Landesverwaltungsgericht Wien VGW-102/076/12242/2018

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.06.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2019:VGW.102.076.12242.2018

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Nussgruber über die Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 und Art. 132 Abs. 2 B-VG des Herrn A. B., Wien, C.-gasse, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Ausspruch über die Verhängung eines Betretungsverbotes für die Wohnung in Wien, D.-gasse Tür 2, samt Stiegenhaus, Keller sowie den unmittelbaren Nahbereich vor dem Wohnhaus, am 11.09.2018, um 09:50 Uhr, gegen die Landespolizeidirektion Wien als belangte Behörde

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 und 6 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und der Ausspruch über die Verhängung eines Betretungsverbotes für die Wohnung in Wien, D.-gasse Tür 2, samt Stiegenhaus, Keller sowie den unmittelbaren Nahbereich vor dem Wohnhaus, am 11.09.2018, um 09:50 Uhr, für rechtswidrig erklärt.

II. Der Bund als Rechtsträger der belangten Behörde hat gemäß § 35 VwGVG in Verbindung mit der VwG-Aufwandersatzverordnung - VwG-AufwErsV, BGBl. II Nr. 517/2013, dem Beschwerdeführer 737,60 Euro für Schriftsatzaufwand und 922,00 Euro für Verhandlungsaufwand, insgesamt somit 1.659,60 Euro an Aufwandersatz, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz - B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit dem am 18.09.2018 beim Verwaltungsgericht Wien eingebrachten Schriftsatz erhob der Beschwerdeführer eine Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Exekutivorgane der Landespolizeidirektion Wien, in der auf die Beschuldigtenvernehmung verwiesen und zusammengefasst vorgebracht wird, dass die Gründe für den Ausspruch über die Verhängung des Betretungsverbotes nicht vorgelegen seien. Es habe sich bei der dem Betretungsverbot vorangehenden Anzeige um einen Bosheitsakt seiner Ex-Lebensgefährtin gehandelt, da diese das alleinige Sorgerecht für die gemeinsame Tochter anstrebe. Er sei seiner Ex-Lebensgefährtin gegenüber niemals aggressiv oder handgreiflich gewesen und habe sie auch nie beschimpft oder bedroht. Er habe sie auch nicht verfolgt, ihm sei es immer nur darum gegangen, zu erfahren, wo sich die gemeinsame Tochter aufhalte. Er habe die ihm „vorgeworfenen Dinge“ nicht getan und bitte daher aus all diesen Gründen, das Betretungsverbot gegen ihn aufzuheben und „aus den Strafregistern restlos zu streichen“.

2. Die belangte Behörde erstattete mit Schreiben vom 29.10.2018 eine Gegenschrift, in der sie das Beschwerdevorbringen bestreitet, die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt und legte den bezughabenden Verwaltungsakt … vor.

3. Im Hinblick auf das Vorbringen des Beschwerdeführers wurde am 20.02.2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien durchgeführt, zu der der Beschwerdeführer, die belangte Behörde, und die weiteren Zeugen Frau E. F. (Ex-Lebensgefährtin des Beschwerdeführers), sowie die Exekutivorgane Herr Insp. G. und Herr Insp. H. geladen wurden. Alle Personen sind ladungsgemäß erschienen. Die belangte Behörde wurde durch Frau Mag. K. vertreten.

4.1. Aufgrund der von den Parteien vorgelegten Schriftsätze, Unterlagen respektive des Verwaltungsaktes der belangten Behörde, der Parteieneinvernahme und der Einvernahme der genannten Zeugen steht zusammengefasst folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest und wird als erwiesen angenommen:

Am 11.09.2018 um 08:40 Uhr kam Frau E. F. zur Polizeiinspektion L. und gab gegenüber Herrn Insp. H. an, dass sie mit dem Beschwerdeführer seit 2008 in einer Beziehung gelebt, diese jedoch im August 2018 geendet habe, da es schon seit längerem Probleme in der Beziehung gegeben habe. Seit der Trennung sei die Situation aus ihrer Sicht eskaliert.

