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Landesverwaltungsgericht Wien VGW-151/V/086/12375/2019

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 04.12.2019
ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2019:VGW.151.V.086.12375.2019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Mag. Wostri über die Beschwerde des mj. A. B., geb. am ...2006, StA: Serbien, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien, Magistratsabteilung 35, vom 25.7.2019, Zahl: MA35-..., nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG wird die Beschwerde gegen den Bescheid vom 25.7.2019, Zahl: MA35-..., mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt, als der Spruch des Bescheides zu lauten hat:

„1. Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Verlängerungsantrages auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ vom 4.8.2016 wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 AVG von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ am 1.9.2016 befunden hat.

2. Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Zweckänderungsantrages betreffend den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ vom 1.9.2016 wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 AVG von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ am 6.6.2017 befunden hat.

3. Ihr Verlängerungsantrag vom 4.8.2016 wird gemäß den §§ 27, 47 NAG abgewiesen.

4. Ihr Zweckänderungsantrag vom 1.9.2016 auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ wird gemäß den §§ 27, 41a, 46 NAG abgewiesen.“

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 6.6.2018, Zahl MA35-..., wurde gegenüber dem Beschwerdeführer wie folgt abgesprochen:

„1)

a) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Antrages vom 20.11.2012 auf Ersterteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 iVm § 69 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF. von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels am 19.12.2012 befunden hat. Gleichzeitig wird Ihr Antrag vom 20.11.2012 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG) abgewiesen, da es sich bei der zwischen Ihrem Vater und Frau C. D. geschlossenen Ehe um eine Aufenthaltsehe handelte und Sie somit kein „Familienangehöriger“ iSd § 2 Abs. 1 Z 9 NAG sind.

b) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Antrages vom 21.11.2013 auf Ersterteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 iVm § 69 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF. von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels am 5.12.2013 befunden hat. Gleichzeitig wird Ihr Antrag vom 21.11.2012 (richtig: 2013) auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG) abgewiesen, da es sich bei der zwischen Ihrem Vater und Frau C. D. geschlossenen Ehe um eine Aufenthaltsehe handelte und Sie somit kein „Familienangehöriger“ iSd § 2 Abs. 1 Z 9 NAG sind.

c) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Antrages vom 27.11.2014 auf Ersterteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 iVm § 69 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF. von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels am 29.1.12015 befunden hat. Gleichzeitig wird Ihr Antrag vom 27.11.2014 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG) abgewiesen, da es sich bei der zwischen Ihrem Vater und Frau C. D. geschlossenen Ehe um eine Aufenthaltsehe handelte und Sie somit kein „Familienangehöriger“ iSd § 2 Abs. 1 Z 9 NAG sind.

Ihr Zweckänderungsantrag vom 4.8.2016 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gem. § 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG 2005, BGBl. 100/2005) wird als Erstantrag gewertet und abgewiesen, da Sie weder Familienangehöriger sind, noch über einen im § 27 Abs. 1 NAG angeführten Aufenthaltstitel verfügen.“

Im Beschwerdeverfahren hierzu sprach das Verwaltungsgericht Wien (VGW) mit Erkenntnis vom 12.12.2018, VGW-151/086/9904/2018, wie folgt aus:

„Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG wird

a)zu Spruchpunkt 1a und 1c des Bescheides vom 6.6.2018 die Beschwerde, mit der Maßgabe, dass in den Spruchpunkten 1a) und 1c) die Wortfolge „, da es sich beider zwischen Ihrem Vater und Frau C. D. geschlossenen Ehe um eine Aufenthaltsehe handelte und Sie somit kein „Familienangehöriger“ iSd § 2 Abs. 1 Z. 9 NAG sind“ zu entfallen hat sowie, dass in Spruchpunkt 1a) das Datum „19.12.2012“ durch „20.12.201“ und in Spruchpunkt 1c) das Datum „29.1.2015“ durch „30.1.2015“ ersetzt wird, als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

b)zu Spruchpunkt 1b des Bescheides vom 6.6.2018 der Beschwerde Folge gegeben und der Spruchpunkt 1b behoben.

c)zu Spruchpunkt 2 des Bescheides vom 6.6.2018 der Beschwerde Folge gegeben und der Spruchpunkt 2 behoben.“

Datiert mit 25.7.2019 erließ die belangte Behörde einen Bescheid mit folgendem Spruch:

„Mit Bescheid vom 06.06.2018, wurden Ihre Anträge auf eine Niederlassungsbewilligung „Familienangehöriger“, vom 20.11.2012 (Spruchpunkt 1a) und vom 27.11.2014 (Spruchpunkt 1c) von ha. Behörde wiederaufgenommen und abgewiesen.

Das Verwaltungsgericht Wien hat dies nach der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, mit dem Erkenntnis vom 11.12.2018 bestätigt.

Spruchpunkt 1b des Bescheides vom 06.06.2018 wurde vom Verwaltungsgericht behoben. Dazu wird Ihnen folgendes mitgeteilt. Bei Ihrem Verlängerungsantrag vom 21.11.2013 wurde von Ihrem Vater für Sie ein Formular für den Zweck „Schüler“ ausgefüllt und auch der Zweck „Schüler“, durch ankreuzen beantragt.

Aus der Aktenlage geht für ha. Behörde jedoch eindeutig hervor, dass Sie den Zweck „Familienangehörige“ anstrebten. Zumal eine Aufenthaltsbewilligung „Schüler“ im Vergleich zu einer Niederlassungsbewilligung „Familienangehöriger“ eine deutliche Schlechterstellung darstellen würde.

Des Weiteren wurde bei dem Antrag „Verlängerung“ angekreuzt. Mit einem Verlängerungsantrag wird somit der zuletzt innegehabte Aufenthaltstitel angestrebt, in diesem Fall also „Familienangehöriger“.

Bei dem Spruchpunkt 2 des Bescheides vom 06.06.2018, wurde Ihrer Beschwerde folge gegeben und dieser behoben.

Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Antrages vom 04.08.2016 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte – Plus“ wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 iVm § 69 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF. von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels am 06.06.2017 befunden hat. Gleichzeitig wird Ihr Antrag vom 04.08.2016 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte – Plus“ nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG) mangels Vorliegens eines gültigen Aufenthaltstitels für Österreich gem. § 24 NAG abgewiesen, da Sie weder Familienangehöriger sind, noch über einen im § 27 Abs. 1 NAG angeführten Aufenthaltstitels verfügen.“

Gegen diesen Bescheid richtet sich die nunmehr dem Verwaltungsgericht Wien vorliegende Beschwerde.

Am 13.11.2019 führte das VGW eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. In dieser Verhandlung wurden insb. die Vorakten der belangten Behörde und des VGW betreffend den Beschwerdeführer sowie u.a. seinen Vater verlesen; dies umfasste auch das Verhandlungsprotokoll vom 30.10.2018. Die belangte Behörde blieb der Verhandlung fern.

Auf die bedenkliche Verfahrensführung durch die belangte Behörde im gegenständlichen Verfahren und den Verfahren betreffend E. und F. B. wird aufmerksam gemacht (bloß beispielhaft: Antragsformulare wurden unvollständig ausgefüllt; Zweckänderungsanträge wurden nicht niederschriftlich aufgenommen; mehrfacher handschriftlicher Vermerk über Antragsänderung, wobei nicht mehr ersichtlich ist, was zuletzt begehrt wurde; Verbesserungsaufträge werden unterlassen; Rücknahme einer Karte iS § 1 NAG-DV am Tag der Ausstellung wird im Akt nicht dokumentiert, sodass einem Antrag im Akt ZWEI Übernahmebestätigungen folgen; andere als die begehrten AT werden ausgehändigt – die „Antragsgebundenheit“ wird missachtet).

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen zuständigen Richter erwogen:

Es ergibt sich folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt, welcher als erwiesen festgestellt wird:

E. B. ist serbischer Staatsangehöriger und wurde am ...1984 geboren.

E. B. war von 28.12.2009 bis 3.8.2015 mit Hauptwohnsitz in Wien, G.-straße gemeldet. Seit 3.8.2015 ist sein gemeldeter Hauptwohnsitz in Wien, H.-gasse. Als Nebenwohnsitz war vom 31.1.2013 bis 3.8.2015 die Adresse in Wien, H.-gasse gemeldet.

E. B. wurden für folgende Zeiträume die folgenden Aufenthaltstitel erteilt:

30.11.2010 – 30.11.2011 „Familienangehöriger“ (Antrag vom 15.2.2010)

1.12.2011 - 1.12.2012 „Familienangehöriger“ (Antrag vom 11.11.2011)

2.12.2012 - 2.12.2015 „Familienangehöriger“ (Antrag vom 20.11.2012)

2.12.2015 - 2.12.2018 „Familienangehöriger“ (Antrag vom 5.11.2015)

22.5.2017 - 3.3.2019 Rot-Weiß-Rot Karte plus (Antrag vom 1.9.2016)

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 6.6.2018, Zahl MA35-..., wurde betreffend E. B. folgendes ausgesprochen:

„1)

a) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Antrages vom 15.2.2010 auf Ersterteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 iVm § 69 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF. von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels am 14.2.2011 befunden hat. Gleichzeitig wird Ihr Antrag vom 15.2.2010 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG) abgewiesen, da es sich bei Ihrer Ehe mit Frau C. D. um eine Aufenthaltsehe handelte.

b) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Antrages vom 11.11.2011 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 iVm § 69 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF. von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels am 19.12.2011 befunden hat. Gleichzeitig wird Ihr Antrag vom 11.11.2011 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG) abgewiesen, da es sich bei Ihrer Ehe mit Frau C. D. um eine Aufenthaltsehe handelte.

c) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Antrages vom 20.11.2012 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 iVm § 69 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF. von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels am 18.12.2012 befunden hat. Gleichzeitig wird Ihr Antrag vom 20.11.2012 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG) abgewiesen, da es sich bei Ihrer Ehe mit Frau C. D. um eine Aufenthaltsehe handelte.

d) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Antrages vom 5.11.2015 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 iVm § 69 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF. von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels am 6.12.2015 befunden hat. Gleichzeitig wird Ihr Antrag vom 5.11.2015 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG) abgewiesen, da es sich bei Ihrer Ehe mit Frau C. D. um eine Aufenthaltsehe handelte.

