Landesverwaltungsgericht Wien VGW-041/083/23892/2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.041.083.23892.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Viti über die Beschwerde des Herrn Anton P. vom 25.03.2014 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 03.03.2014, Zl. MBA 20 - S 44668/13 betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 06.05.2014 entschieden und

zu Recht e r k a n n t:

I.Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

II.Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Ad I) Die Finanzpolizei, stellte am 04.11.2013 einen Strafantrag betreffend Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetz an das Magistratische Bezirksamt des 20. Bezirks. Als Tatverdächtigter war die M. Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in Wien, T.-straße angeführt. Der zur Vertretung nach außen Berufene ist Anton P..

Folgender Sachverhalt wurde vom Team Finanzpolizei mitgeteilt:

„Übertretungstatbestand: § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG, idF BGBl. I 99/2006

Beschäftigung von Ausländern entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG, für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" noch einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Sachverhalt: Am 19.09.2013 um 07:15 Uhr erfolgten an der A2 Raststation Guntramsdorf, neben der Tankstelle in 2353 Guntramsdorf, KFZ Anhaltungen zum Zwecke der Arbeitnehmerkontrolle. U.a. wurde das KFZ mit dem amtlichen Kennzeichen W-32..., der M. GmbH, FN10..., mit Sitz in Wien, T.-straße, angehalten. Gelenkt wurde das KFZ vom kroatischen Staatsangehörigen, Josip R., SVNr. 39....

R. ist im Besitz eines am 16.07.2013 abgelaufen Niederlassungsnachweises mit der Nummer A0.... Der SV-Auszug zeigt dass er seit 01.03.2010 für die Firma M. GmbH arbeitet.

Am 20.09.2013 erfolgte eine telefonische Nachfrage beim AMS. Herr F. bestätigte, dass kein EU Freizügigkeitsrecht besteht, und eine EU-Freizügigkeitsbestätigung ausgestellt werden hätte müssen. Da dies nicht erfolgt ist arbeitet Herr R. seit 17.07.2013 ohne gültiger arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung.

Die Finanzpolizei stellt daher den Antrag gegen den zur Vertretung nach außen Berufenen der Firma M. GmbH, Herrn Anton P. geb. am ...1942, ein Strafverfahren nach dem AuslBG, wegen der Beschäftigung von Josip R. ohne gültiger arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung, einzuleiten.

Beweismittel:

Dienstliche Wahrnehmung der Organe H., S., Sch.

SV Auszug

KZR Abfrage

Erschwerungsgründe:

Milderungsgründe:

Anmeldung zur Sozialversicherung“

Ein Versicherungsdatenauszug vom 20.09.2013 für den Arbeitnehmer Josip R. ergab, dass er ab 01.03.2010 laufend als Arbeiter bei der M. Gesellschaft m.b.H. beschäftigt ist. Im Verfahren vor der belangten Behörde erfolgte am 04.02.2014 eine Rechtsfertigung mit folgendem Inhalt (Auszug):

„Herr R. ist bei uns als Installateur seit 01.03.2010 beschäftigt. Als wir Herrn R. im Jahr 2010 angestellt haben hat dieser uns einen Aufenthaltstitel vorgelegt und verfügte er auch über eine Beschäftigungserlaubnis nach dem AuslBG. Herr R. hat in Österreich eine Installteurslehre gemacht und ist seit 24.09.1998 in Österreich als Arbeitnehmer beschäftigt. Er hat auch unseres Wissens nach bei mehreren Firmen gearbeitet, bevor er von uns beschäftigt wurde.

Herr R. wurde am 19.09.2013 von der Finanzpolizei auf einem Rastplatz kontrolliert. Herr R. hat uns nach der erfolgten Kontrolle durch die Finanzpolizei eine Information über eine durchgeführte Kontrollhandlung vorgelegt und gesagt, dass er von der Finanzpolizei kontrolliert wurde. Herr R. hat uns auch gesagt, dass alles gepasst hätte, sodass wir nichts weiter veranlasst haben und haben wir erst durch die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 07.01.2014 von der Anzeige durch die Finanzpolizei erfahren. Wir haben daraufhin sofort mit dem AMS Kontakt aufgenommen und eine EU-Freizügigkeitsbestätigung bekommen.

Anmerken möchte ich, dass der Aufenthaltstitel von Herr R. (liegt der Rechtfertigung bei) bis 16.07.2013 befristet war und man Herrn R. gesagt habe, dass er keinen Aufenthaltstitel benötige, da Kroatien jetzt in der EU ist und habe er diesen daher auch nicht verlängert.

