaus sei er mit Gründungsangelegenheiten ausländischer Gesellschaften im verfahrensgegenständlichen Firmenkonstrukt betraut gewesen; A. X. sei bei dieser Steuerberatungskanzlei angestellt gewesen.

A. B. und die C. GmbH waren unter anderem an folgenden Vorakten vor dem Verwaltungsgericht Wien beteiligt und es ergingen folgende Entscheidungen:

Erkenntnis vom 24.01.2018 (VGW-002/011/6158/2017-17, VGW-002/V/011/6159/2017, VGW-002/011/8663/2017, VGW-002/V/011/8664/2017): Abweisung der Beschwerden betreffend Beschlagname und Einziehung sowie Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG im Lokal „AM.“ in Wien, AN.-gasse. Der Revision gegen dieses Erkenntnis wurde mit Erkenntnis des VwGH vom 28.02.2019, Ra 2018/16/0181 insoweit stattgegeben, als es um das Straferkenntnis und konkret um die korrekte Strafsanktionsnorm des § 52 Abs. 2 GSpG (maßgeblicher Strafsatz) geht; in der Sache (Bestrafung dem Grund nach und Beschlagnahme/Einziehung) war die Revision im Übrigen erfolglos.

Erkenntnis vom 10.3.2018 (VGW-002/079/2600/2017-2): Aufhebung einer Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG, weil im Straferkenntnis vorgeworfen wurde, das Glücksspielgeräte zur Verfügung gestellt worden seien, obwohl nur ein zur Verfügung stellen eines Lokals durch Untervermietung vorlag (d.h. es wurde nicht rechtzeitig eine zutreffende Tat angelastet; es wurde keine inhaltliche Aussage über die grundsätzliche Möglichkeit der Bestrafung nach dieser Bestimmung getroffen). Tatort war das Lokal „AO.“ in Wien, AP.-straße (Tatzeitraum von 01.12.2015 bis 14.07.2016).

Erkenntnis vom 3.4.2018 (VGW-002/086/12653/2017, VGW-002/V/086/12655/2017, VGW-002/086/15174/2017): u.a. Bestätigung einer Bestrafung wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG im Lokal „AM.“ in Wien, AQ.-gasse (ident mit AN.-gasse). Die Revision gegen dieses Erkenntnis wurde mit Beschluss des VwGH vom 24.01.2019, Ra 2018/16/0173 zurückgewiesen.

Erkenntnis vom 11.12.2018 (VGW-002/069/9576/2018-8): Bestätigung einer Bestrafung wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG im Lokal „AR.“ in Wien, AS.-Platz (ident mit AT.-gasse). Dieses Lokal wurde durch die C. GmbH an die AD. Kft untervermietet. Die Revision gegen dieses Erkenntnis wurde mit Beschluss des VwGH vom 28.05.2019, Ra 2019/15/0027 zurückgewiesen.

Mit Erkenntnis vom 5.6.2019, VGW-002/007/1004/2018-35 und VGW-002/007/14909/2018 wurde eine Bestrafung des A. B. nach § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG bestätigt, weil die C. GmbH an die AD. Kft ein Lokal untervermietet hatte. Die (wissentliche) Beteiligung iSd zitierten Bestimmung wurde darin detailliert nachgezeichnet.