Ihr Zweckänderungsantrag vom 1.9.2016 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gem. § 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG 2005, BGBl. 100/2005) wird als Erstantrag gewertet und abgewiesen, da Sie weder Familienangehöriger sind, noch über einen im § 27 Abs. 1 NAG angeführten Aufenthaltstitel verfügen.“

Über die dagegen von E. B. erhobene Beschwerde sprach das Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 11.12.2018, Zl. VGW-151/086/9905/2018, wie folgt ab:

„Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG wird zu Spruchpunkt 1 des Bescheides vom 6.6.2018 die Beschwerde, mit der Maßgabe, dass in den Spruchpunkten 1a) bis 1d) die Wortfolge „, da es sich bei Ihrer Ehe mit Frau C. D. um eine Aufenthaltsehe handelte“ zu entfallen hat sowie, dass in Spruchpunkt 1a) das Datum „14.2.2011“ durch „15.2.2011“, in Spruchpunkt 1b) das Datum „19.12.2011“ durch „20.12.2011“, in Spruchpunkt 1c) das Datum „18.12.2012“ durch „19.12.2012“ und in Spruchpunkt 1d) das Datum „6.12.2015“ durch „7.12.2015“ ersetzt wird, als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. Zu Spruchpunkt 2 des Bescheides vom 6.6.2018 der Beschwerde Folge gegeben und der Spruchpunkt 2 behoben.“

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 25.7.2019, Zahl MA35-..., wurde gegenüber E. B. folgendes ausgesprochen:

„Mit Bescheid vom 06.06.2018, wurden Ihre Anträge auf eine Niederlassungsbewilligung „Familienangehöriger“, vom 15.02.2010 (Spruchpunkt 1a), vom 20.12.2011 (Spruchpunkt 1b), vom 19.12.2012 (Spruchpunkt 1c) und vom 07.12.2015 (Spruchpunkt 1d) von ha. Behörde wiederaufgenommen und abgewiesen.

Das Verwaltungsgericht Wien hat dies nach der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, mit dem Erkenntnis vom 11.12.2018 bestätigt.

Bei dem Spruchpunkt 2 des Bescheides vom 06.06.2018, wurde Ihrer Beschwerde folge gegeben und dieser behoben.

1a)

Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Verlängersantrages/Zweckänderungsantrages vom 01.09.2016 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte – Plus“ wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 iVm § 69 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF. Von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zu8rück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels am 18.05.2017 befunden hat. Gleichzeitig wird Ihr Antrag vom 01.09.2016 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte – Plus“ nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG), mangels Vorliegens eines gültigen Aufenthaltstitels für Österreich gem. § 24 NAG abgewiesen, da Sie weder Familienangehöriger sind, noch über einen im § 27 Abs. 1 NAG angeführten Aufenthaltstitel verfügen.

1b)

Ihr Verlängerungsantrag vom 14.02.2019 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Rot-Weiß-Rot-Karte – Plus“ gem. § 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG 2005, BGBl. 100/2005) wird als Erstantrag gewertet und abgewiesen, da Sie weder Familienangehöriger sind, noch über einen im § 27 Abs. 1 NAG angeführten Aufenthaltstitel verfügen.“

Am 13.11.2019 wurde über die Beschwerde des E. B. gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien, Magistratsabteilung 35, vom 25.7.2019, Zahl: MA35-..., zur GZ VGW-151/V/086/12372/2019 vom Verwaltungsgericht Wien ein Erkenntnis mit folgendem Spruch mündlich verkündet:

„Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG wird die Beschwerde gegen den Bescheid vom 25.7.2019, Zahl: MA35-..., mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt, als der Spruch des Bescheides zu lauten hat:

1. Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Verlängerungs-/Zweckänderungsantrages vom 1.9.2016 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ wird gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 AVG von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor Erteilung des Aufenthaltstitels am 6.6.2017 befunden hat. Gleichzeitig wird Ihr Antrag vom 1.9.2016 gem. § 41a NAG und §§ 47 und 27 NAG abgewiesen.

2. Ihr Verlängerungsantrag vom 14.2.2019 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ wird gem. § 41a NAG abgewiesen.“

Am 23.12.2001 heiratete E. B. I. B.. Am 21.2.2006 wurde die Ehe geschieden. Aus dieser Ehe entstammt das Kind F. B., der am ...2002 geboren wurde.

Am ...2006 wurde der Beschwerdeführer, A. B., in Serbien geboren. Er ist das Kind von E. B. und J. K.. A. B. ist serbischer Staatsangehöriger. Er war von 9.9.2011 bis 25.11.2011 und von 3.2.2012 bis 3.8.2015 mit Hauptwohnsitz in Wien, G.-straße gemeldet. Seit 3.8.2015 ist sein gemeldeter Hauptwohnsitz in Wien, H.-gasse. Als Nebenwohnsitz war vom 6.2.2013 bis 3.8.2015 die Adresse in Wien, H.-gasse gemeldet.

A. B. wurden für folgende Zeiträume folgende Aufenthaltstitel erteilt:

5.12.2012 - 5.12.2013 „Familienangehöriger“ (Antrag vom 20.11.2012)

6.12.2013 - 6.12.2014 „Familienangehöriger“ (Antrag vom 21.11.2013)

7.12.2014 – 23.8.2016 „Familienangehöriger“ (Antrag vom 27.11.2014)

Am 1.9.2016 wurde ihm der AT „Familienangehöriger“ erteilt.

19.5.2017 – 19.5.2020 „Rot-Weiß-Rot Karte plus“ (Antrag vom 1.9.2016)

Die Verfahren betreffend den Antrag vom 20.11.2012 (Erstantrag „Familienangehöriger“) und den Antrag vom 27.11.2014 (Verlängerungsantrag „Familienangehöriger“) wurden wiederaufgenommen und die Anträge abgewiesen (Bescheid vom 6.6.2018, Zl. MA35-..., sowie Erkenntnis des VGW vom 11.12.2018, Zl. VGW-151/086/9905/2018).

Der Verlängerungsantrag und der Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot Karte plus“ wurde durch den gesetzlichen Vertreter des Beschwerdeführers, E. B., gestellt. Dies lief im Detail wie folgt ab: Am 4.8.2016 befand sich E. B. bei der MA 35, wobei er sich bei der Antragstellung eines Formulars bediente, in welchem er „Verlängerungsantrag“ und „Schüler“ ankreuzte. Im Gespräch mit einem Bediensteten der MA 35 wurde der begehrte Aufenthaltstitel jedoch auf „Familienangehöriger“ (von Österreicher) abgeändert, was der Bedienstete der MA 35 handschriftlich am Antragsformular vermerkte und von E. B. unterschrieben wurde. Mit Schreiben vom 10.8.2016 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert den Aufenthaltstitel bei der belangten Behörde abzuholen. Am 1.9.2016 kam E. B. zur belangten Behörde. Hierbei war für den Beschwerdeführer die Karte iS § 1 NAG-DV vorbereitet. E. B. wurde der AT „Familienangehöriger“ für den Beschwerdeführer in Kartenform übergeben. Sowohl E. B. als auch die Sachbearbeiterin der MA 35 bestätigten in der „Übernahmebestätigung-Aufenthaltstitel“, datiert mit 10.8.2016, durch ihre Unterschrift, dass der Aufenthaltstitel ausgefolgt wurde. Diese Niederschrift enthält auch eine Rechtsmittelbelehrung. Daraufhin merkte die Bedienstete der MA 35, dass „Familienangehöriger“ auf der Karte stand und teilte E. B. mit, dass dies nicht der richtige Aufenthaltstitel sei. E. B. gab ihr daraufhin die Karte zurück, welche er kurz (für unter einer Minute) in der Hand gehalten hatte. Ihm wurde mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer auf Grund der erfolgten Scheidung einen anderen Titel begehren müsse und unterschrieb E. B. daraufhin am Antragsformular (Seite 1) vom 4.8.2016 neben „RWR+“, welches durch die Bedienstete der MA 35 handschriftlich dem Antrag hinzugefügt wurde. Am 6.6.2017 übernahm E. B. in Vertretung für den Beschwerdeführer den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot - Karte Plus“.

Am 15.12.2009 heirateten E. B. und C. D.. Die Ehe wurde in Serbien geschlossen. Diese Ehe wurde am 9.2.2016 geschieden.

C. D. wurde am ...1969 geboren und ist seit jedenfalls 2004 österreichische Staatsbürgerin. Sie wohnte ab 1999 in Wien, G.-straße. Sie war bisher drei Mal verheiratet. Sie hat drei Kinder. Aus der Ehe mit E. B. entstammt kein Kind.

Während der Ehe zwischen E. B. und C. D. wurde am ...2011 L. B. geboren. Die Mutter von L. B. ist J. K.. Der Vater ist E. B..

Am 27.7.2016 heiratete E. B. J. K.. Diese ist serbische Staatsangehörige und wurde am ...1984 geboren. Laut Zentralem Melderegister ist sie seit 2.8.2016 mit ihrem Hauptwohnsitz in Wien, H.-gasse gemeldet. Weitere Meldungen für J. K. scheinen im Zentralen Melderegister nicht auf.

Am 16.6.2017 brachten J. K. und L. B. Erstanträge auf Erteilung von Aufenthaltstiteln „Rot-Weiß-Rot Karte plus (Familienzusammenführung)“ ein.

Mit Aktenvermerk vom 14.11.2016 und 13.9.2017 nahm die LPD Wien zum Vorliegen einer Aufenthaltsehe Stellung (§ 37 Abs. 4 NAG).

Die Heirat am 15.12.2009 zwischen E. B. und C. D. hatte lediglich den Zweck E. B. und seinen Familienangehörigen einen Aufenthaltstitel in Österreich zu verschaffen. Sowohl C. D. als auch E. B. hatten nie die Absicht ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK zu führen und wurde ein solches auch nicht geführt. Die Eheschließung erfolgte lediglich aus dem Grund, E. B. und seinen Kindern einen Aufenthaltstitel in Österreich zu verschaffen. C. D. (und E. B.) war sich bei der Eheschließung bewusst, dass sich E. B. für die Erteilung eines Aufenthaltstitels auf die Ehe berufen will. Bei beiden lag die Absicht vor, die österreichische Niederlassungsbehörde über das Vorliegen einer Ehe zu täuschen.