Frau E. F. gab gegenüber dem Exekutivorgan an, dass sie der Beschwerdeführer seit 13.08.2018 durchgehend mit Anrufen und Nachrichten belästige. Der Beschwerdeführer verfolge sie, lauere ihr auf ihren täglichen Wegen auf und beschimpfe sie in den Nachrichten, die er ihr schreibe. Er wolle immer wissen, wo sich die gemeinsame Tochter M. aufhalte. Frau E. F. gab an, dass der Beschwerdeführer extrem eifersüchtig sei, jeden Aspekt ihres Lebens kontrollieren wolle und dessen Belästigungen immer intensiver geworden seien, sie sich nicht mehr sicher fühle und Angst um ihre Kinder habe.

Frau E. F. zeigte dem Exekutivorgan auf ihrem Mobiltelefon Nachrichten des Beschwerdeführers und übersetzte diese fallweise, da diese auf Kroatisch verfasst wurden. Sie las dem Exekutivorgan eine Nachricht vor, in der sie der Beschwerdeführer bat, das Mobiltelefon der gemeinsamen Tochter einzuschalten und nachfragte, wie es dieser gehe und warum E. F. seine Anrufe und Nachrichten nicht beantworte. Das Exekutivorgan sah sich den zeitlichen Zusammenhang der Nachrichten und Anrufe des Beschwerdeführers an, die Inhalte der Nachrichten wurden nicht überprüft. Frau E. F. verneinte die Frage des Exekutivorgans, ob in den Nachrichten etwas „Schlimmes“ zu lesen sei. Die Exekutivorgane wussten, dass der Beschwerdeführer und Frau F. aufgrund der gemeinsamen Tochter täglichen Kontakt hatten. Bei diesem Gespräch wurde ausschließlich das von Frau F. geschilderte „Kontrollverhalten“ des Beschwerdeführers thematisiert, sie wurde nicht gefragt, ob sie Angst davor habe, dass der Beschwerdeführer – in körperlicher Hinsicht – in unmittelbarer Zukunft etwas gegen sie unternehmen werde. Sie hat auch von sich aus keine diesbezüglichen Angaben über eine mögliche Gewaltbereitschaft des Beschwerdeführers gemacht. Frau F. machte auch keine Angaben, wonach erkennbar gewesen wäre, dass eine unmittelbare Gefährdung oder ein gefährlicher Angriff unmittelbar bevorstehe. Frau F.s psychischer und emotionaler Zustand war aufgelöst, weinerlich und ängstlich.

Nach der Einvernahme von Frau F. nahmen die Exekutivorgane mit dem Beschwerdeführer Kontakt auf und wurde dieser ersucht, zur Einvernahme in die Polizeiinspektion L. zu kommen. Der Beschwerdeführer kam um 09:29 Uhr in die Polizeiinspektion und wurde von Insp. G. einvernommen. Der Beschwerdeführer verhielt sich kooperativ und bestritt die ihm vorgeworfenen Belästigungen von Frau F.. Er teilte dem Exekutivorgan mit, dass es nach der Trennung von Frau F. immer wieder zu Streitigkeiten hinsichtlich der Obsorge der gemeinsamen Tochter gekommen sei. Er wolle lediglich für seine Tochter da sein und sich über ihr Wohlbefinden erkundigen, dies sei der einzige Grund für die wiederholten Anrufe und Nachrichten an Frau F.. Es sei unrichtig, dass er wiederholt die Nähe von Frau F. aufgesucht habe bzw. sie verfolge, so etwas habe er nie getan.

Herr Insp. H. verhängte daraufhin am 11.09.2018, um 09:50 Uhr, das gegen den Beschwerdeführer gerichtete Betretungsverbot für den räumlichen Schutzbereich in Wien, D.-gasse Tür 2, samt Stiegenhaus, Keller sowie den unmittelbaren Nahbereich vor dem Wohnhaus, weil der Beschwerdeführer ein starkes Kontrollverhalten gegenüber Frau F. zeige und ihr Leben zu kontrollieren versuche, wodurch diese unzumutbar in ihrer Lebensführung beeinträchtigt werde und daher der Verdacht der beharrlichen Verfolgung nach § 107a StGB bestehe.