Wenn uns ein Mangel bekannt gewesen wäre, hätten wir diesen auch sofort abgestellt, da wir immer darauf achten, dass unsere Mitarbeiter über eine Beschäftigungserlaubnis verfügen.

Herr R. ist auch zur Sozialversicherung bei uns angemeldet. “

Am 24.01.2014 erfolgte eine EU-Freizügigkeitsbestätigung durch das AMS.

Am 26.02.2014 gab die Finanzpolizei, folgende Stellungnahme im Strafverfahren ab:

„Zur Stellungnahme von Herrn Anton P., vertreten durch den Bevollmächtigten, Herrn Roman T., zu Akt MBA 20-S 44668/13, gibt die Finanzpolizei, folgende Stellungnahme ab.

Dass Herr Josip R. für eine Beschäftigung in Österreich, nach Auslaufen seines Niederlassungsnachweises, als kroatischer EU-Bürger eine EU Freizügigkeitsbestätigung benötigt, ist gültiges Recht, und dem wird in der Stellungnahme auch nicht widersprochen.

Dem der Stellungnahme beigelegtem Ausdruck der Arbeiterkammer ist dies auch zu entnehmen. Unter der Überschrift „Bestätigung des freien Arbeitsmarktzuganges", steht ausdrücklich, dass das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt vom AMS schriftlich bestätigt werden muss.

Der Betritt Kroatiens am 01.07.2013 zur EU ändert nichts an den Beschränkungen des freien Zugang zum Arbeitsmarkt für kroatische Staatsangehörige. Das Recht zum freien Aufenthalt in Österreich, begründet nicht das Recht auf freien Zugang zum Arbeitsmarkt.

Die Finanzpolizei war beim Erstellen des Strafantrages auch der Meinung, dass der Beschuldigte in guten Glauben gehandelt hat, und hat schon im Strafantrag die beantragte Strafhöhe bewusst nieder angesetzt.“

Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 20. Bezirk, erließ folgendes Straferkenntnis:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M. Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in T.-straße, Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 19.09.2013 um 07:15 Uhr in 2353 Guntramsdorf, A2 Raststation Guntramsdorf neben der Tankstelle den Ausländer Josip R., geboren am ...1982, kroatischer Staatsbürger, als Kraftfahrer beschäftigt hat, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und § 4c Ausländerbeschäftigungsgesetz), oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c leg.cit.) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 leg.cit.) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a leg.cit.), oder ein Befreiungsschein (§ 15 und § 4c leg.cit.) oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ (§41a Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG)“ oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz 1997 - FrG) ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs.1 Ziffer 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011 in Verbindung mit § 3 leg.cit., in Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 1.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 12 Stunden gemäß § 28 Abs.1 Ziffer 1 lit. a erster Strafsatz AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 100,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe

(mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 1.100,00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die M. Gesellschaft m.b.H. haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herr Anton P., verhängte Geldstrafe von € 1.000,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von EUR 100,-- sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.“

Nach Zitierung der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen führt die belangte Behörde in ihrer Begründung aus:

Sie sind als handelsrechtlicher Geschäftsführer gemäß § 9 Abs.1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die im Spruch genannte Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

In Ihrer Rechtfertigung haben Sie die Begehung der Ihnen angelasteten Übertretung bestritten und Folgendes vorgebracht: Herr R. sei bei Ihnen als Installateur seit 01.03.2010 beschäftigt. Bei seiner Anstellung habe er Ihnen einen Aufenthaltstitel vorgelegt und verfügte über eine Beschäftigungserlaubnis nach dem AuslBG Er sei seit 1998 in Österreich als Arbeitnehmer beschäftigt und bei mehreren Firmen tätig gewesen. Nach der Kontrolle am 19.09.2013 habe Herr R. vor Ihnen angegeben, dass alles bei der Kontrolle in Ordnung gewesen wäre. Daher hätten Sie nichts weiter veranlasst. Nach Erhalt der Aufforderung zur Rechtfertigung hätten Sie sofort Kontakt mit dem AMS aufgenommen und eine EU-Freizügigkeitsbestätigung erhalten. Wäre Ihnen der Mangel bekannt gewesen, so hätten Sie diesen auch sofort abgestellt, da Sie immer darauf achten würden, dass Ihre Mitarbeiter über eine Beschäftigungserlaubnis verfügen.