Zu diesen Feststellungen gelangte das Gericht auf Grund nachstehender Beweiswürdigung:

Hinsichtlich der Antragstellung am 4.8.2016 und 1.9.2016 und der Ausfolgung zweier Karten war von den Angaben des E. B. auszugehen. E. B. schilderte die Abläufe wie oben wiedergegeben, wobei er hierzu keine weiteren oder genaueren Angaben machen konnte. Die entsprechenden Vorgänge waren im Behördenakt nicht nachvollziehbar bzw überhaupt nicht dokumentiert. Auf Seite 1 des Antrages vom 4.8.2016 sind drei unterschiedliche Titel angeführt, wobei weder ein Datum beigefügt wurde nicht mehr begehrte Titel durchgestrichen wurden, sodass nicht ersichtlich ist, welcher Titel zuletzt beantragt wurde. Der Umstand, dass die Karte betreffend den Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ durch die belangte Behörde wieder zurückgenommen wurde, ist im Akt ebenfalls nicht dokumentiert. Die genauen Abläufe im verwaltungsbehördlichen Verfahren ergaben sich erst durch die Aussage des E. B. in der mündlichen Verhandlung.

Die belangte Behörde wirkte am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht mit. Dies erscheint auch im Hinblick darauf, dass im Erkenntnis des VGW betreffend das Vorverfahren vom 12.12.2018, Zl. VGW-151/086/9904/2018, bereits darauf hinwiesen wurde, dass die genauen Abläufe hierzu mangels Mitwirkung der belangten Behörde nicht in Erfahrung gebracht werden konnten und im Erkenntnis des Parallelverfahrens betreffend E. B. vom 11.12.2018, Zl. VGW-151/086/9905/2018, die belangte Behörde aufgefordert wurde an den Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht teil zu nehmen, da es Abklärungsbedarf zur Führung der Verfahren durch die MA 35 und zur Aktenlage gibt, bemerkenswert.

Zur Scheinehe ist zu bemerken:

Auf Grund des Eindruckes den E. B. und C. D. in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2018 vermittelten, steht für das Verwaltungsgericht ohne den geringsten Zweifel fest, dass es sich bei der durch sie geschlossenen Ehe um eine „Scheinehe“ handelt.

E. B. heiratete am 15.12.2009 die um rund 15 Jahre jüngere C. D.. Am ...2011 wurde seine Tochter L. geboren. Die Mutter von L. war jedoch nicht seine Ehefrau sondern J. K.. Die Zeugung von L. erfolgte sohin nur wenige Monate nach der Hochzeit von E. B. mit C. D.. Darüber hinaus verfügten E. B. und C. D. über 2 getrennte – im Übrigen durchaus weit voneinander entfernte – Wohnungen. Der hierdurch indizierte Verdacht einer Aufenthaltsehe wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht bestätigt. In dieser machten sowohl E. B. als auch C. D. voneinander gravierend abweichende Aussagen, die sich nur dadurch erklären lassen, dass das gemeinsame Familienleben durch beide nie stattfand sondern lediglich versucht wurde ein solches vorzutäuschen. Hierbei ist insb. auf folgendes hinzuweisen:

E. B. schilderte die Intensivität des Kontaktes mit C. D., konkret ihrer Besuche in Serbien, völlig anders als diese. So gab er folgendes an: „C. lebte 2008 in Österreich, war aber öfter in Serbien. Der Kontakt zwischen uns wurde intensiver. Wir waren fort und ein bisschen draußen und so ist es entstanden, dass wir ein Paar werden. Ein Monat, nachdem wir uns kennengelernt haben, waren wir in einer Beziehung, glaube ich. C. arbeitete damals in Österreich, kam aber zwei bis drei Mal pro Monat nach Serbien. Wir führten unsere Beziehung in Serbien. Ich durfte damals noch nicht nach Österreich. Irgendwann im Jahr 2009 durften die Serbien dann drei Monate visumfrei nach Österreich. Nachdem diese Regelung kam, verbrachte ich immer drei Monate in Österreich und dann drei Monate in Serbien. Sobald ich die drei Monate in Österreich war, fuhr C. D. nicht mehr nach Serbien. In den drei Monaten, in denen ich in Serbien war, besuchte sie mich in Serbien.“ C. D. gab demgegenüber an: „Wir gingen miteinander aus und wir haben uns getroffen. Dies war in Serbien. Wenn ich in Serbien war, haben wir uns oft getroffen. Ich war früher öfter in Serbien. Als ich und der BF1 zusammen waren, bin ich ca. vier bis fünfmal pro Jahr nach Serbien gefahren, um ihn zu treffen. In meinem Urlaub fuhr ich nach Serbien, um ihn zu treffen.“

Zur Aussage von C. D. ist zu bemerken, dass diese nur völlig widerwillig Angaben machte. Auf Fragen antwortete sie grundsätzlich extrem pauschal und war erkennbar unwillig sich konkret zu äußern. Es bedürfte regelmäßig mehrerer Nachfragen, um sie zu konkreteren Aussagen zu bewegen. Sie war stets bemüht ihre Aussagen möglichst vage zu halten. Allein schon aufgrund ihrer Unwilligkeit Fragen zu beantworten sowie des Versuches, Fragen regelmäßig auszuweichen, war für das Gericht erkennbar, dass sie beabsichtigt das tatsächliche Geschehen zu verschleiern. C. D. wirkte in der gesamten Verhandlung unglaubwürdig. Sie war bemüht E. B. zu schützen. Dies kam zum einen in ihrem Versuch möglichst keine konkreten Angaben zu machen, als auch im Umstand zum Ausdruck, dass sie gegen Ende ihrer Befragung auf die Fragen der Beschwerdeführervertreterin so antwortete, wie sie offenbar annahm, dass E. B. geantwortet hatte. Als ihr beispielsweise durch die Beschwerdeführervertreterin mitgeteilt wurde, dass E. B. angab, unter der Woche gekocht zu haben, bestätigte sie dies, obwohl sie zuvor gegenteiliges angab. Als sie auf die Gravur des Ringes angesprochen wurde, relativierte sie, dass sie das alles nicht mehr wisse. Auch als sie gegen Ende der Verhandlung die weiteren Aussagen des E. B. vorgehalten wurden, versuchte sie die Widersprüche zu relativieren. C. D. war in der Verhandlung erkennbar bemüht E. B. zu schützen. Dies erscheint jedoch aufgrund des Umstandes, dass der Scheidungsgrund in seinem unehelichen Kind lag, durchaus hinterfragenswert. Der Grund warum C. D. E. B. schützen wollte, ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht der Umstand, dass sie sich trotz des Seitensprunges und der Scheidung noch mit E. B. verbunden fühlt, sondern der Umstand, dass sie verhindern möchte, dass das Vorliegen einer Aufenthaltsehe aufgedeckt wird und sie möglicherweise deshalb Sanktionen befürchtet.

E. B. gab an, er habe von Montag bis Freitag gekocht, aber seine Frau habe auch gekocht. Am Wochenende habe seine Frau gekocht. C. D. gab demgegenüber an, dass sie zu Hause gekocht habe: „Zu Hause koche ich am Wochenende und unter der Woche auf die Schnelle. Unter der Woche mache ich Kleinigkeiten. Mein Mann, der BF1, kochte nicht. Keiner meiner drei Männer wollte kochen.“ Erst nachdem ihr die Aussage des BF1 vorgehalten wurde, gab sie an: „Ich war ja in der Arbeit und er zu Hause. Ich komme erst gegen 18.00 Uhr 18.30 Uhr nach Hause und da hat er gekocht. Auf Nachfrage, wie oft er gekocht hat, gebe ich an: Wahrscheinlich jeden Tag. Auf Vorhalt, dass ich vorher Gegenteiliges sagte: Das ist mir entfallen.“

Zu Geburtstagsgeschenken für seine Frau befragt, wollte der E. B. anfangs keine genaueren Angaben machen. Erst auf Nachfrage gab er an, ihr fünf Tage Wellness in Österreich, und zwar in Niederösterreich, geschenkt zu haben. Der Name des Hotels war ihm nicht mehr in Erinnerung. Sonst habe es Kleinigkeiten gegeben, Kleider und Schmuck. C. D. antwortete zu erhaltenen Geburtstagsgeschenken ebenfalls nur widerwillig und nach mehrfacher Nachfrage. Sie gab an, sie feiere ihren Geburtstag nicht. Wenn es Geschenke gegeben habe, dann wären es Kleinigkeiten gewesen, wie z.B. Parfum oder Gutscheine für Parfum oder Schminke. Einen Thermenaufenthalt habe sie nicht geschenkt bekommen.

E. B. gab an, von seiner Frau ein Auto geschenkt bekommen zu haben. C. D. gab hierzu befragt an, dass sie es sich nicht leisten könnte, ihm ein Auto zu schenken. Als sie von E. B. darauf angesprochen wurde, gab sie an, dass sie einen gemeinsamen Golf gehabt hätten.

Der gemeinsame Ehering wurde laut E. B. durch C. D. gekauft. Es seien die Namen und der Spruch „ein Leben lang“ eingraviert gewesen. C. D. gab demgegenüber an, E. B. habe die Eheringe gekauft. Es seien normale Ringe ohne Besonderheit gewesen, eine Gravur habe es nicht gegeben.

Zum unehelichen Kind L., geb. 2011, und zur Trennung von C. D. gab E. B. an: „Ich und C. D. trennten uns ein paar Monate vor der Scheidung. Zur Trennung kam es wegen der L., meiner Tochter. C. D. war nicht so begeistert, dass während unserer Ehe L. entstanden ist. Auf Vorhalt, dass die Scheidung 2016 war und L. 2011 geboren wurde, gebe ich an: C. D. wusste anfangs nicht, dass ich das Kind L. habe, das hat sie erst zwei/drei Jahre nach ihrer Geburt erfahren, und zwar über Verwandte. Sie war nicht sehr begeistert darüber. Ich selbst habe erfahren, dass J. K. eine Tochter bekam, ich wusste jedoch nicht, dass das mein Kind ist. Ich erfuhr erst zwei/drei Jahre nach der Geburt, dass sie meine Tochter ist.“ Während E. B. angab, C. D. habe zwei/drei Jahre nach ihrer Geburt von L. erfahren, gab C. D. an: „Zur Trennung befragt: Es gab Probleme rundherum und eine Geburt. Ich erfuhr, dass der BF1 eine Tochter hat. Ich erfuhr von der Tochter im Winter vor unserer Scheidung, dass muss im November/Dezember 2015 gewesen sein oder im Oktober/September 2015. Als ich von seiner Tochter erfuhr, habe ich mich von ihm getrennt. Ich ging den Gerüchten nach und zog mich zurück. Ich ging in meine Wohnung und fertig, dann kam die Scheidung.“ Während nach der Aussage von E. B. er und seine Frau – nachdem sie von seiner unehelichen Tochter erfuhr - noch länger zusammenlebten, trennten sie sich laut der Aussage von C. D. umgehend danach. Da es sich hierbei doch um einen nicht unbedeutenden Vorfall handelt, der auch zur Scheidung geführt haben soll, ist eine derart unterschiedliche Wahrnehmung nicht erklärlich.