Mit Erkenntnis vom 8.7.2019, VGW-002/007/7155/2019 wurde der Beschwerde des FA gegen einen Einstellungsbescheid der LPD insofern stattgegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass über A. B. Strafen gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG verhängt wurden, weil dieser als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. GmbH und somit als zur Vertretung nach außen Berufener und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten habe, dass die C. GmbH als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG beteiligt war, indem sie ein Lokal ohne Bezeichnung in Wien, AU.-straße an die AD. Kft gegen ein monatliches Entgelt untervermietet hat, wodurch es der AD. Kft ermöglicht wurde, am 22.07.2018 um 11:00 Uhr im genannten Lokal näher genannte funktionsfähige und in betriebsbereitem Zustand aufgestellte Glückspielgeräte als Unternehmerin auf eigene Rechnung und eigenes Risiko zu betreiben, an denen Personen gegen Leistung von Geldeinsätzen die Möglichkeit zur Teilnahme an Glücksspielgeräten gegeben wurde, wobei mit den Glücksspielgeräten (auch) virtuelle Walzenspiele in unterschiedlichen Einsatzhöhen und mit einer zumindest überwiegend zufallsabhängigen Gewinnmöglichkeit gespielt werden konnten, obwohl für den Betrieb keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag.

Mit Erkenntnis vom 14.10.2019, VGW-002/094/7158/2019 wurde der Beschwerde des FA gegen einen Einstellungsbescheid der LPD insofern stattgegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass über A. B. Strafen gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG verhängt wurden, weil dieser als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. GmbH und somit als zur Vertretung nach außen Berufener und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten habe, dass die C. GmbH als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG beteiligt war, indem sie ein Lokal ohne Bezeichnung in Wien, AS.-Platz ident AT.-gasse an die AK. Kft gegen ein monatliches Entgelt untervermietet hat, wodurch es der AK. Kft ermöglicht wurde, am 15.11.2018 um 11:03 im genannten Lokal näher genannte funktionsfähige und in betriebsbereitem Zustand aufgestellte Glückspielgeräte als Unternehmerin auf eigene Rechnung und eigenes Risiko zu betreiben, an denen Personen gegen Leistung von Geldeinsätzen die Möglichkeit zur Teilnahme an Glücksspielgeräten gegeben wurde, wobei mit den Glücksspielgeräten (auch) virtuelle Walzenspiele in unterschiedlichen Einsatzhöhen und mit einer zumindest überwiegend zufallsabhängigen Gewinnmöglichkeit gespielt werden konnten, obwohl für den Betrieb keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag.

A. B. wusste um die glücksspielrechtliche Relevanz dessen, was im gegenständlich von ihm untervermieteten Lokal vor sich ging.

Zum Tatzeitpunkt hatte A. B. sechs einschlägige Vormerkungen (§ 52 Abs. 1 GSpG) und sieben Vormerkungen nach dem KFG, bzw. der StVO.

III. Beweiswürdigung

Das Verwaltungsgericht Wien hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, Würdigung des Parteienvorbringens (beschwerdeführende Partei und Amtspartei) sowie der Einvernahme der Zeugen I. J., K. L., M. N., O. P., Q. R., A. S., T. U. und V. W. in der mündlichen Verhandlung am 21.1.2020 sowie der Zeugen E. F. und G. H. in der mündlichen Verhandlung am 19.2.2020.

Die Stellung des A. B. als vertretungsbefugtes Organ ergibt sich aus dem Firmenbuchauszug.

Die Feststellungen zu diversen Vor- und Parallelakten ergeben sich aus einer Einsichtnahme in die hg. Datenbank sowie insbesondere aus rechtskräftigen und den Beteiligten zugestellten Erkenntnissen und Beschlüssen.

Die Annahme der gezielten und wissentlichen unternehmerischen Beteiligung ergibt sich aus den Vorakten in ähnlichen/identen Konstellationen betreffend dieselben Beteiligten. Zuletzt wurde von der Staatsanwaltschaft Leoben (im Verfahren zur Zl. VGW-002/007/7155/2019) unter anderem eine Anordnung zur Festnahme und eine Anordnung zur Hausdurchsuchung im Zusammenhang mit strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen Personen im Umfeld der C. GmbH übermittelt. Aus diesen Dokumenten ergeben sich ein Geflecht von Scheinfirmen und ebenfalls ein Nachweis der wissentlichen Tätigkeit/Beteiligung an der Veranstaltung von Glücksspielen durch die C. GmbH.

