Landesverwaltungsgericht Wien VGW-123/V/066/32352/2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.123.V.066.32352.2014

Begründung

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Mag Fischer über den Antrag der X., vertreten durch RAe, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrags „Impfstoffe GZ …“ durch die Auftraggeber R., W., V., S., K., B. als zentrale Beschaffungsstelle nach § 2 Z 48 BVergG 2006 und weitere Auftraggeber gemäß Drittkundenliste, alle vertreten durch B., als vergebende Stelle, vertreten durch die F., folgenden

BESCHLUSS

gefasst:

1. Dem Antrag der X. vom 23.10.2014 wird stattgegeben und folgende einstweilige Verfügung erlassen: Den Auftraggebern R., W., V., S., K., B. als zentrale Beschaffungsstelle nach § 2 Z 48 BVergG 2006 und weitere Auftraggeber gemäß Drittkundenliste, alle vertreten durch B., wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Los 3 die Öffnung der Angebote untersagt. Für diesen Zeitraum wird der Lauf der Angebotsfrist im Los 3 ausgesetzt.

Diese Verfügung ist sofort vollstreckbar (§ 31 Abs 8 WVRG 2014).

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs 2 und 3, 2 Abs 1 und 4, 7 Abs 2, 15, 20 Abs 1, 23 Abs 1, 24 Abs 4, 28, 29, 31 WVRG 2014; §§ 1, 2 Abs 4 und 3 Abs 1 WVPVO; Art 14b Abs 2 Z 2 lit f und 133 Abs 4 B-VG; § 25a VwGG

Begründung:

1. Am 13.09.2014 wurde die nun bekämpfte Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht. Die AG (= Antragsgegnerinnen) führen ein offenes Verfahren für eine Rahmenvereinbarung über einen Lieferauftrag nach den Bestimmungen für den Oberschwellenbereich mit der Bezeichnung „Impfstoffe GZ …“. Der Auftrag ist in vier Lose unterteilt (…) und hat eine Laufzeit von 36 Monaten ab Auftragsvergabe. Die Vergabe erfolgt nach dem Billigstbieterprinzip. Die Angebotsfrist sollte zunächst am 24.10.2014, 11.00 enden, wurde aber schlussendlich auf 31.10.2014, 11.00 verlängert (ON1, ./A; ON6; die angegebenen ON beziehen sich auf das Hauptverfahren VGW-123/066/32350/2014).

2. Die in der Ausschreibung abgebildete Nachfrage wird mit einem Anteil von 44,63 % vom Bund und 55,37 % von den Ländern getragen; der Anteil der W. allein beträgt 34,42 % (gerichtsnotorisch aus VGW-123/066/32009/2014-5, ./1).

3. Die X. (= ASt) ist Teil der weltweit tätigen X.-Gruppe, zu deren Produktportfolio ein breites Sortiment an Impfstoffen zählt (http://www.../; notorisch).

4. Am Vergabeverfahren beteiligte sie sich durch den Abruf der Ausschreibungsunterlagen und mit ihrem Schreiben an die AG vom 14.10.2014, in dem sie die AG um Klarstellungen bat und auf ihrer Ansicht nach bestehende Mängel der Ausschreibung hinwies (ON1, ./2).

5. Mit dem am 23.10.2014 beim Verwaltungsgericht Wien eingelangten Antrag begehrt die ASt insb, das Verwaltungsgericht Wien möge (ON1)

die Ausschreibung betreffend Los 3 für nichtig erklären;

in eventu die 2. Fragebeantwortung und Berichtigung vom 20.10.2014 betreffend die Antwort zu Rz16 KAB-RV für nichtig erklären;

eine öffentliche mündlichen Verhandlung durchführen;

für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der für Los 3 die Angebotsfrist ausgesetzt, in eventu das Öffnen der Angebote, in eventu der Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagt wird;

den Auftraggebern den Ersatz der von der ASt entrichteten Pauschalgebühr auferlegen.

6. Zum Antrag auf einstweilige Verfügung bringt die ASt insb vor, die Fortführung des rechtswidrigen Vergabeverfahrens nähme ihr die Chance, sich daran zu beteiligen und den Zuschlag zu erhalten. Damit drohe ihr durch die rechtswidrige Vorgehensweise ein Schaden aus entgangenem Gewinn. Würde sie an der mit Rechtswidrigkeit belasteten Ausschreibung teilnehmen, könnte sie nur ein Angebot legen, das wegen Abweichungen von den rechtswidrigen Ausschreibungsbedingungen ausgeschieden werden müsste; daraus ergäben sich frustrierte Kosten. Außerdem drohe ihr der Entgang eines wichtigen Referenzprojektes. Durch die vergaberechtswidrige Vorgangsweise der AG sei sie in ihren Rechten auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens, rechtskonforme Ausgestaltung der Ausschreibung, neutrale Leistungsbeschreibung, Gleichbehandlung aller Bieter und Nichtdiskriminierung und gesetzeskonforme Beendigung des Vergabeverfahrens verletzt. Zwingende Gründe der AG und/oder besondere öffentliche Interessen stünden dem nicht entgegen. Es liege auch keine Gefahr für Leib und Leben vor, das Vergabeverfahren diene nicht der Eindeckung mit Impfstoffen im Zuge akuter Notfälle (ON1, 6f und 10ff).