Die Ausführungen von E. B. zum Grund für die Zweitwohnung waren unglaubwürdig. Seine Ausführungen waren nicht schlüssig. Er konnte (anfangs) nicht klar sagen, wer in welcher Wohnung lebte. Letztlich versuchte er den Eindruck zu erwecken, dass die Wohnung in der H.-gasse nur angemietet wurde, damit er dort mit C. D. „ungestört Zeit verbringen kann“. Seitens des Verwaltungsgerichts wird auf Grund des Eindruckes den E. B. sowie die Zeugin C. D. in der Verhandlung vermittelten, davon ausgegangen, dass C. D. (samt ihrem Kind/Kindern) in ihrer Wohnung in der G.-straße lebte, E. B. hingegen mit seinen Kindern in der H.-gasse. Es erscheint im Übrigen denkbar, dass sich J. K. in dieser Wohnung nicht erst seit Mitte 2016 aufhielt, was auch ihre ungewöhnlich guten Deutschkenntnisse erklären würde. Weiters gab E. B. an, er und seine Frau hätten bis zur Trennung „jede Nacht miteinander verbracht“, C. D. gab hingegen an, dass sie „vielleicht einmal pro Woche“ getrennt geschlafen haben.

Soweit die Zeugin C. D. gegen Schluss ihrer Einvernahme – auch auf Fragen der Beschwerdeführervertreterin – angab, sie habe Medikamente genommen, ist klarzustellen, dass diese Aussage getätigt wurde, nachdem gravierende Widersprüche in den Aussage von ihr und von E. B. hervorkamen. Die Zeugin C. D. machte während der gesamten Verhandlung einen völlig gesunden Eindruck und konnten nicht die geringsten Anzeichen einer (geistigen) Beeinträchtigung – durch Medikamente, etc – wahrgenommen werden. Sie war ohne Zweifel in der Lage vor dem Verwaltungsgericht (wahrheitsgemäß) auszusagen. Der Grund warum dieses Thema zur Sprache kam, ist offenkundig in ihrem desaströsen Auftritt in der mündlichen Verhandlung zu finden. Im Zuge der Verhandlung war rasch zu erkennen, dass die Aussagen der Zeugin und E. B. wahrheitswidrig gemacht werden. Ihre Angaben waren widersprüchlich und beim C. D. war ohne weiteres zu erkennen, dass sie versucht die Wahrheit zu verbergen. Sie wich stets Fragen aus und hielt ihre Aussagen möglichst vage. Es bedurfte regelmäßig mehrerer Nachfragen bis sie sich zu den Fragen konkret äußerte.

E. B. und C. D. sind offensichtlich seit langem miteinander bekannt. Laut E. B. ist ihre Schwester mit dem Cousin seines Vaters verheiratet. Auf Grund dieses Bekanntschaftsverhältnisses erklärt sich auch, dass beide in Grundzügen Kenntnisse vom Leben des jeweils anderen haben.

In Anbetracht der widersprüchlichen Angaben des E. B. und C. D. und des völlig unglaubwürdigen Eindruckes den beide vermittelten, steht für das Verwaltungsgericht zweifelsfrei fest, dass beide nie beabsichtigten ein gemeinsames Familienleben (iS des Art. 8 MRK) zu führen und ein solches tatsächlich auch nie geführt wurde. Die Heirat zwischen dem E. B. und C. D. erfolgte nur deshalb, um E. B. (und seinen Kindern) einen Aufenthaltstitel in Österreich zu verschaffen. Für das Verwaltungsgericht ist kein anderer Grund erkennbar, warum es zu dieser Eheschließung kam und entspricht dies auch einer – vom Verwaltungsgericht regelmäßig zu beobachtenden Praxis – und der allgemeinen Lebenserfahrung. Es steht daher fest, dass sowohl der E. B. als auch C. D. die Ehe einzig aus dem Grund schlossen um E. B. (und seinen Kindern) einen Aufenthaltstitel zu verschaffen. C. D. war sich Folge dessen bewusst, dass sich E. B. (und seine Kinder) auf Grund der Eheschließung vor der österreichischen Niederlassungsbehörde zur Erlangung eines Aufenthaltstitels auf diese berufen wird. Dass C. D. die „Scheinehe“ eingegangen wäre, ohne davon in Kenntnis zu sein, dass diese Ehe von E. B. zur Erlangung eines Aufenthaltstitels genutzt wird, würde jeglicher Lebenserfahrung widersprechen, ist doch Zweck einer solchen „Scheinehe“, der (unrechtmäßige) Erwerb eines Aufenthaltstitels.

Rechtlich folgt daraus:

§ 69 AVG lautet:

„(1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und:

der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder

neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder

der Bescheid gemäß § 38 von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. vom zuständigen Gericht in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde;

nachträglich ein Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt wird, der bzw. die einer Aufhebung oder Abänderung auf Antrag einer Partei nicht unterliegt und die im Verfahren die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.

(2) Der Antrag auf Wiederaufnahme ist binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Bescheides und vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung geschehen ist, erst mit diesem Zeitpunkt. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Bescheides kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen.

(3) Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 kann die Wiederaufnahme des Verfahrens auch von Amts wegen verfügt werden. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Bescheides kann die Wiederaufnahme auch von Amts wegen nur mehr aus den Gründen des Abs. 1 Z 1 stattfinden.

(4) Die Entscheidung über die Wiederaufnahme steht der Behörde zu, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat.“

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 NAG ist Familienangehöriger, wer Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner; Ehegatten und eingetragene Partner müssen das 21. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vollendet haben; lebt im Fall einer Mehrfachehe bereits ein Ehegatte gemeinsam mit dem Zusammenführenden im Bundesgebiet, so sind die weiteren Ehegatten keine anspruchsberechtigten Familienangehörigen zur Erlangung eines Aufenthaltstitels.

§ 27 NAG lautet:

„(1) Familienangehörige mit einem Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5 und 8 haben ein eigenständiges Niederlassungsrecht. Liegen die Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht mehr vor, ist dem Familienangehörigen ein Aufenthaltstitel auszustellen, dessen Aufenthaltszweck jedenfalls dem bisherigen Aufenthaltszweck entspricht, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 vorliegt und er die Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 2 erfüllt.

(2) Dem Familienangehörigen ist trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 bis 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß § 11 Abs. 2 ein Aufenthaltstitel auszustellen, dessen Aufenthaltszweck jedenfalls dem bisherigen Aufenthaltszweck entspricht,

1. bei Tod des Ehegatten, eingetragenen Partners oder Elternteils;

2. bei Scheidung der Ehe oder Auflösung der eingetragenen Partnerschaft wegen überwiegenden Verschuldens des anderen Ehegatten oder eingetragenen Partners oder

3. aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen.

(3) Besonders berücksichtigungswürdige Gründe im Sinne des Abs. 2 Z 3 liegen insbesondere vor, wenn

1. der Familienangehörige Opfer einer Zwangsehe oder Zwangspartnerschaft (§ 30a) ist;

2. der Familienangehörige Opfer von Gewalt wurde und gegen den Zusammenführenden eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO erlassen wurde oder

3. der Verlust des Aufenthaltstitels des Zusammenführenden die Folge einer Maßnahme nach dem FPG war, die auf Grund der rechtskräftigen Verurteilung des Zusammenführenden wegen einer vorsätzlich begangenen gerichtlich strafbaren Handlung gesetzt wurde.

(4) Der Familienangehörige hat die Umstände nach Abs. 1 bis 3 der Behörde unverzüglich, längstens jedoch binnen einem Monat, bekannt zu geben.

§ 41a NAG lautet:

„(1) Drittstaatsangehörigen kann in einem Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn

sie bereits zwölf Monate einen Aufenthaltstitel gemäß § 41 Abs. 1 oder 2 besitzen,

sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

eine Mitteilung gemäß § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG vorliegt.

(2) Drittstaatsangehörigen kann in einem Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn

sie bereits zwei Jahre einen Aufenthaltstitel gemäß § 42 besitzen,

sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

eine Mitteilung gemäß § 20e Abs. 1 Z 3 AuslBG vorliegt.

(3) Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn eine Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 59 Abs. 4 AsylG 2005 vorliegt. Der Aufenthaltstitel ist unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen ab Zustellung der Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, zu erteilen. § 20 Abs. 2 gilt sinngemäß.

(4) Drittstaatsangehörigen kann in einem Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 oder § 26 ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn sie

die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

mindestens zwei Jahre über eine Aufenthaltsbewilligung gemäß § 67 verfügt haben.

(5) Der Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ ist an Drittstaatsangehörige im Fall der Rückstufung gemäß § 28 zu erteilen, wenn die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllt sind.

(6) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn sie

die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

über einen Aufenthaltstitel gemäß § 45 verfügt haben und dieser gemäß § 20 Abs. 4 oder 4a erloschen ist oder gemäß § 10 Abs. 3 Z 3 oder Z 4 gegenstandslos wurde.

(7) Drittstaatsangehörigen kann in einem Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn

sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen,

sie über eine „Niederlassungsbewilligung“ verfügen und

eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20e Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt.

(8) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist auf Antrag ohne weiteres ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn ein Fall des § 59 Abs. 2 StbG vorliegt und ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ (§ 45 Abs. 10) nicht zu erteilen ist.

