Landesverwaltungsgericht Wien VGW-021/019/2772/2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2015:VGW.021.019.2772.2015

Begründung

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Romano über die Beschwerde des Herrn Claus C., vertreten durch Rechtsanwälte in Wien, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den .. Bezirk, vom 22.01.2015, betreffend der Verwaltungsübertretung gemäß § 14 (4) Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 idgF iVm § 13 c Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 Z 4, zur Zahl MBA 01 - S 3964/14,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. In der Straffrage wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe von EUR 750,-- auf EUR 400,--, die Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 21 Stunden auf 21 Stunden herabgesetzt wird.

Dementsprechend verringert sich der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag von EUR 75,-- auf EUR 40,--.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgenden Spruch:

„Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der S. KG mit Sitz in Wien, S.-gasse, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Gastgewerbebetriebes/Bar in Wien, S.-gasse, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13 c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als am 26.1.2014 nicht dafür Sorge getragen wurde, dass in den Verabreichungsräumen dieses Gastgewerbebetriebes nicht geraucht wurde, da entgegen § 13a Abs.2 dieses Gesetzes mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen liegen, in denen das Rauchen gestattet wurde.

Eine große Anzahl von Gästen rauchte in diesen Räumlichkeiten handelsübliche Zigaretten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 (4) des Bundesgesetzes über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz), BGBI.Nr.431/1995, in der derzeit geltenden Fassung, in Verbindung mit § 13 c Abs.1 Z.3 und Abs.2 Z.4.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 750,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 21 Stunden, gemäß § 14 Abs.4 erster Strafsatz Tabakgesetz.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 75,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 825,00.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde wird vorgebracht, dass im gegenständlichen Lokal 48 Verabreichungsplätze für Raucher, jedoch 52 Verabreichungsplätze für Nichtraucher eingerichtet seien, den Bestimmungen des Tabakgesetzes werde daher vollinhaltlich genüge getan. Zum Nachweis dieses Vorbringens wird auf den vorgelegten Einreichplan, welcher Bestandteil des Bescheides vom 22. 11. 2011 zur Zahl MBA ..-..270/2010 bildet, verwiesen.

Beweis wurde erhoben vorerst durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, über diesbezüglichen Antrag wurde sodann vor dem erkennenden Verwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen der Beschwerdeführer vorbrachte:

„Verwiesen wird auf das bisherige Vorbringen.

Jener Raum, welcher mit „Gastraum 1“ im Plan ausgewiesen ist, ist der Hauptraum. Der Hauptraum wird als Nichtraucherbereich verwendet. Dies ergibt sich auch deshalb, da der Eingang in diesen Raum führt.

Im „Gastraum 2“ befindet sich die Bar, dieser Raum wird als Raucherbereich geführt. Es ist natürlich ohne Belang, dass dieser Raum größer ist.

Die Betriebsbeschreibung, die aktenkundig ist, wurde unter Anleitung des Magistratischen Bezirksamtes unter Berücksichtigung der Normen des Tabakgesetztes genehmigt. Es wurde daher davon ausgegangen, dass die Raumaufteilung, die nach wie vor besteht, diesen Bestimmungen entspricht. Diese Beschreibung wurde auch als Bestandteil des Genehmigungsbescheides gekennzeichnet.

Das als Zeugin einvernommen Erhebungsorgan berichtete über ihre Wahrnehmungen wie folgt:

„Das gegenständliche Lokal habe ich im Rahmen einer konzertierten Schwerpunktaktion aufgesucht. Ich sollte die Einhaltung diverser gewerberechtlicher Bestimmungen kontrollieren, auch die Überprüfung lebensmittelrechtlicher Vorschriften und der Einhaltung von Nichtraucherschutznormen sollte überprüft werden.

Dem Tabakgesetz wurde meiner Überzeugung zur Folge nicht genüge getan, als der Raum, welcher nach dem Betreten durch den Haupteingang vorhanden ist, als Nichtraucherraum verwendet wurde, obwohl er wesentlich kleiner war als der andere Betriebsteil, von dem er räumlich abgetrennt war. Der andere Raum beinhaltet die Bar und eine Tanzfläche, es sind auch dort Verabreichungsplätze eingerichtet. Über die Anzahl der Verabreichungsplätze kann ich keine Aussage machen, weil das Lokal überfüllt war.

Im Nichtraucherbereich haben sich ca. vier bis fünf Leute befunden, der Raucherbereich war insofern „überfüllt“, als die behördlich zulässige Personenanzahl massiv überschritten war. Ich konnte nicht einmal durchgehen. In diesem Bereich wurde auch geraucht. Über eine Anzahl kann ich keine Aussage tätigen, das Lokal war so verraucht, dass mir die Augen gebrannt haben.

Über die Anzahl der Personen im Raucherbereich kann ich keine Angaben tätigen, da es ebenso viele waren. Im Nichtraucherbereich befanden sich deutlich weniger Personen. Die Flächenschätzung, die ich durchgeführt habe, beruht auf dem optischen Eindruck. Ich habe auch den Betriebsanlagenbescheid angesehen. Mir wurde mitgeteilt, es sei behördlich genehmigt, dass der größere Teil als Raucherbereich geführt werde. Die Flächenangaben in der verbalen Tatanlastung ergeben sich aus dem Bewilligungsbescheid. Ich habe versucht, zu erklären, dass die Angaben im Bewilligungsbescheid und in der Betriebsbeschreibung keine Verbindlichkeit im Hinblick auf das Tabakgesetz haben.“

Unbestritten blieb, dies wurde daher der Entscheidung zugrunde gelegt, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der maßgeblichen Tatzeit unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der B.-GmbH war. Unbestritten ist im nunmehrigen Stadium des Verfahrens auch, dass in dem im Einreichplan als „Gastraum 2“ bezeichneten Raum zum Tatzeitpunkt geraucht wurde. Letztendlich ist unbestritten, dass der „Gastraum 1“ eine Fläche von 37,50 m², der „Gastraum 2“ eine solche von 93,50 m² aufweist und in diesem Raum die Bar eingerichtet ist.