7. Die AG teilte am 28.10.2014 schriftlich mit, es bestünde kein besonderes Interesse der Auftraggeber im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen an der Fortführung des Verfahrens. Die Auftraggeber könnten nicht beurteilen, ob Interessen sonstiger Bieter durch die einstweilige Verfügung beeinträchtigt werden. Daher beantragte sie – dennoch – den Antrag auf einstweilige Verfügung zurück- in eventu abzuweisen (ON6, 4).

8. Ausgehend vom Vorbringen der ASt, nach Einsicht in die vorliegenden Urkunden und unter Berücksichtigung der Stellungnahme der AG hat das VwG Wien zum Antrag auf einstweilige Verfügung erwogen:

9. Der dem aktuellen Sicherungsantrag zugrunde liegende Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung (§ 2 Z 16 lit a sublit ii iVm sublit aa BVergG). Er langte am 23.10.2014 beim VwG Wien ein (ON1) und war daher rechtzeitig (§ 24 Abs 4 WVRG). Die entsprechende Pauschalgebühr war entrichtet (§ 15 WVRG iVm § 1 letzter Gebührensatz WVPVO und § 2 Abs 4 WVPVO und § 3 Abs 1 WVPVO; ON1, ./5). Der Antrag entsprach §§ 20 Abs 1 und 23 Abs 1 WVRG.

10. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Wien ergibt sich aus Art 14b Abs 2 Z 2 lit f B-VG, § 1 Abs 2 Z 7 und Abs 3 WVRG, § 2 Abs 1 WVRG und § 7 Abs 2 WVRG. Daher wurde das Nachprüfungsverfahren eingeleitet.

11. Die Entscheidung durch Einzelrichter über den Antrag auf einstweilige Verfügung ergibt sich aus § 2 Abs 4 WVRG.

12. Der Antrag auf einstweilige Verfügung entspricht § 29 Abs 1 WVRG.

13. Nach § 28 WVRG 2014 hat das Verwaltungsgericht Wien auf Antrag eines Unternehmens, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 20 WVRG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin oder des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

14. Die von der ASt behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der AG vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

15. Nach § 31 Abs 4 WVRG hat das Verwaltungsgericht Wien vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin oder des Antragstellers, der sonstigen Bewerber/innen oder Bieter/innen und der Auftraggeberin oder des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.

16. Die AG beantragte zwar die Zurück- in eventu die Abweisung des Antrags auf einstweilige Verfügung. Sie tat dies allerdings nur deshalb, weil sie nicht beurteilen kann, ob Interessen sonstiger Bieter durch die einstweilige Verfügung beeinträchtigt werden. Zugleich erklärte die AG, sie selbst habe kein besonderes Interesse an der Fortführung des Verfahrens. Anhaltspunkte für zu berücksichtigende Interessen Dritter oder der Öffentlichkeit sind nicht hervorgekommen. Insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen, dass eine unverzügliche Beschaffung des ausgeschriebenen Impfstoffs – etwa im Hinblick auf einen aktuellen Versorgungsengpass und/oder eine besonders ausgeprägte Gefährdungslage – unbedingt erforderlich wäre. Daher darf davon ausgegangen werden, dass das Interesse der ASt an der einstweiligen Verfügung überwiegt (vgl R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 [2010] Rz2071).

17. Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes ist die Sicherung des Hauptantrags. Die ASt soll vor Nachteilen geschützt werden, die sie bei Zutreffen ihres Vorbringens treffen können. Dieser Zweck wird erreicht, wenn das Vergabeverfahren in einem Zustand gehalten wird, in dem die Teilnahme der ASt am Vergabeverfahren und deren Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, gesichert bleiben. Im konkreten Zusammenhang ist das (schon dann) der Fall, wenn die Angebotsfrist nicht abläuft und allenfalls eingelangte Angebote nicht geöffnet werden. Denn dann bleibt der ASt die Möglichkeit erhalten, sich nach der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung am fortgesetzten Vergabeverfahren zu beteiligen.

18. Der AG kann zugemutet werden, als Folge der EV im Vergabeverfahren innezuhalten, ua weil keine besonderen Interessen der AG oder öffentliche Interessen unmittelbar die mit der EV untersagten Schritte erfordern und jeder öffentliche Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens und der Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung zu rechnen und dies bei der Planung der Ausschreibung zu berücksichtigen hat.

19. Die im Spruch angeordnete Maßnahme ist daher im Hinblick auf den Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes und die betroffenen Interessen notwendig, geeignet und verhältnismäßig.

20. Nach § 31 Abs 7 WVRG 2014 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des VwG Wien über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

21. Vor diesem Hintergrund war die einstweilige Verfügung wie im Spruch zu erlassen.

22. Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung ergibt sich aus § 31 Abs 8 WVRG 2014.

23. Über die Anträge auf Ersatz der von der ASt entrichteten Pauschalgebühren ist im Hauptverfahren zu entscheiden.

24. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen vor.