Die Feststellungen zum Ablauf der Kontrolle ergeben sich aus der Fotodokumentation der Finanzpolizei sowie den glaubwürdigen, nachvollziehbaren und schlüssigen Aussagen der als Zeugen einvernommenen Mitarbeiter der Finanzpolizei.

Die Feststellungen zu baulichen und technischen Maßnahmen zur Sicherung des Lokals (Schleusensystem, Kameras) und sonstige Feststellungen zur Situation vor Ort ergeben sich aus den glaubwürdigen Aussagen der als Zeugen einvernommenen Mitarbeiter der Finanzpolizei sowie der Lichtbilder im Akt (Fotodokumentation).

Dass das gegenständliche Lokal über die Haupteingangstüre normalerweise mittels einer elektrischen Schiebetüre, welche nach dem Klingeln einer Glocke geöffnet wird, möglich war, ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen I. J. und K. L. in der mündlichen Verhandlung am 21.1.2020.

Dass die gegenständlichen Geräte unmittelbar vor Beginn der gegenständlichen Kontrolle eingeschaltet waren ergibt sich aus der von O. P. festgestellten Restwärme an den Geräten. O. P. konnte laut seinen Aussagen in der mündlichen Verhandlung vom 21.1.2020 als bereits erfahrener Mitarbeiter der belangten Behörde, welcher seit 2017 regelmäßig an glücksspielrechtlichen Kontrollen teilnahm mittels Auflegens seiner Hand auf den Monitor jedes einzelnen der gegenständlichen Geräte eine Restwärme feststellen. Der Zeuge F., welcher seit ca. 20 Jahren im Bereich des Glücksspiels tätig ist, sagte in der am 19.2.2020 durchgeführten Verhandlung, dass man aus der Wärme von Bildschirmen an Glücksspielgeräten schließen kann, dass diese kurz zuvor eingeschaltet waren.

Dass die Geräte waren zu Beginn der Kontrolle an Steckdosen angesteckt waren, welche allerdings nicht stromführend waren, ergibt sich aus den Aussagen des glaubwürdigen Zeugen O. P.. Dass diese Unterbrechung offenkundig durch eine Internet-/Netzwerksteuerung, welche unterstützt durch die Videoüberwachung ferngesteuert mit dem Beginn des Auftretens der Einsatzkräfte ausgelöst wurde ergibt sich aus den Aussagen des Zeugen E. F., wonach dieser in der mündlichen Verhandlung vom 19.2.2020 angab, vor seinem Fluchtversuch aus dem gegenständlichen Lokal die Stromführung nicht unterbrochen zu haben. Aufgrund der im gegenständlichen Lokal vorliegenden Videoüberwachung ist daher anzunehmen, dass die Stromunterbrechung per Fernsteuerung durchgeführt wurde. Dass es Zweck der Stromunterbrechung war, Probespiele von Mitarbeitern der Finanzpolizei zu vereiteln, ergibt sich für das Verwaltungsgericht Wien aus dem Umstand, dass es keinen anderen schlüssigen Grund gibt, warum im gegenständlichen Lokal der Strom zu Beginn der glücksspielrechtlichen Kontrolle für die gegenständlichen Geräte abgedreht wurde.

Dass es sich um ein anderes Lokal bzw. „Gewerbe“ mit bloß rechtskonformen Tätigkeiten/Dienstleistungen/Waren handeln würde, insbesondere das Vorliegen eines Gastronomiebetriebes ist aufgrund der Aussagen der einvernommenen Zeugen zweifelsfrei auszuschließen; demnach wurden in dem gegenständlichen Lokal keine weiteren Waren oder Dienstleistungen angeboten. Aufgrund der umfangreichen Sicherungsmaßnahmen des Lokals ist vielmehr anzunehmen, dass keine legale Tätigkeit ausgeübt wird und diese der Vereitelung von behördlichen Kontrollmaßnahmen dienen sollten.