(9) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie

für einen Zeitraum von zwölf Monaten über eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ gemäß §§ 55 Abs. 1 oder 56 Abs. 1 AsylG 2005,

für einen Zeitraum von zwölf Monaten über eine „Aufenthaltsberechtigung“ gemäß §§ 55 Abs. 2 oder 56 Abs. 2 AsylG 2005 oder

über eine Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 3

verfügen und das Modul 1 der Integrationsvereinbarung erfüllt haben oder zum Entscheidungszeitpunkt eine Erwerbstätigkeit ausüben, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(10) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 bis 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß § 11 Abs. 2 von Amts wegen oder auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn

es sich um einen unbegleiteten minderjährigen Fremden, der sich nicht in Begleitung eines für ihn gesetzlich verantwortlichen Volljährigen befindet, handelt, oder

für einen Minderjährigen ein Aufenthaltsrecht nicht gemäß § 23 Abs. 4 NAG abgeleitet werden kann

und sich der Minderjährige auf Grund eines Gerichtsbeschlusses, kraft Gesetzes oder einer Vereinbarung der leiblichen Eltern mit dem Jugendwohlfahrtsträger zum Schutz des Kindeswohles nicht bloß vorübergehend in Obhut von Pflegeeltern oder des Jugendwohlfahrtsträgers befindet. Die Pflegeeltern gelten diesfalls als gesetzliche Vertreter im Sinne des § 19. Dieser Aufenthaltstitel ist gebührenfrei zu erteilen.

(11) In den Fällen der Abs. 1 und 7 ist von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice abzusehen, wenn der Antrag

wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß §§ 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist oder

wegen zwingender Erteilungshindernisse gemäß § 11 Abs. 1 abzuweisen ist.

Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung in den Fällen des § 20e Abs. 1 AuslBG in Rechtskraft, ist das Verfahren ohne weiteres einzustellen.“

§ 46 NAG lautet:

„(1) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und

1. der Zusammenführende einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41, einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 41a Abs. 1, 4 oder 7a, eine Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 1, eine „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“, sofern dieser Niederlassungsbewilligung eine Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 2 lit. f und i AuslBG zu Grunde liegt, oder eine „Niederlassungsbewilligung – Forscher“ gemäß § 43c innehat,

1a.der Zusammenführende als nunmehriger Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ ursprünglich einen Aufenthaltstitel nach Z 1 innehatte,

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende

a)einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ innehat,

b)einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, ausgenommen einen solchen gemäß § 41a Abs. 1, 4 oder 7a innehat,

c)Asylberechtigter ist und § 34 Abs. 2 AsylG 2005 nicht gilt, oder

d.als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger über eine Aufenthaltskarte gemäß § 54 oder eine Daueraufenthaltskarte gemäß § 54a verfügt.

(2) Soll im Fall einer Familienzusammenführung gemäß Abs. 1 Z 2 oder Abs. 4 ein Aufenthaltstitel quotenfrei erteilt werden, hat die Behörde auch über einen gesonderten Antrag als Vorfrage zur Prüfung der Gründe nach § 11 Abs. 3 zu entscheiden und gesondert über diesen abzusprechen, wenn dem Antrag nicht Rechnung getragen wird. Ein solcher Antrag ist nur zulässig, wenn gleichzeitig ein Antrag in der Hauptfrage auf Familienzusammenführung eingebracht wird oder ein solcher bereits anhängig ist.

(3) Familienangehörigen von Inhabern eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ ausgestellt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen. Gleiches gilt, wenn der nunmehrige Inhaber eines Aufenthaltstitels ursprünglich einen Aufenthaltstitel „Blaue Karte EU“ innehatte. Bei Familienangehörigen von Inhabern eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ richtet sich die Geltungsdauer des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ nach der Geltungsdauer des Aufenthaltstitels des Zusammenführenden.

(4) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist eine „Niederlassungsbewilligung“ zu erteilen, wenn

1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen,

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und

3. der Zusammenführende eine „Niederlassungsbewilligung“, eine „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“, eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“, es sei denn der „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ liegt eine Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 2 lit. f und i AuslBG zu Grunde, innehat.

(5) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen gemäß §§ 43 Abs. 2 oder 44 kann eine „Niederlassungsbewilligung – ausgenommen Erwerbstätigkeit“ erteilt werden, wenn

1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

2. im Fall von Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen im Sinne des § 44 Abs. 1 ein Quotenplatz vorhanden ist.

(6) Entscheidungen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ an Familienangehörige von Inhabern einer „Niederlassungsbewilligung – Forscher“ gemäß § 43c sind von der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen zu treffen. Die Geltungsdauer des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ richtet sich dabei nach der Geltungsdauer des Aufenthaltstitels des Zusammenführenden.

§ 47 NAG lautet:

„(1) Zusammenführende im Sinne der Abs. 2 bis 4 sind Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben.

(2) Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden sind, ist ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen.

(3) Angehörigen von Zusammenführenden kann auf Antrag eine „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

Verwandte des Zusammenführenden, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen tatsächlich Unterhalt geleistet wird,

Lebenspartner sind, die das Bestehen einer dauerhaften Beziehung im Herkunftsstaat nachweisen und ihnen tatsächlich Unterhalt geleistet wird oder

sonstige Angehörige des Zusammenführenden sind,

die vom Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat Unterhalt bezogen haben,

die mit dem Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben oder

bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege durch den Zusammenführenden zwingend erforderlich machen.

Unbeschadet eigener Unterhaltsmittel hat der Zusammenführende jedenfalls auch eine Haftungserklärung abzugeben.

(4) Angehörigen von Zusammenführenden, die eine „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“ besitzen (Abs. 3), kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn

sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen,

ein Quotenplatz vorhanden ist und

eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20e Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt.

(5) In den Fällen des Abs. 4 ist von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice abzusehen, wenn der Antrag

wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß §§ 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist,

wegen des Mangels an einem Quotenplatz zurückzuweisen ist, oder

wegen zwingender Erteilungshindernisse gemäß § 11 Abs. 1 abzuweisen ist.

Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung im Fall des § 20e Abs. 1 Z 1 AuslBG in Rechtskraft, ist das Verfahren ohne Weiteres einzustellen.“

§ 30 Abs. 1 NAG lautet:

„(1) Ehegatten oder eingetragene Partner, die ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht führen, dürfen sich für die Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nicht auf die Ehe eingetragene Partnerschaft berufen.“

§ 117 FPG lautet:

„Eingehen und Vermittlung von Aufenthaltsehen und Aufenthaltspartnerschaften

§ 117. (1) Ein Österreicher oder ein zur Niederlassung im Bundesgebiet berechtigter Fremder, der eine Ehe oder eingetragene Partnerschaft mit einem Fremden eingeht, ohne ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK führen zu wollen und weiß oder wissen musste, dass sich der Fremde für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen will, ist, wenn die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, vom Gericht mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

(2) Ein Österreicher oder ein zur Niederlassung im Bundesgebiet berechtigter Fremder, der mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, eine Ehe oder eingetragene Partnerschaft mit einem Fremden eingeht, ohne ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK führen zu wollen und weiß oder wissen musste, dass sich der Fremde für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen will, ist, wenn die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

(3) Wer gewerbsmäßig Ehen oder eingetragene Partnerschaften vermittelt oder anbahnt, obwohl er weiß oder wissen musste, dass sich die Betroffenen für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber kein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK führen wollen, ist, wenn die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.

(4) Der Fremde, der sich im Sinne dieser Bestimmung auf die Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen will, ist als Beteiligter zu bestrafen.

(5) Nach Abs. 1 ist nicht zu bestrafen, wer freiwillig, bevor eine zur Strafverfolgung berufene Behörde von seinem Verschulden erfahren hat, an der Feststellung des Sachverhaltes mitwirkt.“

I. Qualifizierung der Anträge des Beschwerdeführers vom 4.8.2016 und 1.9.2016

Am 4.8.2016 wollte E. B. in Vertretung für den Beschwerdeführer einen Verlängerungsantrag für den Zweck „Schüler“ stellen, modifizierte seinen Antrag jedoch auf „Familienangehöriger“ (von Österreicher).

Am 1.9.2016 wurde E. B. bei der belangten Behörde die Karte iS § 1 NAG-DV für den AT „Familienangehöriger“ ausgehändigt. E. B. gab sie kurz darauf der Bediensteten der belangten Behörde zurück und begehrte die Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels im NAG im Grunde dahin geregelt, dass der Bundesminister für Inneres gemäß § 8 Abs. 2 NAG das Aussehen und den Inhalt der Aufenthaltstitel durch Verordnung festlegt. Gemäß § 1 NAG-DV werden Aufenthaltstitel als Karte erteilt und sind nach einem festgelegten Muster auszustellen; im Fall der Erteilung bewirkt die Ausfolgung (tatsächliche Übergabe und Entgegennahme) des Aufenthaltstitels in der Regel gleichzeitig den Akt der Zustellung, und es entsteht die rechtliche Wirkung des Bescheids erst durch diesen Akt. Der Verwaltungsgerichtshof hat auch schon wiederholt ausgesprochen, dass in Form von Vignetten oder Karten ausgefolgte Aufenthaltstitel Bescheide im Sinn des AVG sind (VwGH 26.2.2013, 2009/22/0081, 07.12.2016, Fe 2015/22/0001).

E. B. wurde am 1.9.2016 in Vertretung für den Beschwerdeführer der Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ in Kartenform (§ 1 NAG-DV) übergeben. Die Übergabe der Karte hat die Wirkung der Zustellung eines Bescheides und wird hierdurch ein entsprechender Aufenthaltstitel verliehen. Gegenständlich ist davon auszugehen, dass der Zustellvorgang abgeschlossen wurde. E. B. wurde durch eine Behördenvertreterin die Karte persönlich übergeben und hat er sie angenommen. Sowohl er als auch die Sachbearbeiterin der MA 35 bestätigten durch ihre Unterschrift in der Niederschrift „Übernahmebestätigung-Aufenthaltstitel“, die eine Rechtsmittelbelehrung enthält, die Ausfolgung des Aufenthaltstitels. Bei der Übergabe der Karte an E. B. handelte es sich sohin um eine formelle Übergabe und nicht bloß um ein kurzfristiges Übergeben der Karte zur Ansicht. Der Akt der Zustellung war sohin erfolgt und abgeschlossen und entsteht damit die rechtliche Wirkung des Bescheides. Die Rückgabe der Karte ändert nichts an der erfolgten Zustellung dieses Bescheides.