Dazu bestimmt das Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, in der auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwendenden Fassung:

„Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1.

der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2.

der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3.

der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1.

der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2.

sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1.

ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2.

die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3.

gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4.

im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.

Kennzeichnungspflicht

§ 13b. (1) Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 sind in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.

(2) Anstatt des Rauchverbotshinweises gemäß Abs. 1 können die Rauchverbote auch durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das Rauchverbot hervorgeht, kenntlich gemacht werden.

(3) Die Rauchverbotshinweise gemäß Abs. 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs. 2 sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind.

(4) In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

(5) Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend wird ermächtigt, Näheres über Inhalt, Art und Form der Kennzeichnung durch Verordnung festzulegen.

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

1.

Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2.

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3.

Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1.

in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2.

in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3.

in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4.

in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5.

in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6.

die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7.

der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

Zuletzt aktualisiert am

Strafbestimmungen

§ 14. (1) Wer

1.

Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

1a.

(Anm.: Tritt mit Ablauf des 31.12.2010 außer Kraft.)

2.

gegen die Meldepflicht gemäß § 8 verstößt oder

3.

entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 530 Euro zu bestrafen.

(2) Tabakerzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs. 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen, es sei denn, es ist gewährleistet, daß sie nicht unter Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und seiner Verordnungen in Verkehr gebracht werden.

(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, daß der Hersteller oder Importeur von Tabakerzeugnissen die Vorschriften der §§ 3 bis 7 oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 2, 13 Abs. 1 oder 13a Abs. 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs. 1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.“

Mit der Frage, welcher in Anbetracht von mehreren eingerichteten Räumen als Hauptraum anzusehen ist, hat sich der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24.5.2011, Zahl 2011/11/0032, auseinandergesetzt und ausgeführt wie folgt:

„Nach den Erläuterungen (RV 610 BlgNr. XXIII.GP, 6) zu § 13a TabakG 1995, der durch die Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 eingefügt wurde, ist die Frage, welcher Raum eines Gastgewerbebetriebes als "Hauptraum" anzusehen ist, nach den konkreten Verhältnissen vor Ort - die Erläuterungen nennen insbesondere die Flächengröße, die Lage, die Ausstattung und die Zugänglichkeit des zu beurteilenden Raumes und den Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit - im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen.“

Im Sinne dieser Ausführungen war der flächenmäßig größere Raum, in dem sich zudem der Barbereich befindet, als Hauptraum anzusehen. Den diesbezüglichen Ausführungen des Erhebungsorganes, welche im Zug des Verfahrens unbestritten geblieben sind, hat sich der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit in ebendiesem Raum ereignet, welcher ihrer Darstellung zufolge bis zur Überfüllung verwendet wurde, wohingegen sich im anderen Raum lediglich wenige Gäste befunden haben.

Es konnte daher kein Zweifel bestehen, dass der als „Gastraum 2“ bezeichnete Raum anlässlich des verfahrensgegenständlichen Vorfall ist der Hauptraum des Gewerbebetriebes und daher vom Rauchverbot erfasst war.

Erkennbar unter dem Aspekt des Rechtsirrtums hat sich der Beschwerdeführer darauf berufen, dass die Gewerbebehörde einen Antrag auf Änderung der Betriebsanlage in dem Ausmaß bewilligt hätte, dass auch die Zuweisung der Räume den Bestimmungen des Tabakgesetzes genüge tun werde. Dieser Schluss ist bereits deshalb unzulässig, da der Beschwerdeführer nicht davon ausgehen konnte, dass die Gewerbebehörde sanitätsrechtliche Verfügungen treffen werde, sondern ihm vielmehr erkennbar sein musste, dass die Bewilligung der in Frage stehenden Änderungen ausschließlich aus dem Aspekt der gewerberechtlichen Bewilligungsfähigkeit erfolgt ist. Eine Interpretation des Betriebsanlagenbewilligungsbescheides in die Richtung, dass damit auch dem Nichtraucherschutz zur Gänze genüge getan werde, stellt sich sohin als geradezu willkürlich dar.

Es war daher der Beschwerde in der Schuldfrage spruchgemäß der Erfolg zu versagen und mit Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses vorzugehen.

Die Strafe wurde spruchgemäß herabgesetzt, da dem Beschwerdeführer laut Aktenlage der besondere Milderungsgrund verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zu Gute kommt, welcher jedoch in der Strafbemessung, die durch die belangte Behörde durchgeführt wurde, keine Berücksichtigung gefunden hat.

Eine weitere Herabsetzung der Strafe kam unter Bedachtnahme auf den angestrebten Präventionszweck und die gesetzliche Strafdrohung aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Durch die angelastete Verwaltungsübertretung wurde das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an einem umfassenden Nichtraucherschutz geschädigt. Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt nicht als unbedeutend angesehen werden.

Das Verschulden kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Im Zuge des Verfahrens sind weder weitere besondere Milderungs- noch Erschwerungsgründe zutage getreten.

Auch die deklarierten Einkommensverhältnisse, die Vermögenslosigkeit und das Fehlen gesetzlicher Sorgepflichten wurde berücksichtigt.