Landesverwaltungsgericht Wien VGW-041/005/22957/2014; VGW-041/005/22959/2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.041.005.22957.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Dr. Hason über die Beschwerden des Herrn V. O. 1.) gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 6.2.2014, Zahl: MBA ... - S 21475/13, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG und 2.) gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 6.2.2014, Zahl: MBA ... - S 21476/13, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem ASVG, zu Recht erkannt:

Zu 1.) und 2.):

Gemäß § 50 VwGVG wird den Beschwerden Folge gegeben, die Straferkenntnisse behoben und die Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

Gemäß § 52 Abs 8 VwGVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

Die ordentliche Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Mit dem unter Punkt 1.) angeführten Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der V. O. KG mit Sitz in M.-straße, Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin von 01.02.2013 bis 15.04.2013 in Wien, M.-straße die Ausländerin

F. S., geboren 1975, bulgarische Staatsbürgerin

als Arbeiterin beschäftigt hat, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und § 4c Ausländerbeschäftigungsgesetz), oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c leg.cit.) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 leg.cit.) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a leg.cit.), oder ein Befreiungsschein (§ 15 und § 4c leg.cit.) oder eine „Rot- Weiß-Rot - Karte plus“ (§ 41a Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG)“ oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz 1997 - FrG) ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Ziffer 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011 in Verbindung mit § 3 leg.cit., in Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro 1.900,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 20 Stunden gemäß § 28 Abs.1 Ziffer 1 lit.a erster Strafsatz AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 in der geltenden Fassung.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

Euro 190,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch Euro 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 2.090,00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die V. O. KG haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen Herrn V. O. verhängte Geldstrafe von Euro 1.900,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von Euro 190,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand.“

Mit dem unter Punkt 2.) angeführten Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der V. O. KG mit Sitz in M.-straße, Wien, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeberin bis 15.04.2013 unterlassen hat, die von ihr von 01.02.2013 bis 15.04.2013 in M.-straße, Wien beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person,

F. S., geb.: ... 1975

vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldeverpflichtung so erfüllt hätte werden können, dass die Dienstgeberin in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummern, Namen und Versicherungsnummern, bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung), weil die Dienstgeberkontonummern, die Namen und die Versicherungsnummern, bzw. die Geburtsdaten der oben angeführten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet worden waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 33 Abs. 1 ASVG iVm § 111 Abs. 1 Z 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 in der geltenden Fassung, in Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro 910,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 11 Stunden gemäß § 111 Abs. 2 erster Strafsatz ASVG in Verbindung mit § 9 VStG 1991.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

Euro 91,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch Euro 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 1.001,00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die V. O. KG haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen Herrn V. O. verhängte Geldstrafe von Euro 910,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von Euro 91,00 sowie für sonstige in Geld bemessenen Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand.“

In den gegen diese beiden Straferkenntnisse gerichteten Beschwerden wird vorgebracht, dass Frau F. S. als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der V. O. KG mit einem Gesellschaftsanteil von 30 % beteiligt sei und die Gesellschaft selbständig vertrete. Auch sei sie bei der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft versichert und entrichte ordnungsgemäß ihre Sozialversicherungsbeiträge. Sie sei beim Finanzamt Wien ... ordnungsgemäß als Unternehmerin (Gesellschafterin der V. O. KG) steuerlich unter der Steuernummer ... erfasst. Frau F. S. hafte als unbeschränkt haftende Gesellschafterin mit ihrem Privatvermögen und trage das volle Unternehmerrisiko. Da sie einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausübe und somit nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der gegenständlichen Gesellschaft beschäftigt werde und auch die Geschäftsführung der genannten Gesellschaft tatsächlich ausübe, unterliege ihre Tätigkeit in der V. O. KG nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und sei sie daher auch nicht als Arbeitsnehmerin nach dem ASVG versicherungspflichtig. Es werde daher beantragt, die beiden Straferkenntnisse aufzuheben und die Verfahren einzustellen.

Die Finanzpolizei als Amtspartei sprach sich für eine Bestätigung der erstinstanzlichen Straferkenntnisse aus, wobei ausgeführt wurde, dass die Tätigkeit von Frau S. eindeutig als arbeitnehmerische Tätigkeit und nicht als selbständige unternehmerische Tätigkeit anzusehen sei. Auch habe Frau S. in der im Beisein eines Dolmetschers angefertigten Niederschrift angegeben, dass sie Arbeit suche und sei die vorhandene Konstruktion geschaffen worden um das AuslBG und das ASVG zu umgehen.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in die erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakten.

Unbestritten blieb, dass Frau F. S., eine bulgarische Staatsangehörige, am 15.4.2013, in Wien, M.-straße, in dem dort befindlichen Lokal angetroffen wurde, wobei sie Schnitzel zubereitete und verkaufte. Frau F. S. ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der V. O. KG und als solche zur Geschäftsführung und Vertretung des Gesellschaft befugt. Diese Feststellungen wurden der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Dazu wurde erwogen:

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) regelt die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet. Das ASVG regelt die Versicherungspflicht für unselbständig Beschäftigte.