Die Feststellungen zur von I. J. durchgeführten Probebespielung ergeben sich aus seinen diesbezüglich glaubwürdigen und schlüssigen Aussagen in der am 21.1.2020 durchgeführten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien.

Die Feststellungen zu E. F. ergeben sich aus seinen Aussagen in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien am 19.2.2020.

Dass E. F. und M. N. versuchten aufgrund der gegenständlichen Kontrolle aus dem gegenständlichen Lokal zu flüchten ergibt sich aus den Aussagen des E. F. in der am 19.2.2020 durchgeführten mündlichen Verhandlung, wonach er flüchten wollte, weil er wusste, dass die gegenständlichen Geräte nicht legal waren. Es ist für das Verwaltungsgericht Wien auch betreffend M. N. kein anderer Grund ersichtlich, warum dieser versuchte über den Hinterausgang zu flüchten. Überdies sagte der Zeuge A. S. in der am 21.1.2020 durchgeführten Verhandlung aus, dass es offensichtlich war, dass die beiden Genannten flüchten wollten, weil sie schnellen Schrittes unterwegs gewesen seien und M. N. elektronische Sachen eingesteckt gehabt hatte.

Die Feststellungen zu M. N. ergeben sich aus einem vom Verwaltungsgericht Wien eingeholten Sozialversicherungsauszug. Dass M. N. im gegenständlichen Lokal zum Tatzeitpunkt keine Reinigungsarbeiten durchgeführt hat, ergibt sich aus seinem völlig unglaubwürdigen Vorbringen des M. N. in der am 21.1.2020 durchgeführten mündlichen Verhandlung. Demnach habe M. N. von einer ihm unbekannten Frau einen Anruf bekommen, wonach er im gegenständlichen Lokal reinigen soll, jedoch nicht genau besprochen habe, was er reinigen solle. Er habe keinen fixen Dienstplan gehabt, habe seinen Lohn von irgendwelchen Personen der AA. GmbH einmal monatlich auf der Straße, im Kaffeehaus oder in einer Tankstelle erhalten, habe keinen Dienstvertrag unterschrieben und konnte den Namen seines Chefs nicht nennen. Im Gesamten machte der Zeuge M. N. einen äußerst unglaubwürdigen Eindruck und geht das Verwaltungsgericht Wien davon aus, dass dieser im Bereich des Glücksspiels tätig ist. Dies ergibt sich aus seinen bisherigen Tätigkeiten bei den für den Bereich Glücksspiel amtsbekannten Firmen AD. Kft und AE. KG.

Die Feststellungen zu L. K. ergeben sich aus seinen Aussagen in der am 21.1.2020 durchgeführten mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zu G. H. ergeben sich aus einem eingeholten Sozialversicherungsauszug, der Auskunft der GKK sowie den Aussagen des G. H. in der mündlichen Verhandlung vom 19.2.2020.

Dass auf den gegenständlichen Geräten illegales Glücksspiel angeboten wurde ergibt sich nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Wien aus einer Gesamtschau des festgestellten Sachverhaltes:

So gab die Zeugin V. W., welche seit fünf bis sechs Jahren glücksspielrechtliche Kontrollen durchführt, in der mündlichen Verhandlung am 21.1.2020 an, dass das gegenständliche Lokal von der Bauweise her anderen Lokalen ähnelte, in denen Glücksspiel angeboten wird. A. S. führte auch aus, dass das Schleusensystem, die Überwachungskameras und die selektive Möglichkeit in das Lokal einzutreten darauf schließen ließen, dass verbotenes Glücksspiel angeboten werde.