Ihrer Rechtfertigung legten Sie einen Ausdruck eines Beratungsschreibens der Arbeiterkammer bei, in dem unter anderem angegeben ist, dass kroatische StaatsbürgerInnen ohne weitere Bewilligung in Österreich arbeiten können, wenn Sie am 01.07.2013 oder danach zumindest einen Tag legal in Österreich unselbständig beschäftigt waren und davor für mindestens 12 Monate zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassen waren, was auf Herrn R. zutrifft.

In der Stellungnahme vom 26.02.2014 durch die Finanzpolizei hält diese Ihrer Rechtfertigung entgegen, dass nach dem Auslaufen des Niederlassungsnachweises, Herr Josip R. als kroatischer EU-Bürger eine EU-Freizügigkeitsbestätigung benötige. Dem Ausdruck des Schreibens der Arbeiterkammer sei zu entnehmen, dass das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt vom AMS schriftlich bestätigt werden muss. Der Beitritt Kroatiens am 01.07.2013 zur EU ändere nichts an den Beschränkungen des freien Zuganges zum Arbeitsmarkt für kroatische Staatsangehörige. Das Recht auf freien Aufenthalt in Österreich begründe nicht das Recht auf freien Zugang zum Arbeitsmarkt.

Hiezu wird von der Behörde Folgendes festgehalten: den Ausführungen der Finanzpolizei ist zuzustimmen. Hinsichtlich der Tatsache, dass Herr R. selbst angegeben hatte, es wäre alles in Ordnung mit seiner Arbeitsbewilligung, ist klarzustellen, dass der Arbeitgeber den Aussagen des Arbeitnehmers nicht blinden Glauben schenken darf und die Angaben zu überprüfen hat. Der Niederlassungsnachweis des Herrn Josip R. ist am 16.07.2013 abgelaufen. Durch den Beitritt Kroatiens zur EU, kann er sich zwar noch in Österreich aufhalten, hat jedoch nicht automatisch einen freien Zugang zum Arbeitsmarkt. Erst durch eine schriftliche Bestätigung des Rechts auf Zugang zum Arbeitsmarkt, ausgestellt durch das AMS, kann Herr R. wieder legal in Österreich beschäftigt werden. Diese Bestätigung lag im gegenständlichen Fall zum Tatzeitpunkt aber nicht vor.

Die Ihnen zur Last gelegte Übertretung ist somit in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

Bei der vorliegenden Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein so genanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Gemäß dieser Bestimmung genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der/die Täterin nicht glaubhaft macht, dass ihn/sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ein derartiges Vorbringen, das geeignet gewesen wäre, Ihr mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, haben Sie aber nicht erstattet. Demnach sind auch die subjektiven Voraussetzungen für die Strafbarkeit zweifelsfrei erwiesen.“

Zur Strafbemessung wird im Bescheid der belangten Behörde nach Zitierung des § 19 Abs. 1 und 2 VStG angeführt, dass der objektive Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden im vorliegenden eher gering einzustufen wären. Bei der Strafbemessung sei die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit sowie die erfolgte Anmeldung zur Sozialversicherung mildernd gewertet worden, erschwerend sei kein Umstand gewesen. Aufgrund der vorliegenden EU-Freizügigkeitsbestätigung konnte mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden. Die Vermögens- und Einkommensverhältnisse und allfälligen Sorgepflichten würden sie der Behörde nicht bekanntgegeben haben. Deshalb wären durchschnittliche Werte angenommen worden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Vertreter rechtzeitig Beschwerde.

Darin wird vorgebracht, dass die Verletzung der Vorschriften des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 AuslBG im Spruch des Bescheides angeführt wären, die Anführung dieser Norm sei verfehlt, weil gemäß § 32 a Abs. 2 AuslBG kroatische Staatsangehörige ab 01.07.2013 einen unbeschränkten Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt hätten, die Gesellschaft habe für die Beschäftigung des Dienstnehmers Josip R. keine Beschäftigungsbewilligung gebraucht.

Für Herrn Josip R. habe unbeschränkter Zugang zum Arbeitsmarkt in Österreich bestanden. Das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde sei damit auch europarechtswidrig, weil es den freien Zugang des Josip R. vom Vorliegen einer EU-Freizügigkeitsbestätigung abhängig machen würde und dem nationalen Gesetz damit einen europarechtswidrigen Inhalt unterstelle.