Es ist daher festzuhalten, dass der Beschwerdeführer am 4.8.2016 einen Verlängerungsantrag für den Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ stellte und ihm dieser Titel am 1.9.2016 erteilt wurde. Am gleichen Tage stellte der Beschwerdeführer den Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot - Karte Plus“. Dieser Antrag ist als Zweckänderungsantrag zu qualifizieren.

Der Vollständigkeit halber wird zur Passage des Verhandlungsprotokolls „Betreffend den BF 2 gibt die BFV an, dass es sich beim Antrag vom 4.8.2016 um einen Verlängerungs- und Zweckänderungsantrag handelt.“ bemerkt, dass zu diesem Zeitpunkt noch nicht klar war, wann welcher Antrag gestellt worden war. Bei der Aktenverlesung entstand der Eindruck, dass Seite 1 des Antrages vom 4.8.2016 dahingehend zu verstehen ist, dass der Beschwerdeführer am 4.8.2016 seinen ursprünglichen Antrag auf „RWR+“ änderte. Dass dies erst im Nachhinein erfolgte und zwischenzeitig auch ein Aufenthaltstitel verliehen wurde, ergab sich erst aus der Aussage des E. B.. Die entsprechenden Vorgänge waren im Akt der belangten Behörde nicht/nicht nachvollziehbar dokumentiert.

II. Aufenthaltsehe

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass das Vorliegen einer Aufenthaltsehe nach § 30 Abs. 1 NAG voraussetzt, dass sich die Ehegatten für die Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln auf die Ehe berufen, obwohl sie ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht führen. Dabei besteht insofern ein zeitlicher Zusammenhang, als das Berufen auf ein Familienleben zu einem Zeitpunkt erfolgen muss, zu dem ein Familienleben nicht (mehr) geführt wird (vgl. VwGH 27.3.2007, 2006/21/0391; VwGH 27.1.2011, 2008/21/0633). § 30 Abs. 1 NAG stellt somit bloß auf den zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Nichtführen eines Familienlebens und dem Berufen auf ein nicht geführtes Familienleben ab (vgl. VwGH 27.3.2007, 2006/21/0391).

Das Fehlen eines gemeinsamen Haushalts bzw. eines gemeinsamen Wohnsitzes zwischen Ehegatten kann nach höchstgerichtlicher Judikatur nicht per se zu der Annahme führen, es fehle das in § 30 Abs. 1 NAG angesprochene gemeinsame Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK. Das ergibt sich im Fall der Beantragung eines Erstaufenthaltstitels schon daraus, dass der die Erteilung eines Erstaufenthaltstitels zum Zweck der Familienzusammenführung mit seinem Ehegattin beantragende Fremde in Österreich regelmäßig noch keinen Wohnsitz begründet hat, bedarf es doch gerade dazu des angestrebten Titels. Entscheidend ist vielmehr die Absicht des Fremden, wie der angestrebte Titel zu nutzen sei (vgl. VwGH 24.11.2000, 2000/19/0126; VwGH 20.10.2011, 2010/21/0177). Bei der Beurteilung, ob eine Aufenthaltsehe im Sinne des § 11 Abs. 1 Z 4 NAG vorliegt, kommt es auf die Absicht des anderen Ehepartners somit nicht an, sondern auf die des Fremden, dem die Schließung der Aufenthaltsehe vorgeworfen wird (VwGH 20.10.2011, 2010/21/0177).

In seinem Urteil vom 28.5.1985 im Fall Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich sprach der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aus, dass Art. 8 EMRK, indem er das Recht auf Achtung des Familienlebens garantiert, eine bestehende Familie voraussetzt (vgl. Marckx, Urteil vom 13. Juni 1979, Serie A Nr. 31, S. 14, Ziff. 31, EGMR-E 1, 398 f.). Das bedeute jedoch nicht, dass jedes nur beabsichtigte Familienleben völlig außerhalb seines Anwendungsbereichs liege. Der Begriff „Familie“ müsse auf alle Fälle die Beziehung umfassen, die sich aus einer echten und rechtmäßigen Ehe ergibt, selbst wenn ein Familienleben sich noch nicht voll entwickelt hat. Diese Beziehungen müssen nach Ansicht des EGMR als ausreichend betrachtet werden, um die nach Art. 8 EMRK gebotene Achtung auszulösen. Außerdem umschließe der Begriff „Familienleben“ im Falle eines Ehepaares normalerweise auch das Zusammenleben. Diese Überlegung werde durch die Existenz des Art. 12 EMRK verstärkt, da es kaum verständlich wäre, wenn das Recht, eine Familie zu begründen, nicht auch das Recht zusammenzuleben umfassen würde.

Der Tatbestand des § 30 Abs. 1 NAG ist u.a. dann erfüllt, wenn sich der Ehegatte zur Erteilung eines Aufenthaltstitels auf eine Ehe beruft, obwohl kein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK geführt wird. Dabei erfordert § 30 Abs. 1 NAG nicht, dass die Ehe - quasi in Missbrauchsabsicht - zu dem Zweck geschlossen wurde, einen Aufenthaltstitel zu erlangen, sondern dass zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde oder des Verwaltungsgerichtes kein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK (mehr) geführt wird. Beantragt ein Fremder die Erteilung eines Erstaufenthaltstitels zum Zweck der Familienzusammenführung mit seinem Ehegatten, ist seine Absicht entscheidend, wie der angestrebte Titel genutzt werden solle. Ein formales Band der Ehe reicht nicht aus, um aufenthaltsrechtliche Wirkungen zugunsten des ausländischen Ehegatten abzuleiten (VwGH 27.4.2017, Ro 2016/22/0014 mwN).

Auf Grund obiger Feststellung, wonach nie beabsichtigt war ein gemeinsames Familienleben zu führen, handelt es sich bei der am 15.12.2009 zwischen E. B. und C. D. geschlossenen Ehe um eine Aufenthaltsehe iS des § 30 Abs. 1 NAG.

III. Wiederaufnahme des Verfahrens

Gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 3 AVG ist die amtswegige Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ohne zeitliche Einschränkung zulässig, wenn der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung (3. Tatbild) herbeigeführt oder sonstwie erschlichen (4. Tatbild) worden ist.

Zum 3. Tatbild des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG:

Grund für eine Wiederaufnahme des Verfahrens kann nach § 69 Abs. 1 Z 1 AVG sein, dass der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt wurde. Das Gesetz verlangt nur, dass der Bescheid durch die strafbare Handlung herbeigeführt worden ist, und nicht, dass die Straftat von der betroffenen Partei gesetzt wurde. Wer die strafbare Handlung begangen hat, ist für die Wiederaufnahme des Verfahrens ohne Bedeutung. Der Wiederaufnahmegrund liegt folglich auch vor, wenn die gerichtlich strafbare Handlung von der Behörde selbst oder einem Dritten verübt wurde. Auch setzt die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 69 Abs. 1 Z 1 AVG nicht voraus, dass die Person, zu deren Gunsten sich die eine Wiederaufnahme rechtfertigende gerichtlich strafbare Handlung (zB Urkundenfälschung) ausgewirkt hat, diese Tat gesetzt, veranlasst oder (zumindest) Kenntnis davon gehabt hat. Es kommt nach Ansicht des VwGH nicht darauf an, ob und gegebenenfalls welche Rolle die begünstigte Partei bei der gerichtlich strafbaren Handlung gespielt hat, insb. auch nicht, ob sie in „Irreführungsabsicht“ gehandelt hat und der Bescheid „erschlichen“ wurde (Hengstschläger/Leeb, AVG § 69 Rz 9 [Stand 1.4.2009, rdb.at], mwN).

Ein Verstoß gegen § 117 FPG stellt eine „gerichtlich strafbare Handlung“ iS des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG dar. Das Vorliegen einer gerichtlich strafbaren Handlung muss nicht durch ein gerichtliches Urteil erwiesen und festgestellt worden sein. Wenn es bislang zu keiner Verurteilung durch ein Gericht gekommen ist, hat die wieder aufnehmende Behörde selbst als Vorfrage zu prüfen und zu beurteilen, ob es sich um ein gerichtlich strafbares Verhalten handelt, durch das der Bescheid herbeigeführt wurde. Die Begehung der Straftat muss von der das Verfahren wieder aufnehmenden Behörde auf Grund der ihr vorliegenden Unterlagen als erwiesen angenommen werden. Ein bloßer Verdacht, dass eine gerichtlich strafbare Handlung vorliege, reicht nicht aus. Vielmehr muss feststehen, dass die objektive und subjektive Tatseite der gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt sind (vgl. VwGH 22.3.2011, 2008/21/0428).

Die Annahme des Vorliegens einer Aufenthaltsehe im Sinn des § 30 Abs. 1 NAG setzt nicht voraus, dass der Ehepartner gemäß § 117 FPG bestraft oder eine Anzeige gemäß § 117 FPG erstattet worden ist. Es steht einer derartigen Annahme auch nicht entgegen, dass ein Strafverfahren nach § 117 FPG nicht mit einer Verurteilung endete. Der VwGH hat in allgemeiner Form festgehalten, dass die Bindungswirkung verurteilender strafgerichtlicher Entscheidungen im Fall einer freisprechenden Entscheidung nicht zum Tragen kommt. Diesfalls hat die zuständige Behörde eine eigenständige Beurteilung vorzunehmen, was ein mängelfreies Ermittlungsverfahren und eine vollständige Beweiserhebung voraussetzt. Die Einstellung eines von der Staatsanwaltschaft wegen § 117 FPG geführte Strafverfahrens gemäß § 190 Z 1 StPO ist daher unbeachtlich, da das Vorliegen einer Aufenthaltsehe im Sinn des § 30 Abs. 1 NAG nicht voraussetzt, dass ein Strafverfahren nach § 117 FPG mit einer Verurteilung endete. Ebenso wenig bindet eine freisprechende Entscheidung des Bezirksgerichtes im Strafverfahren nach § 117 FPG die Niederlassungsbehörde (vgl. VwGH 9.8.2018, Ra 2018/22/0033 und 19.10.2018, Ra 2018/22/0239).