T. U., welche seit 2012 bei glücksspielrechtlichen Kontrollen tätig ist, sagte im Rahmen der Zeugeneinvernahme vor dem Verwaltungsgericht Wien am 21.1.2020 aus, dass aufgrund der Mechanik und Tastenanordnung der Geräte erkennbar ist, dass es sich um typische Glücksspielgeräte gehandelt habe, auf welchen man Walzenspiele spielte. A. S. ist seit 2011 im Bereich von glücksspielrechtlichen Kontrollen tätig; er sagte in der am 21.1.2020 durchgeführten Verhandlung aus, dass ihm bei einer Tastenanordnung wie bei den gegenständlichen Geräten noch nie untergekommen sei, dass kein Walzen- bzw. Glücksspiel angeboten worden sei. Q. R. gab an, sie sei seit Juni 2018 bei glücksspielrechtlichen Kontrollen für die Probebespielung von Geräten tätig; bei identen wie den gegenständlichen Geräten sei es ihr noch nie untergekommen, dass sie nach einer Probebespielung festgestellt habe, dass es sich nicht um Glücksspielgeräte handle.

Es wurden in dem gegenständlichen Lokal keine Waren-/Dienstleistungen angeboten; dies ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der als Zeugen einvernommenen Mitarbeiter der Finanzpolizei.

Der Zeuge E. F., der für Z. s.r.o tätig war und im Rahmen dieser Tätigkeit die Geräte FA Nr. 1 und Nr. 3 am 21.2.2019 updatete sagte aus, er sei seit ca. 20 Jahren im Glücksspielbereich tätig und könne daher sagen, dass es sich bei den auf den gegenständlichen Geräten angebotenen Spielen um Walzenspiele handle. Diese Spiele könnten nicht beeinflusst werden sondern hingen vom Zufall ab.

Die Tatsache, dass E. F. und M. N. aufgrund der gegenständlichen Kontrolle aus dem gegenständlichen Lokal flüchten wollten erhärtet die Feststellung, dass zum Tatzeitpunkt am Tatort illegales Glücksspiel angeboten wurde.

Der Umstand, dass die Geräte aufgrund der Kontrolle vom Stromnetz genommen wurden um eine Probebespielung zu vereiteln spricht ebenfalls für das Vorliegen von illegalem Glücksspiel.

I. J. führte auf einem der gegenständlichen Geräte Probebespielungen durch und konnte feststellen, dass es sich um Walzenspiele handelte. Er führte in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien am 21.1.2020 auch aus, dass die gegenständlichen Geräte aufgrund ihrer Bauweise alle ident waren, bzw. die am 11.10.2018 im gegenständlichen Lokal befindlichen Geräte ident waren mit denjenigen, die auch am 21.2.2019 im gegenständlichen Lokal standen.

L. K. spielte bereits zuvor im gegenständlichen Lokal Walzenspiele wie „Book of Ra“. Er führte in der mündlichen Verhandlung am 21.1.2020 aus, egal wie sehr er sich anstrenge oder geschickt sei, könne er nicht gewinnen. Er habe manchmal gewonnen, weil er Glück gehabt habe und nicht weil er eine besondere Tastenkombination gedrückt habe.

Das vorliegende Geflecht an Firmen und Personen zeigt für das Verwaltungsgericht Wien eindeutig, dass gegenständlich Personen und Firmen beteiligt waren, die jedenfalls im Bereich illegalen des Glücksspieles tätig waren: So war M. N. bei AA. GmbH angestellt, dessen Geschäftsführer Mag. AB. AC. war. Dieser war im Geflecht von Scheinfirmen des A. X. involviert. Eine dieser Scheinfirmen war die AD. Kft, bei welcher M. N. von 7.4.2017 bis 2.5.2018 angestellt war und welche Untermieterin der C. GmbH betreffend das gegenständliche Lokal war. Letztlich war M. N. von 21.1.2017 bis 28.2.2017 bei AE. KG angestellt, welche im Bereich des Glücksspiels tätig ist.

Es sind alle entscheidungsrelevanten Umstände zweifelsfrei und schlüssig aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ermittelt worden. Der entscheidungswesentliche Charakter der Spiele und der Ablauf der Walzenspiele sind für den Beschwerdefall zweifelsfrei dokumentiert und durch die Ausführungen der Zeugen festgestellt.