§ 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) sieht Folgendes vor:

„§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 25/2011)

(5a) Als besondere Führungskräfte gelten Ausländer, die leitende Positionen auf der Vorstands- oder Geschäftsleitungsebene in international tätigen Konzernen oder Unternehmen innehaben oder international anerkannte Forscher sind und deren Beschäftigung der Erschließung oder dem Ausbau nachhaltiger Wirtschaftsbeziehungen oder der Schaffung oder Sicherung qualifizierter Arbeitsplätze im Bundesgebiet dient und die eine monatliche Bruttoentlohnung von durchwegs mindestens 120 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen erhalten.

(6) EWR-Bürger sind Ausländer, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) sind.

(7) Grenzgänger sind Ausländer, die ihren Wohnsitz in einem Nachbarstaat haben, in den sie täglich zurückkehren, und die sich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einem unmittelbar an diesen Staat grenzenden politischen Bezirk in Österreich oder in den Freistädten Eisenstadt oder Rust aufhalten.

(8) Pendler sind Ausländer, die einen Wohnsitz in einem Nachbarstaat haben, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, in den sie zumindest einmal wöchentlich zurückkehren, und die sich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Österreich aufhalten.

(9) Drittstaaten sind Staaten, die nicht Vertragspartei des EWR-Abkommens sind. Drittstaatsangehörige sind Ausländer, die nicht EWR-Bürger sind.

(10) Als Rotationsarbeitskräfte gelten Ausländer, deren Arbeitsvertrag mit ihrem international tätigen Dienstgeber sie entweder

(11) Für Kinder sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, die jeweiligen Altersgrenzen gemäß § 2 Abs 1 Z 9 und Abs 4 NAG und § 52 Z 2 NAG heranzuziehen.

(12) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die sich auf Ehegatten beziehen, gelten für eingetragene Partner nach dem Eingetragene Partnerschaft-Gesetz – EPG, BGBl. I Nr. 135/2009, sinngemäß.“

Gemäß § 2 Abs 4 AuslBG liegt eine Beschäftigung im Sinne dieses Gesetzes auch dann vor, wenn Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Frau F. S. ist als eine solche Gesellschafterin, die zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, zu qualifizieren.

Bei Frau F. S. handelt es sich aber auch um eine „Arbeitsgesellschafterin“ aus einem der neuen EU-Mitgliedstaaten, nämlich aus Bulgarien. Für diesen Personenkreis wurde mit der am 18.8.2009 kundgemachten Novelle zum AuslBG (BGBl. I Nr. 91/2009) die Prüfung der Tätigkeiten von Gesellschaftern von GmbH und Personengesellschaften, die Staatsangehörige eines neuen EUMitgliedstaates sind, besonders geregelt.

§ 32a Abs 8 AuslBG sieht Folgendes vor:

„§ 32a (8) Die gesetzliche Vermutung und die Verpflichtung zur Einholung eines Feststellungsbescheides gemäß § 2 Abs 4 gelten nicht für Gesellschafter, die Staatsangehörige der in Abs 1 genannten Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Anmerkung: darunter fällt auch Bulgarien) sind. Die Firmenbuchgerichte haben jedoch die Eintragung solcher Gesellschafter in das Firmenbuch der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu melden, sofern sie Grund zur Annahme haben, dass die Gesellschafter Arbeitsleistungen im Sinne des § 2 Abs 4 für die Gesellschaft erbringen. Die regionale Geschäftsstelle hat die Tätigkeit des Gesellschafters nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu prüfen. Die Gesellschafter haben an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken. Stellt die regionale Geschäftsstelle fest, dass die Tätigkeit der Bewilligungspflicht nach diesem Bundesgesetz unterliegt, oder wirkt der Gesellschafter trotz schriftlicher Aufforderung nicht binnen angemessener Frist an der Ermittlung des Sachverhaltes mit, hat sie – sofern keine entsprechende Bewilligung vorliegt – die Beschäftigung zu untersagen und die zuständige Abgabenbehörde zu verständigen.“

Demnach müssen „Arbeitsgesellschafter“ aus den neuen EU-Mitgliedstaaten beim AMS nicht mehr feststellen lassen, dass sie einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausüben. Die Firmenbuchgerichte sind jedoch verpflichtet, die Eintragung von Gesellschaftern direkt der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS zu melden, wenn sie Grund zur Annahme haben, dass diese Gesellschafter Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden (vgl. dazu und zum Folgenden „Deutsch, Nowotny, Seitz- Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare 125, ÖGB Verlag, Rz. 79 bis 82“).

Die Meldung des Firmenbuchgerichtes wird zum Anlass genommen, die wirtschaftlichen, arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen der gemeldete Gesellschafter seine Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen soll, zu prüfen. Dabei wird erforderlichenfalls auch Einsicht in das Firmenbuch genommen, wo im Falle einer GmbH auch die Gesellschaftsverträge dokumentiert sind.