Weiters wurde vorgebracht, dass gemäß § 32 a Abs. 4 AuslBG keine Verpflichtung des Josip R. als Arbeitnehmer und/oder der Gesellschaft als Arbeitgeber, eine EU-Freizügigkeitsbestätigung außerhalb des Betriebs bereit zu halten, insbesondere auch nicht in Guntramsdorf, A 2 Raststation Guntramsdorf.

Selbst dann, wenn man von einer Verletzung der Ordnungsvorschrift des § 32 a Abs. 4 AuslBG ausgehe, hätte die belangte Behörde gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG von der Einleitung oder Fortführung des Strafverfahren absehen und die Einstellung verfügen müssen, weil die Bedeutung des strafrechtlich gestützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und ein allfälliges Verschulden des Beschwerdeführer gering wären. Im Kern ginge es dabei darum, dass es der Beschwerdeführer zu verantworten habe, dass von der Gesellschaft entgegen § 32 a Abs. 4 AuslBG ein einzelner kroatischer Staatsbürger, der ein Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt habe, noch vor Einholung der EU-Freizügigkeitsbestätigung beschäftigt worden sei. Die Verletzung dieser reinen Ordnungsvorschrift wäre allenfalls nach § 28 Abs. 1 Z 6 AuslBG bloß mit Geldstrafe bis zu EUR 1.000,-- zu bestrafen gewesen.

Auch die belangte Behörde gehe in ihrem Bescheid davon aus, dass der objektive Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden im vorliegenden Fall eher gering einzustufen seien. Eine Abmahnung des unbescholtenen Beschwerdeführers würde ausreichen. Zumindest wäre die Strafe deutlich zu reduzieren, entsprechend der Strafbemessung im angefochtenen Straferkenntnis zumindest auf EUR 100,-- festzusetzen. Eine allfällige Bestrafung des Beschwerdeführers nach § 28 Abs. 1 Z 6 AuslBG würde auch nicht mit einer Eintragung in die Verwaltungsstrafevidenz verbunden seien, weshalb auch der sich darauf beziehende Hinweis am Ende des Straferkenntnisses vorsichtshalber als rechtswidrig gerügt wird.

Es werde daher der Antrag gestellt, das Verwaltungsgericht Wien möge die Einstellung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer verfügen in eventu die Strafe deutlich reduzieren oder die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsstrafakten am 26.03.2014 dem Verwaltungsgericht vor und verzichtete auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG.

Am Verwaltungsgericht Wien fand am 06.05.2014 eine mündliche Verhandlung statt. Für diese Verhandlung wurde auch der Magistrat Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 20. Bezirk, geladen, das MBA 20 teilte mit, dass es an der mündlichen Verhandlung nicht teilnehmen werde und auch zukünftig auf eine Teilnahme verzichte.

Im vorliegenden Fall ist in sachverhaltsmäßiger Hinsicht davon auszugehen, dass für Josip R. zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 19.09.2013 keine EU-Freizügigkeitsbestätigung vorgelegen ist. Diese EU-Freizügigkeitsbestätigung wurde erst am 24.01.2014 durch das AMS Wien, noch vor der Erlassung des Straferkenntnisses, ausgestellt. Beim Dienstnehmer handelt es sich um einen kroatischen Staatsangehörigen, der seit 01.03.2010 durchgehend als Arbeiter bei der Firma M. Gesellschaft m.b.H. beschäftigt war.

Herr Josip R. hatte eine gültige Niederlassungsbewilligung bis 16.07.2013. Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien wurde seitens des Beschwerdeführers außer Streit gestellt, dass zum Kontrollzeitpunkt keine EU-Freizügigkeitsbestätigung des AMS im Betrieb vorgelegen ist und somit Ordnungswidrigkeit gemäß § 32 a Abs. 4 AuslBG iVm § 3 Abs. 6 AuslBG vorlag.

Rechtliche Beurteilung

§ 28 Abs. 1 Z 6 AuslBG lautet:

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 32a Abs. 4 einen Ausländer, der gemäß § 32a Abs. 2 oder 3 unbeschränkten Arbeitsmarktzugang hat, ohne Freizügigkeitsbestätigung beschäftigt, mit Geldstrafe bis 1.000 Euro.

Gemäß § 32a Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 11 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013 haben kroatische Staatsangehörige unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren.

Gemäß § 32a Abs. 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013 ist das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß Abs. 2 und 3 von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen. Die Bestätigung ist vor Beginn der Beschäftigung einzuholen und hat der Arbeitgeber eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten.