Die fehlende Bewilligung oder Konzession für die Geräte nach dem GSpG steht außer Streit, die Aktenlage gibt keinen Hinweis darauf, dass eine solche Bewilligung oder Konzession vorliegt und es wurde von der beschwerdeführenden Partei auch gar nicht behauptet, dass eine solche vorliege.

Die Feststellungen zu den Eigentumsverhältnissen und zur Inhaberschaft hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Geräte ergeben sich aus der im Verfahren betreffend Beschlagnahme und Einziehung getätigten Bekanntgabe der AD. Kft als Eigentümerin, Veranstalterin und Betreiberin der Geräte gegenüber der belangten Behörde. Zu den Mietverhältnissen wurden ebenfalls im Einziehungs- und Beschlagnahmeverfahren Verträge vorgelegt, an deren Echtheit und Richtigkeit kein Zweifel besteht. Diese wurden auch nie bestritten. Die genannten Verträge bzw. Bekanntgabe wurden als Unterlagen zum gegenständlichen Akt genommen (siehe VHP vom 19.2.2020).

Die Feststellungen von gesellschaftsrechtlichen Details (Rechtsform und Sitz sowie Gesellschaft- und Geschäftsführerstellung) der C. GmbH ergeben sich aus dem Firmenbuch (FB-Nummer ...).

Die Feststellungen von gesellschaftsrechtlichen Details (Rechtsform und Sitz sowie Gesellschaft- und Geschäftsführerstellung) der AD. Kft ergeben sich aus dem ungarischen Handelsregister.

Die Feststellungen zu den Vormerkungen des A. B. ergeben sich aus einer Einschau in die VStV-Datenbank.

IV. Rechtliche Beurteilung

1. Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. 620/1989 idF BGBl. I 13/2014, ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

§ 2 GSpG, BGBl. 620/1989 idF BGBl. I 73/2010, lautet:

"Ausspielungen

§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. […]

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind."

Unter einem Glückspiel versteht man dabei gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

§ 52 GSpG, BGBl. 620/1989 idF BGBl. I 118/2016, lautet (auszugsweise):

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

[…]

(2) Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

(3) Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

[…]"

2. Wie nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens durch das Verwaltungsgericht festgestellt, fanden im gegenständlichen Lokal zur Tatzeit verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG statt. Die C. GmbH war Hauptmieterin der gegenständlichen Lokalität und untervermietete diese an die AD. Kft. Die C. GmbH hat die Räumlichkeiten des gegenständlichen Lokals gegen Entgelt einem Glücksspielveranstalter zur Verfügung gestellt, um fortgesetzt Einnahmen aus den mit den Eingriffsgegenständen veranstalteten Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, nämlich unter anderem in Form von Walzenspielen, zu erzielen. Die Einnahmenerzielungsabsicht (VwGH 25.10.2018, Ra 2018/09/0078; 28.05.2019, Ra 2019/15/0027) ergibt sich auch klar aus dem Mietzins der beiden Vertragsverhältnisse (Hauptmietvertrag der C. GmbH mit einem Mietzins von 982,47 Euro monatlich plus Betriebskosten in der Höhe von 224,86 Euro, Heizkosten, Warmwasserkosten in der Höhe von 53,57 Euro und der Umsatzsteuer in der Höhe von 252,19 Euro, sohin insgesamt 1.513,09 Euro im Vergleich zum Untermietvertrag dieser mit der AD. Kft [Miete inkl. Betriebskosten in der Höhe von 1.650,- plus Pauschalbetrag in der Höhe 200,- Euro für Strom, Wasser, Telefon, Internet zuzüglich der jeweils geltenden MwSt]). Die C. GmbH hat damit selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und ist daher als Unternehmerin iSd § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten. Die C. GmbH hat sich somit an der Veranstaltung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt und deshalb eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG begangen (VwGH 28.05.2019, Ra 2019/15/0027).