Die behördliche Überprüfung der Verhängung des Betretungsverbotes gemäß § 38a Abs. 6 SPG erfolgte noch am selben Tag und wurde diese mit Aktenvermerk vom 11.09.2018 von Herrn Mag. N. festgehalten.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf folgende Beweisergebnisse:

Der festgestellte Sachverhalt beruht auf den unbedenklichen Unterlagen und Urkunden aus dem vorgelegten behördlichen Verwaltungsakt, den glaubhaften Aussagen des Beschwerdeführers und der Zeugen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung, die im Wesentlichen übereinstimmen. Darüber hinaus decken sich die Aussagen mit den Angaben des Berichts vom 11.09.2018, Zl. … Die Gesprächsinhalte mit den getrennt befragten Beteiligten, sohin mit dem Beschwerdeführer und der Zeugin F., wurden ebenso im Amtsvermerk vom 11.09.2018 festgehalten.

Die Feststellung, dass die von Frau F. gezeigten Nachrichten auf ihrem Mobiltelefon von den Exekutivorganen nicht auf deren Inhalt, sondern lediglich auf den zeitlichen Zusammenhang überprüft wurden, ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen Insp. G. und Insp. H.. Letzterer gab in der mündlichen Beschwerdeverhandlung an, dass er die ihm gezeigten Nachrichten aufgrund der Fremdsprache, in der diese verfasst waren, nicht verstanden habe und sich daher auf die Darlegungen der Zeugin F. verlassen habe. Insp. G. sagte aus, sich nicht mehr konkret erinnern zu können, er wisse nur noch, dass die Zeugin F. erzählt habe, dass es wegen der gemeinsamen Tochter M. täglichen Kontakt zwischen ihr und dem Beschwerdeführer gegeben habe und es zu wiederkehrenden Nachrichten gekommen sei, wenn Frau F. nicht auf die Versuche des Beschwerdeführers Kontakt aufzunehmen reagierte.

Die Feststellung, dass Frau F. bei ihrer Einvernahme nicht gefragt wurde, ob sie Angst davor hätte, dass der Beschwerdeführer – in körperlicher Hinsicht – in unmittelbarer Zukunft etwas gegen sie unternehmen werde, ergibt sich insbesondere aus der Aussage der Zeugin F.. Insp. G. gab diesbezüglich an, dass er sich nicht mehr erinnern könne, ob Frau F. eine solche Frage gestellt worden sei. Insp. H. gab demgegenüber zunächst an, dass Frau F. seiner Erinnerung nach Angst hatte, der Beschwerdeführer würde einen körperlichen Angriff ausüben. Erst nach Vorhalt der Zeugenaussage des Insp. G. und des Inhalts des Berichtes vom 11.09.2018, wonach mit der fortgesetzten Begehung der beharrlichen Verfolgung gerechnet worden sei, revidierte der Zeuge Insp. H. seine Aussage dahingehend, dass er sich auch irren könne, ob Frau F. Angst gehabt habe, der Beschwerdeführer würde einen körperlichen Angriff ausüben, zumal er unzählige Betretungsverbote ausspreche. Es war daher davon auszugehen, dass die Zeugin F. keine Angaben darüber machte, dass sie Angst habe, der Beschwerdeführer werde in unmittelbarer Zukunft etwas gegen sie unternehmen.

In Zusammenschau dieser Beweisergebnisse war daher davon auszugehen, dass die Exekutivorgane vor Ausspruch des Betretungsverbotes gegenüber dem Beschwerdeführer keine Kenntnis von gewaltbereiten Situationen und Vorfällen des Beschwerdeführers gegenüber seiner damaligen Lebensgefährtin hatten und bei der Beurteilung der Gesamtsituation respektive der Gefährlichkeitsprognose daher keinen Eingang gefunden haben. Der Verdacht der beharrlichen Verfolgung nach § 107a StGB – weswegen der Ausspruch des Betretungsverbotes erfolgte – gründete sich ausschließlich auf die vagen Informationen und Erzählungen der Zeugin F. und wurde dabei insbesondere die angespannte Lebenssituation in Form der Trennung des Paares und die Streitigkeiten um das Sorgerecht der gemeinsamen Tochter nicht ausreichend berücksichtigt.

II.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer Verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit. Ist im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen, so hat das Verwaltungsgericht die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben (§ 28 Abs. 6 VwGVG).