Wie der VwGH u.a. im Erkenntnis vom 22.3.2011, 2008/21/0428, darlegte, ist zwischen dem 4. Tatbild des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG und dem Dritten zu unterscheiden. Vom Erschleichen eines Bescheides iSd § 69 Abs. 1 Z 1 letzter Fall AVG kann - im Gegensatz zum Vorliegen einer gerichtlich strafbaren Handlung - nur dann gesprochen werden, wenn der Bescheid seitens der Partei oder ihres Vertreters durch eine vorsätzliche (also schuldhafte) verpönte Einflussnahme auf die Entscheidungsunterlagen veranlasst wird. Dies erfordert in Irreführungsabsicht gemachte objektiv unrichtige Angaben von wesentlicher Bedeutung, die dem Bescheid zu Grunde gelegt worden sind. Beim 4. Tatbild des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG ist dies hingegen nicht erforderlich. Der erste Tatbestand der Wiederaufnahme nach § 69 Abs. 1 Z 1 AVG ist dann erfüllt, wenn der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde oder eine gerichtlich strafbare Handlung "herbeigeführt wurde". Darauf, ob der Beschwerdeführer in "Irreführungsabsicht" gehandelt hat und der Bescheid "erschlichen" wurde, kommt es daher nicht an (VwGH 30.8.2005, 2003/01/0416). Dementsprechend ist es im Falle des Vorliegens einer Aufenthaltsehe auch nicht von Belang, ob die Behörde hätte erkennen müssen, dass die „Herbeiführung“ des Bescheides durch eine gerichtlich strafbare Handlung erfolgte.

Zum 4. Tatbild des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG:

Unter einem Erschleichen im Sinne des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG ist ein vorsätzliches - nicht bloß kausales oder bloß fahrlässiges - Verhalten der Partei im Zuge des Verfahrens zu verstehen, das darauf abzielt, einen für sie günstigen Bescheid zu erlangen, wobei es sich um die Aufstellung unrichtiger Behauptungen oder um das Verschweigen relevanter Umstände handeln kann (VwGH 26.2.2013, 2009/22/0081).

Vom Erschleichen eines Bescheides iSd § 69 Abs. 1 Z 1 letzter Fall AVG kann nur dann gesprochen werden, wenn der Bescheid seitens der Partei oder ihres Vertreters durch eine vorsätzliche (also schuldhafte) verpönte Einflussnahme auf die Entscheidungsunterlagen veranlasst wird. Dies erfordert in Irreführungsabsicht gemachte objektiv unrichtige Angaben von wesentlicher Bedeutung, die dem Bescheid zu Grunde gelegt worden sind. Ein Verschweigen wesentlicher Umstände ist dem Vorbringen unrichtiger Angaben gleichzusetzen. Dabei muss die Behörde auf die Angaben der Partei angewiesen sein und eine solche Lage bestehen, dass ihr nicht zugemutet werden kann, von Amts wegen noch weitere, der Feststellung der Richtigkeit der Angaben dienliche Erhebungen zu pflegen. Wenn es die Behörde dagegen verabsäumt, von den ihr im Rahmen der Sachverhaltsermittlung ohne besondere Schwierigkeiten offen stehenden Möglichkeiten Gebrauch zu machen, schließt dieser Mangel es aus, auch objektiv unrichtige Angaben der Partei (oder ihres Vertreters) als ein Erschleichen des Bescheides iSd § 69 Abs. 1 Z 1 AVG zu werten. Nach ständiger Judikatur des VwGH setzt eine Irreführungsabsicht zudem voraus, dass die Partei (ihr Vertreter) wider besseres Wissen gehandelt hat und dies deshalb, um einen vielleicht sonst nicht erreichbaren Vorteil zu erlangen. Ob Irreführungsabsicht vorliegt, kann nur aus den das rechtswidrige Verhalten begleitenden Umständen geschlossen werden, die von der Behörde in freier Beweiswürdigung festzustellen sind (vgl. VwGH 22.3.2011, 2008/21/0428).

Zum Erschleichen eines Bescheides gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 AVG ist weiters hervorzuheben, dass die Behörde im Niederlassungsverfahren in Bezug auf Aufenthaltsehen regelmäßig auf die Angaben des Antragstellers angewiesen ist. Die Vornahme eigener Erhebungen zur Richtigkeit dieser Angaben ist nur eingeschränkt möglich. Aufenthaltsehen sind idR nur schwer nachzuweisen und werden bestehende Indizien regelmäßig mit fragwürdigen aber denkmöglichen Begründungen erklärt. Hinzutritt, dass selbst bei aufwendigen Ermittlungen eine Aufenthaltsehe nicht zwingend nachgewiesen werden kann. Vor diesem Hintergrund kann die Irreführungsabsicht des E. B., dessen Verhalten dem Beschwerdeführer zuzurechnen ist, auch nicht dadurch relativiert werden, dass der belangten Behörde die Täuschungsabsicht hätte auffallen müssen.

Zur Auswirkung eines iS des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG „herbeigeführten“ bzw „erschlichenen“ Aufenthaltstitels auf die „Folgeverfahren“:

Der VwGH hat zur Vorlage einer falschen Urkunde festgehalten, dass diese - auch wenn die Vorlage nur im Verfahren über die erstmalige Aufenthaltstitelerteilung erfolgte - (auch) zur Wiederaufnahme der Verfahren über die nachfolgenden Verlängerungsanträge führt. Da die durch die Urkundenvorlage herbeigeführte positive Erledigung des Erstantrags Voraussetzung für die Beurteilung der nachfolgenden Anträge als Verlängerungsanträge und für deren Erfolg war, wurde durch die Urkundenvorlage im Sinn des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG bewirkt, dass die Behörde die Verlängerungsanträge bewilligt hat. Diese mittelbare Wirkung der Vorlage einer falschen Urkunde für die Verlängerungsverfahren besteht auch dann, wenn das Verfahren über die Erstbewilligung nicht wieder aufgenommen wurde (VwGH 19.1.2012, 2010/22/0031; 23.2.2012, 2009/22/0138). Nichts anderes gilt für ein Erschleichen eines ersten Aufenthaltstitels durch das Berufen auf eine Aufenthaltsehe (VwGH 28.5.2019, Ra 2019/22/0105).

Im dem Erkenntnis des VwGH vom 28.5.2019, Ra 2019/22/0105, zu Grunde liegenden Fall war das Berufen auf die Aufenthaltsehe in den ersten beiden Verfahren und die dadurch herbeigeführte positive Erledigung dieser Anträge Voraussetzung für die Titelerteilung im Zweckänderungsverfahren und hat diese Titelerteilung somit - mittelbar - bewirkt. Diesen für die positive Erledigung im Zweckänderungsverfahren wesentlichen Umstand hatte der Revisionswerber verschwiegen. Ausgehend davon erkannte es der VwGH nicht als rechtswidrig, dass das Verwaltungsgericht auch hinsichtlich des Zweckänderungsverfahrens einen Wiederaufnahmegrund als gegeben angenommen hat. Der VwGH hatte zudem bereits amtswegige Wiederaufnahmen von Aufenthaltstitelverfahren zu beurteilen, bei denen der (jeweils) letzte Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der erfolgten Scheidung (und somit ohne ausdrückliche Berufung auf die vormalige Ehe in diesem Verfahren) gestellt worden war, und er hat dabei eine Wiederaufnahme (auch) dieser Verfahren unbeanstandet gelassen (VwGH 28.2.2019, Ra 2018/22/0250; 4.10.2018, Ra 2018/22/0174).

Zum Antrag vom 4.8.2016 und 1.9.2016:

Wie oben dargelegt, beantragte der Beschwerdeführer am 4.8.2016 die Verlängerung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ und kreuzte hierzu im Antragsformular „Die angeführten Familienangehörigen sind im Besitz eines Aufenthaltstitels für Österreich.“ an. Das entsprechende Feld zum Familienangehörigen blieb unausgefüllt, was von der MA 35 auch nicht beanstandet wurde.

Am 1.9.2016 begehrte der Beschwerdeführer die Zweckänderung auf den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot - Karte Plus“. Dieser Antrag erfolgte offenkundig vor dem Hintergrund, dass am 9.2.2016 die Ehe zwischen E. B. und C. D. geschieden worden war und daher die Erteilungsvoraussetzungen des § 47 NAG nicht mehr vorlagen. Mit Antrag vom 1.9.2016 stellte E. B. weiters auch im eigenen Namen einen Zweckänderungsantrag auf „Rot-Weiß-Rot - Karte Plus“ und wurde die entsprechende Karte von ihm am 6.6.2017 übernommen. Die „Rot-Weiß-Rot - Karte Plus“ betreffend den Beschwerdeführer wurde ebenfalls am 6.6.2017 übergeben. Vor diesem Hintergrund stützte sich der Beschwerdeführer bei dem am 1.9.2016 begehrten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot - Karte Plus“ offenkundig auf die von seinem Vater begehrte und ihm schließlich erteilte „Rot-Weiß-Rot - Karte Plus“ (§ 46 Abs. 1 NAG), allenfalls auf § 27 NAG. Fest steht jedenfalls, dass die vormals durch die Aufenthaltsehe begründete Eigenschaft des Beschwerdeführers als Familienangehöriger bzw die hierdurch durch seinen Vater erworbenen „Rot-Weiß-Rot - Karte Plus“ Voraussetzung für die nunmehr vom Beschwerdeführer begehrte „Rot-Weiß-Rot - Karte Plus“ waren.

Die österreichische Staatsangehörige C. D. heiratete am 15.12.2009 E. B.. Sowohl C. D. als auch E. B. hatten nie die Absicht ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK zu führen und wurde ein solches auch nicht geführt. Beiden war bei der Eheschließung bewusst, dass sich E. B. für die Erteilung eines Aufenthaltstitels auf die Ehe berufen will und war dies auch der Grund, warum beide die Ehe eingingen. C. D. hat hierdurch das Tatbild des § 117 Abs. 1 FPG und E. B. das Tatbild des § 117 Abs. 4 FPG verwirklicht. Bei beiden lag Vorsatz vor.

Die Aufenthaltstitel von E. B. wurden durch das Eingehen einer Aufenthaltsehe herbeigeführt bzw erschlichen (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 11.12.2018, Zl. VGW-151/086/9905/2018). Beim Eingehen einer Aufenthaltsehe handelt es sich um eine gerichtlich strafbare Handlung (§ 117 FPG).