Dem Beschwerdeführer wird von der belangten Behörde vorgeworfen, er hätte als zur Vertretung nach außen Berufener und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlicher Verantwortlicher zu verantworten, dass die C. GmbH am 21.2.2019 um 12:25 Uhr in Wien, D.-straße im Lokal zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht habe, indem die Firma C. GmbH es als Unternehmerin entgegen den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegen Entgelt geduldet habe, dass in den Räumlichkeiten die funktionsfähigen und in betriebsbereitem Zustand aufgestellten näher genannten Glücksspielgeräte und dem näher genannten dazugehörenden Cashcenter aufgestellt gewesen seien, an denen Personen die Möglichkeit zur Teilnahme an Glücksspielen im Inland ermöglich worden sei. An diesen Geräten sei Personen die Möglichkeit zur Teilnahme an Walzenspielen geboten worden, bei denen Spielern nach Leistung eines Einsatzes, ein Gewinn für das Erzielen eines bestimmten Spielergebnisses, dass ausschließlich vom Zufall abgehangen sei, in Aussicht gestellt worden sei. Für den Betrieb dieser Geräte sei keine Bewilligung oder Konzession vorgelegen.

Die belangte Behörde warf dem Beschwerdeführer sohin vor, § 52 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG (unternehmerisches Zugänglichmachen) übertreten zu haben, indem er verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht habe, weil die C. GmbH es als Unternehmerin gegen Entgelt geduldet habe, dass in den Räumlichkeiten Glücksspielgeräte aufgestellt gewesen seien.

Zugänglichmachen nach dem dritten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG liegt vor, wenn eine Person das betreffende Gerät in ihrer Gewahrsame hat und es dabei Spielern zugänglich macht, wie etwa ein Wirt, der sich von der Aufstellung eines Apparats durch den Betreiber (Veranstalter) nur eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Betreiber einen vom Ertrag des Apparats unabhängigen Mietzins erhält (VwGH 26.4.2017, Ra 2016/17/0273).

Die C. GmbH hatte – wie sich aus den Feststellungen ergibt – die gegenständlichen Geräte jedoch nicht in ihrer Gewahrsame und dabei Spielern zugänglich gemacht.

Vielmehr wäre gegenständlich § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG anwendbar.

Mit dem vierten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ist eine Person gemeint, die nicht Veranstalter ist, sondern sich nur in irgendeiner Weise an der Veranstaltung unternehmerisch im Sinn des § 2 Abs. 2 GSpG beteiligt (VwGH 14.7.2017, Ra 2016/17/0264).

"Sache" des Verwaltungsstrafverfahrens ist die dem Beschuldigten innerhalb der Verjährungsfrist zur Last gelegte Tat mit ihren wesentlichen Sachverhaltselementen, unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung. Ein Austausch der Tat durch das Verwaltungsgericht durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zugrunde gelegten Sachverhaltes kommt nicht in Betracht (VwGH 8.3.2017, Ra 2016/02/0226).

Die belangte Behörde thematisierte die gegenständliche (Unter-)Vermietung weder in der dem Beschwerdeführer und der beschwerdeführenden GmbH übermittelten Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.7.2019 noch im angefochtenen Straferkenntnis noch sonst wie.

Das Verwaltungsgericht Wien ist daher nicht befugt, die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat, nämlich § 52 Abs. 1 3. Fall GSpG durch § 52 Abs. 1 4. Fall GSpG auszutauschen.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben.

Da der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, war das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet auf § 52 Abs. 8 VwGVG.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Das Verwaltungsgericht Wien hat sich insbesondere an der zitierten Rechtsprechung (VwGH 26.4.2017, Ra 2016/17/0273; 14.7.2017, Ra 2016/17/0264; 8.3.2017, Ra 2016/02/0226) orientiert. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.