2. Die im Beschwerdeverfahren relevanten Bestimmungen des Sicherheitspolizeigesetzes - SPG lauten wie folgt:

„Allgemeine Gefahr; gefährlicher Angriff; Gefahrenerforschung

§ 16. (1) Eine allgemeine Gefahr besteht

1. bei einem gefährlichen Angriff (Abs. 2 und 3)

oder

2. …

(2) Ein gefährlicher Angriff ist die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Verlangen eines Verletzten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand

1. nach dem Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974, ausgenommen die Tatbestände nach den §§ 278, 278a und 278b StGB, oder

2. bis 6. …

(3) Ein gefährlicher Angriff ist auch ein Verhalten, das darauf abzielt und geeignet ist, eine solche Bedrohung (Abs. 2) vorzubereiten, sofern dieses Verhalten in engem zeitlichen Zusammenhang mit der angestrebten Tatbestandsverwirklichung gesetzt wird.

(4) …

Betretungsverbot und Wegweisung zum Schutz vor Gewalt

§ 38a. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einem Menschen, von dem auf Grund bestimmter Tatsachen, insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs, anzunehmen ist, dass er einen gefährlichen Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit begehen werde (Gefährder),

1. das Betreten einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, und deren unmittelbarer Umgebung;

2. sofern es sich bei dem Gefährdeten um einen unmündigen Minderjährigen handelt, das Betreten

a)einer vom gefährdeten Unmündigen zur Erfüllung der allgemeinen Schulpflicht im Sinne des Schulpflichtgesetzes 1985, BGBl. Nr. 76/1985, besuchten Schule oder

b)einer von ihm besuchten institutionellen Kinderbetreuungseinrichtung oder

c)eines von ihm besuchten Horts

samt eines Bereichs im Umkreis von fünfzig Metern,

zu untersagen.

(2) Bei Anordnung eines Betretungsverbotes haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes

1. dem Gefährder den räumlichen Bereich, auf den sich das Betretungsverbot bezieht, zur Kenntnis zu bringen, wobei der Geltungsbereich des Betretungsverbotes nach Abs. 1 Z 1 nach Maßgabe der Erfordernisse eines wirkungsvollen vorbeugenden Schutzes zu bestimmen ist,

2. ihn, im Falle einer Weigerung, den vom Betretungsverbot nach Abs. 1 umfassten Bereich zu verlassen, wegzuweisen,

3. dem Gefährder alle in seiner Gewahrsame befindlichen Schlüssel zur Wohnung gemäß Abs. 1 Z 1 abzunehmen,

4. ihm Gelegenheit zu geben, dringend benötigte Gegenstände des persönlichen Bedarfs mitzunehmen und sich darüber zu informieren, welche Möglichkeiten er hat, unterzukommen.

Bei einem Verbot, in die eigene Wohnung zurückzukehren, ist besonders darauf Bedacht zu nehmen, dass dieser Eingriff in das Privatleben des Betroffenen die Verhältnismäßigkeit (§ 29) wahrt. Sofern sich die Notwendigkeit ergibt, dass der Betroffene die Wohnung, deren Betreten ihm untersagt ist, aufsucht, darf er dies nur in Gegenwart eines Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes tun.

(3) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind verpflichtet, vom Gefährder die Bekanntgabe einer Abgabestelle für Zwecke der Zustellung der Aufhebung des Betretungsverbotes, der Ladung zu einer präventiven Rechtsaufklärung (Abs. 6a) oder einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382e EO zu verlangen. Unterlässt er dies, kann die Zustellung solcher Schriftstücke so lange durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch erfolgen, bis eine Bekanntgabe erfolgt; darauf ist der Gefährder hinzuweisen.

(4) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind weiters verpflichtet,

1. den Gefährdeten von der Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382e EO und von geeigneten Opferschutzeinrichtungen (§ 25 Abs. 3) und

2. sofern Unmündige gefährdet sind, unverzüglich

a.den örtlich zuständigen Kinder- und Jugendhilfeträger gemäß § 37 Bundes-Kinder- und Jugendhilfegesetz 2013 (B-KJHG 2013), BGBl. I Nr. 69, und

b.den Leiter einer Einrichtung gemäß Abs. 1 Z 2 für die das Betretungsverbot verhängt wurde

zu informieren.