Schon aus der Systematik des § 28 Abs. 1 AuslBG ist deutlich erkennbar, dass es sich bei dem Straftatbestand des § 28 Abs. 1 Z 6 iVm § 32a Abs. 4 AuslBG (anders als bei den Tatbeständen der Z 1 des § 28 Abs. 1 AuslBG) nicht um die Pönalisierung einer unberechtigten Beschäftigung des Ausländers handelt. Wäre die Beschäftigung unberechtigt, weil der Ausländer kein Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt hat und seine Beschäftigung somit einer Bewilligung bedürfte, so hätte der Beschwerdeführer den Tatbestand der bewilligungslosen Beschäftigung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG verwirklicht, wofür weitaus höhere Strafrahmen vorgesehen sind. Das AuslBG beinhaltet im Zusammenhang mit der rechtmäßigen Beschäftigung von Ausländern zum Zweck der Kontrolle zahlreiche Melde-, Auskunfts- und Bereithaltungspflichten (vgl. etwa § 3 Abs. 6 iVm § 28 Abs. 1 Z 4 AuslBG oder auch 26 Abs. 1 AuslBG). Dies zeigt eindeutig, dass es sich bei der Übertretung des § 28 Abs. 1 Z 6 iVm § 32a Abs. 4 AuslBG lediglich um die Verletzung einer Ordnungsvorschrift handelt, die zum Zweck der Kontrolle der Beschäftigung von Staatsangehörigen der neuen Mitgliedsstaaten – für die nach dem gemeinschaftsrechtlich zulässigen Übergangsregime die generelle Ausnahme vom AuslBG (§ 1 Abs. 2 lit. l und m) noch nicht gilt – die Einholung und Bereithaltung einer Bestätigung (also eines deklarativen Bescheinigung über das Recht des Ausländers zu unselbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich) vorsieht.

Der Umstand, dass § 28 Abs. 1 Z 6 AuslBG denjenigen mit Strafe bedroht, der einen EU-Bürger entgegen dem § 32a Abs. 4 ohne Bestätigung gemäß § 32a Abs. 2 „beschäftigt“, heißt im systematischen Zusammenhang eben nicht, dass die Beschäftigung selbst unter Strafe gestellt wird; vielmehr ist das Beschäftigen des EU-Bürgers zwar (voraussetzungsgemäß) ein notwendiges Tatbestandsmerkmal, das wesentliche Element ist aber das Fehlen der Bescheinigung (über das materiell vorliegende Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt) und die dadurch bewirkte Beeinträchtigung der Kontrollinteressen. Genausowenig kann aus dem Einleitungssatz des § 32a Abs. 4 AuslBG, wonach solche Bestätigungen vor Beginn der Beschäftigung einzuholen sind, der Umkehrschluss gezogen werden, dass für einen kroatischen Staatsangehörigen, der am 1.7.2013 aufrecht bei einem österreichischen Dienstgeber beschäftigt ist und weiterbeschäftigt wird, keine Bestätigung einzuholen wäre. Vielmehr wird durch diesen Satz nur klargestellt, dass die Bestätigung (soweit kein konstitutiver Titel die Zulässigkeit der Beschäftigung bescheinigt) zu jedem Zeitpunkt der Beschäftigung (bei Neueinstellung bereits vor Beginn der Beschäftigung) vorliegen muss.

Aus den dargelegten Erwägungen folgt, dass der von der belangten Behörde herangezogenen § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG im Hinblick auf den EU-Beitritt Kroatiens am 01.07.2013 nicht verwirklicht war, insofern hat die belangte Behörde den vorliegenden Sachverhalt einer unrichtigen rechtlichen Qualifikation im Spruch zugeordnet. Auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung wurde von der belangten Behörde ausschließlich der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG herangezogen. Der VwGH hat im Erkenntnis vom 20.02.1991, Zl. 90/02/0186, ausgesprochen, dass sich eine Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides daraus ergibt, dass sogar das Mitzitieren einer Verwaltungsvorschrift im Spruch, die vom Beschwerdeführer nicht verletzt worden ist, den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet (vgl. auch VwGH, Erkenntnis vom 7. Juli 1989, Zl. 85/18/0175).

Ist aber wie im vorliegenden Fall die rechtliche Zuordnung eines Tatbestandes zu einem völlig anderen Straftatbestand vorgenommen worden, ist das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs.1 Z 2 VStG einzustellen, weil der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung mangels tatbestandsmäßigen Verhaltens nicht begangen hat.

Ad II )Da der Beschwerde Folge gegeben wurde, waren dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen.

AD III) Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum AuslBG ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.