Stellt sich heraus, dass die Arbeitsleistung des Gesellschafters nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine bewilligungspflichtige Tätigkeit (Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlich) ist und liegt keine entsprechende Bewilligung vor bzw. wurde keine Bewilligung beantragt, so wird die Beschäftigung mit Bescheid, gestützt auf § 32a Abs 8 AuslBG, untersagt. Im Bescheid wird darauf hingewiesen, dass für die beabsichtigten Tätigkeiten im Rahmen der Gesellschaft trotz der Funktion als Gesellschafter eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist.

Vom Untersagungsbescheid wird auch die für die Kontrolle zuständige Abgabenbehörde und das Firmenbuchgericht (§ 13 Abs 1 Firmenbuchgesetz) verständigt. Mit der Untersagung hat der Gesellschafter die Tätigkeit, sofern bereits begonnen, umgehend zu beenden. Rechtsmittel gegen den Untersagungsbescheid haben keine aufschiebende Wirkung, das heißt die untersagte Tätigkeit darf nicht bis zu einer rechtskräftigen Rechtsmittelentscheidung fortgesetzt werden. Die Beschäftigung trotz Untersagung unterliegt demselben Strafrahmen wie die „echte“ illegale Ausländerbeschäftigung (§ 28 Abs 1 Z 1 lit c).

Ergibt die Prüfung, dass keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, so ist das Verfahren ohne weitere Erledigung einzustellen, es sei denn, der Gesellschafter verlangt eine Bestätigung über diesen Umstand. In diesem Fall wird ihm das Ergebnis der Prüfung schriftlich bestätigt.

Folglich sind Anträge für Arbeitsgesellschafter aus den neuen EU-Mitgliedstaaten mit dem ausdrücklichen Begehren auf Feststellung gemäß § 2 Abs 4, „das ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird“, und der Hinweis auf das EuGH Urteil vom 22.12.2008, Zahl: C-161/07, als unzulässig zurückzuweisen (siehe dazu auch VwGH vom 29.1.2009, Zahl: 2008/09/0275).

Neue EU Bürger können aber – unbeschadet des EuGH Urteiles – weiterhin ein zulässiges rechtliches Eigeninteresse an der Feststellung haben, „dass ihre in Österreich beabsichtigte Tätigkeit (ob nun als Gesellschafter, Werkvertragsnehmer oder sonstiger Erwerbstätiger) nicht dem AuslBG unterliegt“. Derartige Feststellungsanträge werden auch weiterhin entgegengenommen, nach dem allgemeinen Grundsatz des § 2 Abs 4 (wahrer wirtschaftlicher Gehalt) iVm Abs 2 (Beschäftigungsbegriff) inhaltlich geprüft und erledigt. Ergibt die Prüfung, dass die Merkmale der Unselbständigkeit die der Selbständigkeit überwiegen und daher ein bewilligungspflichtiges Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, ist der Feststellungsantrag abzuweisen. Bei begründeten Verdacht, dass die Tätigkeit trotzdem – und ohne die erforderliche Bewilligung nach dem AuslBG – aufgenommen bzw. fortgesetzt wird, wird die zuständige Abgabenbehörde (§ 27 Abs 2) und das zuständige Firmenbuchgericht (§ 13 Abs 1 Firmenbuchgesetz) verständigt.

Die Firmenbuchgerichte sind durch das EuGH Urteil nicht gehindert, die Eintragung von Gesellschaften mit Arbeitsgesellschaftern aus den neuen EUMitgliedstaaten ins Firmenbuch von amtswegen zu prüfen und die Eintragung zu verweigern, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Gesellschaftsvertrag nur abgeschlossen worden ist, um die Bestimmungen des AuslBG zu umgehen (siehe auch OGH 19.5.1994, 6 Ob 7/94).

Im gegenständlichen Fall ist daher davon auszugehen, dass anlässlich der Kontrolle am 15.4.2013 die Tätigkeit von Frau F. S. als Gesellschafterin der O. KG nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt geprüft und Frau F. S. die Beschäftigung gestützt auf § 32a Abs 8 AuslBG bescheidmäßig untersagt hätte werden müssen. Im Bescheid hätte darauf hingewiesen werden müssen, dass für die Tätigkeit im Rahmen der Gesellschaft trotz der Funktion als Gesellschafterin eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Ab dieser Untersagung hätte Frau F. S. ihre Tätigkeit umgehend beenden müssen. Da dies nicht erfolgt ist, war die Tätigkeit der Frau F. S. in der Zeit von 1.2.2013 bis 15.4.2013 in Wien, M.-straße, auch nicht als unzulässige Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, die eine entsprechende Anmeldung als Arbeitnehmer zur Sozialversicherung erfordert hätte, anzusehen. Aus diesem Grund waren die beiden Straferkenntnisse zu beheben und die Verfahren einzustellen.

Die ordentliche Revision war zuzulassen, da es zur Frage, ab wann eine als unselbständige Tätigkeit zu qualifizierende Arbeitsleistung eines Gesellschafters, der aus einem der neuen EU-Mitgliedstaaten stammt, vorliegt, bis dato keine Rechtsprechung gibt.