(5) Bei der Dokumentation der Anordnung eines Betretungsverbotes ist nicht bloß auf die für das Einschreiten maßgeblichen Umstände, sondern auch auf jene Bedacht zu nehmen, die für ein Verfahren nach §§ 382b und 382e EO oder für eine Gefährdungsabklärung im Sinne des § 22 B-KJHG 2013 durch den zuständigen Kinder- und Jugendhilfeträger von Bedeutung sein können.

(6) Die Anordnung eines Betretungsverbotes ist der Sicherheitsbehörde unverzüglich bekanntzugeben und von dieser binnen 48 Stunden zu überprüfen. Stellt die Sicherheitsbehörde fest, dass das Betretungsverbot nicht hätte angeordnet werden dürfen, so hat sie dieses dem Gefährder gegenüber unverzüglich aufzuheben; der Gefährdete ist unverzüglich darüber zu informieren, dass das Betretungsverbot aufgehoben werde; die Aufhebung des Betretungsverbotes sowie die Information des Gefährdeten haben nach Möglichkeit mündlich oder schriftlich durch persönliche Übergabe zu erfolgen. Die nach Abs. 2 abgenommenen Schlüssel sind mit Aufhebung des Betretungsverbotes dem Gefährder auszufolgen, im Falle eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382e EO beim ordentlichen Gericht zu erlegen.

(6a) Ist das Betretungsverbot nach Abs. 6 nicht aufzuheben, so kann der Gefährder von der Sicherheitsbehörde während eines aufrechten Betretungsverbots (Abs. 8) vorgeladen werden, um über rechtskonformes Verhalten nachweislich belehrt zu werden, wenn dies wegen der Persönlichkeit des Gefährders oder der Umstände beim Einschreiten erforderlich erscheint (präventive Rechtsaufklärung). § 19 AVG gilt.

(7) Soweit ein Betretungsverbot nach Abs. 1 Z 2 gemeinsam mit einem Betretungsverbot nach Abs. 1 Z 1 verhängt wird, kann ersteres auch für den örtlichen Wirkungsbereich einer anderen Sicherheitsbehörde (§§ 8 und 9) angeordnet werden; diese ist unverzüglich zu verständigen. Der über die Überprüfung des Betretungsverbotes (Abs. 6) hinausgehende Vollzug obliegt der jeweils örtlich zuständigen Sicherheitsbehörde.

(8) Die Einhaltung eines Betretungsverbotes ist zumindest einmal während der ersten drei Tage seiner Geltung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu überprüfen. Das Betretungsverbot endet zwei Wochen nach seiner Anordnung.Wird die Sicherheitsbehörde binnen dieser Frist vom ordentlichen Gericht über die Einbringung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382e EO informiert, so verlängert sich das Betretungsverbot bis zum Zeitpunkt der Zustellung der Entscheidung des ordentlichen Gerichts an den Antragsgegner, längstens jedoch auf vier Wochen ab Anordnung. Im Falle einer Zurückziehung des Antrages endet das Betretungsverbot zwei Wochen nach seiner Anordnung, bei Zurückziehung des Antrags nach Eintritt der Verlängerung des Betretungsverbotes, sobald die Sicherheitsbehörde von der Zurückziehung durch Mitteilung des ordentlichen Gerichts Kenntnis erlangt.

(9) Das ordentliche Gericht hat die örtlich zuständige Sicherheitsbehörde von der Einbringung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382e EO und dessen Umfang sowie von einer allfälligen Zurückziehung unverzüglich in Kenntnis zu setzen.“

3. Der im Beschwerdeverfahren relevante § 107a des Strafgesetzbuches - StGB lautet wie folgt:

„Beharrliche Verfolgung

§ 107a. (1) Wer eine Person widerrechtlich beharrlich verfolgt (Abs. 2), ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen zu bestrafen.