Dadurch, dass sich der Beschwerdeführer bei seinen Anträgen vom 20.11.2012 und 27.11.2014 auf die Familiengemeinschaft mit C. D., die durch eine Aufenthaltsehe herbeigeführt wurde, stützte, hat er die Erteilung der Aufenthaltstitel durch eine „andere gerichtlich strafbare Handlung“ (3. Tatbild des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG) herbeigeführt. Darüber hinaus wurden sie „sonstwie erschlichen“, sodass die Verfahren wiederaufgenommen und die Anträge abgewiesen wurden (Bescheid vom 6.6.2018, Zl. MA35-..., sowie Erkenntnis des VGW vom 11.12.2018, Zl. VGW-151/086/9905/2018).

Auch hinsichtlich der nunmehr zu beurteilenden Anträge vom 4.8.2016 und 1.9.2016 sind das dritte und vierte Tatbild des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG erfüllt. Die Aufenthaltstitel des E. B. und des Beschwerdeführers wurden durch eine gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt. Dem steht auch nicht entgegen, dass es zu keiner gerichtlichen Verurteilung kam und auch nicht, dass die Tathandlung (Eingehen einer Aufenthaltsehe) im Ausland gesetzt wurde. § 69 Abs. 1 Z 1 AVG stellt ausschließlich darauf ab, ob der Bescheid, dessen zu Grunde liegendes Verfahren wieder aufgenommen werden soll, durch eine „gerichtlich strafbare“ Handlung herbeigeführt wurde. Der Anknüpfungspunkt des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG ist sohin ein Verhalten, das mit einem solchen Unwert behaftet ist, dass es verboten und strafrechtlich sanktioniert wurde. Ob nun dieses Verhalten in Österreich oder im Ausland – gegenständlich in Serbien – gesetzt wurde, kann aber den Intentionen des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG nach nicht von Belang sein, da dieser auf das verpönte Verhalten und nicht auf dessen Bestrafung abstellt. Maßgeblich ist, ob das jeweilige Tatbild verwirklicht wurde und nicht, ob die Strafbarkeit durch territoriale Aspekte eingeschränkt ist. Eine derartige Differenzierung zwischen in Österreich und im Ausland geschlossenen Aufenthaltsehen kann dem § 69 Abs. 1 Z 1 AVG nicht entnommen werden und wäre dies auch unsachlich.

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass selbst dann, wenn die Erwirkung der Aufenthaltstitel durch den Beschwerdeführer nicht unter „gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt“ subsumiert werden sollte, der Aufenthaltstitel jedenfalls „sonstwie erschlichen“ iS § 69 Abs. 1 Z 1 AVG wurde (vgl. VwGH vom 26.2.2013, Zl. 2009/22/0081). Im Hinblick darauf, dass sich der einschreitende gesetzliche Vertreter E. B. bei der Antragstellung für den Beschwerdeführer auf „erschlichene“ bzw „durch gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführte“ Aufenthaltstitel stützte, hat auch der Beschwerdeführer seinen Aufenthaltstitel jedenfalls „sonstwie“ erschlichen. Der Vertreter des Beschwerdeführers, E. B., handelte in den Verfahren der Niederlassungsbehörde in Irreführungsabsicht. Er stützte seine Anträge vorsätzlich auf seine nur zum Schein geschlossene Ehe mit C. D..

Da die durch die Aufenthaltsehe herbeigeführte positive Erledigung des Erstantrags sowie der Verlängerungsanträge des E. B. bzw des Erstantrages sowie der Verlängerungsanträge des Beschwerdeführers Voraussetzung für die Beurteilung der nachfolgenden Anträge u.a. vom 4.8.2016 und 1.9.2016 und für deren Erfolg war, wurde durch die Aufenthaltsehe im Sinn des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG bewirkt, dass die Behörde den Verlängerungs- und Zweckänderungsantrag bewilligte. Diese mittelbare Wirkung der Aufenthaltsehe des E. B. gilt nicht nur für seine eigenen aufenthaltsrechtlichen Verfahren sondern auch für die aufenthaltsrechtlichen Verfahren des Beschwerdeführers.

Soweit der Beschwerdeführer moniert, das Verhalten sei von seinem Vater gesetzt worden, ist dem entgegen zu halten, dass ihm das Verhalten seines Vertreters zuzurechnen ist (vgl. VwGH 22.3.2011, 2008/21/0428 uva). Entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers steht auch sein Privat- und Familienleben einer Wiederaufnahme des Verfahrens nicht entgegen.

Da die Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG vorliegen, können die Verfahren hinsichtlich der Anträge vom 4.8.2016 und 1.9.2016 wieder aufgenommen werden.

IV. Anträge auf Erteilung des Aufenthaltstitels vom 4.8.2016 und 1.9.2016:

Am 4.8.2016 wurde ein Verlängerungsantrag auf „Familienangehöriger“ gestellt und am 1.9.2016 ein Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“.

Mit der neuen Entscheidung in der Sache wird der durch die Bewilligung oder Verfügung der Wiederaufnahme des Verfahrens weggefallene Bescheid ex tunc ersetzt, dh die Behörde hat dieselbe Verwaltungssache, die durch die Wiederaufnahme in den Stand vor Erlassung des weggefallenen Bescheides zurückversetzt wird, neuerlich ex tunc zu entscheiden. Maßgeblich für die neue Entscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides im wieder aufgenommenen Verfahren (Hengstschläger/Leeb, AVG § 70 Rz 9 [Stand 1.4.2009, rdb.at], mwN).

Gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 NAG dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nicht erteilt werden, wenn eine Aufenthaltsehe (§ 30 Abs. 1 NAG) vorliegt. Ehegatten, die ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht führen, dürfen sich für die Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nicht auf die Ehe berufen (§ 30 Abs. 1 NAG). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der von der belangten Behörde herangezogene Versagungsgrund des § 11 Abs. 1 Z 4 NAG in Verbindung mit § 30 Abs. 1 NAG nur den Vater des Beschwerdeführers, nicht jedoch den Beschwerdeführer selbst betreffen kann (arg.: "Ehegatten" in § 30 Abs. 1 NAG; VwGH vom 21.6.2012, Zl. 2011/23/0175).

Darüber hinaus kann § 11 Abs. 1 Z 4 NAG nach seinem Wortlaut nur während des Bestehens einer Aufenthaltsehe herangezogen werden. Liegt in dem für das wiederaufgenommene Aufenthaltsverfahren maßgeblichen Zeitpunkt (dh Erlassung des Bescheides bzw Erkenntnisses) keine Aufenthaltsehe mehr vor, kann § 11 Abs. 1 Z 4 NAG für die Versagung des Aufenthaltstitels nicht herangezogen werden (VwGH vom 26.2.2013, Zl. 2009/22/0081).

Der Beschwerdeführer stützte sich bei seinem Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ offenkundig darauf, dass sein Vater mit C. D., welche die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt, verheiratet war und er somit Familienangehöriger einer Österreicherin war. Diese Ehe ist jedoch inzwischen geschieden, sodass der Beschwerdeführer nicht mehr ihr Familienangehöriger ist. Weiters sind die Eltern des Beschwerdeführers serbische Staatsangehörige. Da er kein Familienangehöriger eines Österreichers, EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers ist, liegen die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 47 NAG nicht vor und ist sein Verlängerungsantrag abzuweisen.

Ebenso ist der Zweckänderungsantrag des Beschwerdeführers mangels Vorliegens der besonderen Erteilungsvoraussetzungen für den beantragten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ abzuweisen. Der Beschwerdeführer erfüllt weder die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 41a NAG noch jene des § 46 NAG. Das Verfahren in welchem dem Vater des Beschwerdeführers eine „Rot-Weiß-Rot Karte plus“ erteilte worden war, wurde rechtskräftig wieder aufgenommen und sein entsprechender Antrag abgewiesen. Sein Vater verfügt über keinen Aufenthaltstitel mehr.

Zum Niederlassungsrecht von Familienangehörigen gem. § 27 NAG ist darauf hinzuweisen, dass Familienangehörige mit einem Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5 und 8 NAG ein eigenständiges Niederlassungsrecht haben. Liegen die Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht mehr vor, ist dem Familienangehörigen ein Aufenthaltstitel auszustellen, dessen Aufenthaltszweck jedenfalls dem bisherigen Aufenthaltszweck entspricht.

Gegenständlich verfügt der Beschwerdeführer über keinen Aufenthaltstitel, sodass ihm schon deswegen kein - aus seinem bisherigen Aufenthaltstitel - abgeleitetes Niederlassungsrecht nach § 27 NAG zukommt (vgl. VwGH 27.4.2017, Ro 2016/22/0014). Im Übrigen ist der Beschwerdeführer im Hinblick auf die bereits geschiedene Aufenthaltsehe kein Familienangehöriger iS § 27 NAG.

Zum Zweckänderungsantrag des Beschwerdeführer vom 1.9.2016 ist daher festzuhalten, dass die besondere Erteilungsvoraussetzung der „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ nicht vorliegt.

Gemäß § 11 Abs. 3 NAG kann ein Aufenthaltstitel trotz Ermangelung bestimmter Erteilungsvoraussetzungen bzw. trotz des Vorliegens bestimmter Erteilungshindernisse erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist. Der Anwendungsbereich des § 11 Abs. 3 NAG erfasst jedoch nicht Fälle, in denen eine besondere Erteilungsvoraussetzung fehlt (vgl. VwGH vom 14.5.2009, Zl. 2008/22/0209, vom 19.2.2014, Zl. 2013/22/0177).

Die Verfahren betreffend die Anträge vom 4.8.2016 und 1.9.2016 waren daher wiederaufzunehmen und die entsprechenden Anträge abzuweisen. Soweit im Spruch des in Beschwerde gezogenen Bescheides lediglich auf den Antrag vom 4.8.2016 abgestellt wird, schadet dies nicht, da hierbei auch auf den „Antrag … auf Erteilung des Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot-Karte – Plus Bezug genommen wurde und sohin durch die belangte Behörde über beide Anträge (vermengt) gemeinsam abgesprochen wurde.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

LVwG W VGW-151/V/086/12375/2019

Regest

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Landesverwaltungsgericht Wien VGW-151/V/086/12375/2019

Begründung

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