(2) Beharrlich verfolgt eine Person, wer in einer Weise, die geeignet ist, sie in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, eine längere Zeit hindurch fortgesetzt

1.

ihre räumliche Nähe aufsucht,

2.

im Wege einer Telekommunikation oder unter Verwendung eines sonstigen Kommunikationsmittels oder über Dritte Kontakt zu ihr herstellt,

3.

unter Verwendung ihrer personenbezogenen Daten Waren oder Dienstleistungen für sie bestellt oder

4.

unter Verwendung ihrer personenbezogenen Daten Dritte veranlasst, mit ihr Kontakt aufzunehmen.

(3) Hat die Tat den Selbstmord oder einen Selbstmordversuch der im Sinn des Abs. 2 verfolgten Person zu Folge, so ist der Täter mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.“

4.1. Die Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt regelt § 35 VwGVG. Dieser lautet:

„Kosten

Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt

§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.“

4.2. § 1 der Verordnung über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens der Behörde in Vollziehung der Gesetze (VwG-Aufwandersatzverordnung - VwG-AufwErsV) lautet wie folgt:

„§ 1. Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes – B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei ….. 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro“

III. 1. Gemäß § 7 Abs. 4 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG ist die Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs.1 Z 2 B-VG innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erlangt hat, beim Verwaltungsgericht Wien einzubringen.

Der Tag der beschwerdegegenständlichen Amtshandlung war am 11.09.2018, die nun vorliegende Beschwerde wurde am 18.09.2018 beim Verwaltungsgericht Wien eingebracht und ist daher rechtzeitig.

2.1. Die Wegweisung und das Betretungsverbot sind gleichermaßen an die Voraussetzung geknüpft, dass auf Grund bestimmter Tatsachen (Vorfälle) anzunehmen ist, ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit einer gefährdeten Person stehe bevor. Es kommt also maßgeblich darauf an, ob ein gegen die genannten Rechtsgüter des Gefährdeten gerichteter gefährlicher Angriff seitens des von der Maßnahme Betroffenen zu erwarten ist.

Ein gefährlicher Angriff ist nach § 16 Abs. 2 SPG die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Begehren eines Beteiligten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand u.a. nach dem Strafgesetzbuch handelt.

Welche „bestimmte Tatsachen“ die Annahme begründen, es stehe ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit einer gefährdeten Person bevor, sagt das Gesetz nicht (ausdrücklich). Die Bestimmung des § 38a Abs. 1 SPG nennt in diesem Zusammenhang insbesondere einen vorangegangenen gefährlichen Angriff, der seinerseits jedoch nicht gegen Leben, Gesundheit oder Freiheit der gefährdeten Person gerichtet sein muss.

Angesichts des sicherheitspolizeilichen Maßnahmen inhärenten Präventivcharakters kann allerdings kein Zweifel bestehen, dass nach den jeweiligen Umständen etwa auch Aggressionshandlungen unter der Schwelle eines gefährlichen Angriffs oder in der Vergangenheit liegende Gewaltakte als derartige Tatsachen in Frage kommen können (in diesem Sinn Dearing in Dearing/Haller, Das österreichische Gewaltschutzgesetz, 109 f), vor allem dann, wenn mehrere dieser Faktoren zusammenkommen. Entscheidend ist stets, dass daraus gesamthaft betrachtet die Prognose ableitbar ist, dass ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit einer gefährdeten Person bevorstehe; auf Grund des sich den einschreitenden Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bietenden Gesamtbildes muss mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein, dass ein gefährlicher Angriff im genannten Sinn durch den Wegzuweisenden bevorstehe. Dass bloße Belästigungen drohen, reicht hingegen nicht aus (vgl. VwGH vom 21.12.2000, Zl 2000/01/0003, VwGH vom 24.02.2004, Zl 2002/01/0280).

Als solche bestimmten Tatsachen kommen zunächst einmal die konkreten Angaben der gefährdeten Person in Betracht, insbesondere auch Wahrnehmungen, die auf das Bevorstehen eines gefährlichen Angriffs der genannten Art schließen lassen. Auch das Erscheinungsbild der gefährdeten Person stellt eine bestimmte Tatsache dar und kann je nachdem, wie es sich den Beamten darbietet (z.B. geschwollenes Gesicht, verängstigter Eindruck) allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen eine Gefährlichkeitsprognose begründen (vgl. Eisenberger/ Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, 2016, S 168 f). Schließlich kann auch das Verhalten des Gefährders (aggressives Verhalten gegenüber dem Gefährdeten, abnormes Verhalten, Gestiken usw.) anlässlich des Einschreitens der Polizeibeamten im gegebenen Zusammenhang situationsbedingt Indizcharakter zukommen (vgl. VwGH vom 24.02.2004, Zl 2002/01/0280).

Ob ein gefährlicher Angriff bevorsteht, ist eben vom einschreitenden Organ zu beurteilen.

Wie bereits erwähnt, muss auf Grund des sich den einschreitenden Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bietenden Gesamtbildes mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein, dass ein gefährlicher Angriff im genannten Sinn durch den mutmaßlichen Gefährder bevorstehe. Dabei (bei dieser Prognose) ist vom Wissensstand des Beamten im Zeitpunkt des Einschreitens auszugehen (vgl. etwa VwGH vom 24.10.2013, Zl 2011/01/0158; VwGH vom 8.9.2009, Zl 2008/17/0061; VwGH vom 24.2.2004, Zl 2002/01/0280; und VwGH vom 21.12.2000, Zl 2000/01/0003; sowie Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 4. Auflage 2011, Seite 383 f, Anm. 5).

§ 107a Abs. 1 StGB stellt das „widerrechtliche beharrliche Verfolgen“ einer Person unter Strafe. Gemeinsame Voraussetzungen der im Abs. 2 par. cit. taxativ aufgezählten Begehungsweisen sind einerseits die Fortsetzung des Verhaltens über längere Zeit und andererseits dessen Eignung, die betroffene Person in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen.

Das entscheidende Kriterium, ab wann von einer „Fortsetzung des Verhaltens über längere Zeit“ gesprochen werden kann, ist die Belastung für das Opfer. Sie hängt – neben der Art und Schwere der einzelnen Stalking-Handlungen, wozu auch der Inhalt von SMS oder Anrufen gehört (OGH vom 27.08.2014, 15 Os 86/14g) – von deren Anzahl, Dauer und den dazwischen liegenden Zeitabständen ab. Es ist überdies ein großer Unterschied in der Belästigungswirkung, ob die gesendeten SMS oder E-Mails von einer unbekannten oder bekannten Person stammen, ob sie etwa sexuelle Anzüglichkeiten enthalten oder „neutrale“ Versuche, eine Beziehung wieder in Gang zu bringen. SMS und E-Mails sind generell wesentlich weniger belästigend als Telefonanrufe, weil man erst nachträglich davon Kenntnis erlangt (Schwaighofer in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 107a Rz 10).

Das inkriminierte Verhalten muss zudem eine solche Intensität aufweisen, dass es typischerweise dazu geeignet ist, die betroffene Person in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen. Es kommt darauf an, ob das Verhalten so unerträglich ist, dass bei einer ex-ante-Betrachtung auch ein Durchschnittsmensch in dieser Situation, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände dieses Falles, auf Grund derartiger Handlungen möglicherweise seine Lebensgestaltung geändert hätte (Schwaighofer in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 107a Rz 11).

2.2. Vor dem Hintergrund des soeben Gesagten und des sich dem einschreitenden Organ bietenden Gesamtbildes, nämlich dass

1. der Beschwerdeführer und Frau E. F. sich erst einen Monat vor dem Ausspruch des Betretungsverbotes nach 10-jähriger Beziehung getrennt hatten und seither um das Sorgerecht für die gemeinsame Tochter M. stritten,

2. Frau E. F. von sich aus angab, dass aufgrund der gemeinsamen Tochter täglicher Kontakt zwischen ihr und dem Beschwerdeführer besteht,

3. der tatsächliche Inhalt der vom Beschwerdeführer an Frau F. übermittelten Nachrichten nicht überprüft wurde,

4. Frau E. F. dem Exekutivorgan insbesondere eine Nachricht des Beschwerdeführers vorlas, in welcher der Beschwerdeführer sie darum bat, das Mobiltelefon der gemeinsamen Tochter einzuschalten und nachfragte, wie es dieser gehe und weshalb Frau F. seine Anrufe und Nachrichten nicht beantworte,

5. Frau E. F. nicht schilderte, dass es in den vom Beschwerdeführer an sie übermittelten Nachrichten zu einer Drohung des Beschwerdeführers gekommen wäre und die Frage des Exekutivorgans, ob in den Nachrichten etwas „Schlimmes“ zu lesen sei, verneinte,

6. Frau E. F. weinerlich, verstört und verängstigt wirkte,

7. Frau E. F. lediglich Angaben zum angeblichen „Kontrollverhalten“ des Beschwerdeführers, jedoch keine Angaben über eine mögliche Gewaltbereitschaft machte und

8. der Beschwerdeführer bestritt, E. F. zu verfolgen bzw. sie zu belästigen und stets betonte, es gehe ihm einzig und allein um das Wohlergehen seiner Tochter muss bei einer vorzunehmenden ex-ante-Betrachtung durch das Verwaltungsgericht Wien festgestellt werden, dass das einschreitende Organ bei Kenntnis dieser Tatsachen nicht vertretbar davon ausgehen konnte, es bestehe eine unmittelbare Gefährdung bzw. stehe ein gefährlicher Angriff – insbesondere im Sinne des § 107a StGB – auf Frau E. F. unmittelbar bevor.

Das Exekutivorgan hatte zum Zeitpunkt der Verhängung des Betretungsverbotes kaum respektive nur sehr vage oder allgemeine Informationen, worauf keine vertretbare Annahme gestützt werden konnte, dass ein gefährlicher Angriff im zuvor genannten Sinn durch den Beschwerdeführer bevorstehe. Die Exekutivorgane haben insbesondere eine ausreichende Würdigung der angespannten Lebenssituation des in Trennung lebenden Paares vermissen lassen. Bei einer solchen ausreichenden und alle Umstände berücksichtigenden Würdigung hätte das Exekutivorgan bei dem sich ihm bietenden Gesamtbild zu dem Schluss kommen müssen, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs des Betretungsverbotes (noch) kein Verdacht einer beharrlichen Verfolgung nach § 107a StGB vorlag. Wenngleich es noch nachvollziehbar sein mag, dass sich Frau E. F. durch die Versuche des Beschwerdeführers, mit ihr Kontakt aufzunehmen, subjektiv in ihrer Lebensführung beeinträchtigt gefühlt hat, so ist dies doch vor dem Hintergrund zu sehen, dass beide noch unter dem Eindruck der erst rund einen Monat vor Ausspruch des Betretungsverbotes erfolgten Trennung standen und sich das Verhalten des Beschwerdeführers auf die gemeinsame Tochter bezog und Frau E. F. seine Anrufe und Nachrichten, in welchen er sich nach seiner Tochter erkundigte, nicht beantwortete. Es fehlte auch an konkreten Hinweisen auf aktuelle Drohungen respektive Gefährdungen die vom Beschwerdeführer ausgegangen wären. Dass die Anrufe und Nachrichten unmittelbar vor Ausspruchs des Betretungsverbotes zunahmen, reicht - wie bereits erwähnt wurde - indes nicht aus, dass gesamthaft betrachtet und vertretbar daraus die Prognose ableitbar wäre, ein gefährlicher Angriff stehe bevor.

Zusammengefasst lagen daher keine bestimmten Tatsachen – und auch kein unterhalb der Schwelle eines gefährlichen Angriffs liegendes Verhalten – vor, die als Indiz für das Bevorstehen eines gefährlichen Angriffs auf Leben und Gesundheit oder Freiheit einer Person respektive Frau E. F. gewertet werden konnte.

Vor diesem Hintergrund war daher spruchgemäß die Verhängung des Betretungsverbotes für rechtswidrig zu erklären.

3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 35 Abs. 1, 2 und 4 Z 3 VwGVG iVm § 1 Z 1 und 2 VwG-AufwErsV.

4. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision gründet sich darauf, dass keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor. Darüber hinaus handelte es sich bei den wesentlichen, der vorliegenden Entscheidung zugrundeliegenden Fragen um Beweisfragen. Die verfahrensgegenständliche Rechtsfragen waren klar aus dem Gesetz lösbar (vgl. Köhler, Der Zugang zum VwGH in der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit, ecolex 2013, 589 ff, mwN).