Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-314-2/2025-R15

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.05.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2025:LVwG.314.2.2025.R15

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch den Richter Dr. Reinhold Köpfle über den Antrag der H, F, vertreten durch die Vogl Rechtsanwalt GmbH, Feldkirch, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie der Ausscheidensentscheidung betreffend das Vergabeverfahren „W, B“, zu Recht erkannt:

I. Gemäß den §§ 3, 4 Abs 2 und 12 Abs 1 lit b und Abs 2 des Vergabenachprüfungsgesetzes wird der Antrag auf Nichtigerklärung als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 24 Abs 4 des Vergabenachprüfungsgesetzes wird der Antrag auf Ersatz derGebühren als unbegründet abgewiesen.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eineRevision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

Verfahrensgang

1.1. Die S, die V, das A und die E als Sektorenauftraggeber nach §§ 167 bzw 168 Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG) sowie die M, F, als vergebende Stelle (im Folgenden kurz: Auftraggeber) haben mit nationaler Bekanntmachung vom 13.03.2025 ein offenes Verfahren gemäß § 203 Abs 2 BVergG betreffend „B“ eingeleitet. Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, der nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden soll.

Die Angebotsfrist endete am 03.04.2025 um 11:00 Uhr. Die H (im Folgenden: die Antragstellerin) hat fristgerecht ein Angebot über die Vergabeplattform ANKÖabgegeben. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist sind insgesamt drei Angebote eingelangt. DieÖffnung der Angebote erfolgte am 03.04.2025 unmittelbar im Anschluss an das Ende der Angebotsfrist um 11:01 Uhr.

Mit Schreiben vom 14.04.2024 („Zuschlagsentscheidung“) haben die Auftraggeber der Antragstellerin mitgeteilt, dass der Zuschlag einem anderen Bieter erteilt werden wird. Weiters wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot ausgeschieden werden musste. Dieses Schreiben wurde der Antragstellerin am selben Tag elektronisch über die Vergabeplattform zugestellt.

Die Auftraggeber haben die Ausscheidensentscheidung gegenüber der Antragstellerin damit begründet, dass im Angebot der Antragstellerin zum einen das ausgefüllte Verzeichnis der Bieterlücken und der Grobbauzeitplan gefehlt hätten. Weiters habe die Antragstellerin im Leistungsverzeichnis die geforderten Preisanteile für „Lohn“ und „Sonstiges“ nicht ausgewiesen. Aufgrund dieser unbehebbaren Angebotsmängel seien die Auftraggeber gezwungen gewesen, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden.

Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens haben die Auftraggeber einen weiteren Ausscheidensgrund geltend gemacht. Es liege auch deshalb ein ausschreibungswidriges Angebot vor, weil dem Angebot keine Detailkalkulation (K7-Blätter) beigelegt gewesen sei.

Nachprüfungsantrag

1.2. Die Antragstellerin hat am 24.04.2024 einen Nachprüfungsantrag eingebracht und die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung/Ausscheidensentscheidung vom 14.04.2024 beantragt.

Die Antragstellerin bringt in ihrem Antrag im Wesentlichen vor, dass ihr bei Nichtbeauftragung ein beträchtlicher Schaden entstehe (Gewinnentgang, Auslastung), sodass sie zu diesem Schritt gezwungen sei. Laut Zuschlagsentscheidung und telefonischer Auskunft von J G (M) vom 18.04.2025 sei ihr mitgeteilt worden, dass die Aufteilung der Einheitspreise in Lohn und Sonstiges auf dem Datenträger fehle. Dieser Umstand werde seitens der Auftraggeber als unbehebbarer Mangel qualifiziert. Dazu werde Folgendes vorgebracht: Die fehlende Aufteilung der Einheitspreise in Lohn und Sonstiges auf dem Datenträger sei auf eine falsche Einstellung im Kalkulationsprogramm zurückzuführen. Bei Erstellung des Datenträgers sei nicht ersichtlich, dass die Preise in Lohn und Sonstiges aufgeteilt werden. Bei der Angebotsabgabe über dasANKÖ, bei welcher ein gültiger Datenträger zwingend erforderlich sei, sei obiger Umstand nicht aufgefallen, der Datenträger sei akzeptiert worden. Da Festpreise (also keine Gleitpreise) gelten, seien die fehlenden Anteile der Einheitspreise nicht relevant, sie würden weder preis- noch leistungsändernd wirken, weshalb es ein behebbarer Mangel sei. Bieterlücken seien auf dem Datenträger mit „XX“ ausgefüllt worden, damit würden die angeführten Leitprodukte als angeboten gelten. Der Grobzeitplan könne nachgereicht werden und sei weder preis- noch leistungsändernd. Es handle sich um einen behebbaren Mangel. Sie möchten auch ausdrücklich darauf hinweisen, dass die Antragstellerin von den Auftraggebern nie kontaktiert worden sei, um die Mängel zu beheben oder Unklarheiten aufzuklären.

1.3. Das Landesverwaltungsgericht hat den Nachprüfungsantrag den Auftraggebern sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin übermittelt. Die Auftraggeber haben den Vergabeakt vorgelegt und eine Stellungnahme erstattet (Stellungnahme vom 05.05.2025). Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat eine Stellungnahme erstattet (Stellungnahme vom 06.05.2025).

1.4. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin ergänzend vorgebracht, mit derGeltendmachung weiterer Mängel, wie dem Fehlen der Detailkalkulation K7, in der Stellungnahme vom 05.05.2025 seien die Auftraggeber präkludiert. Abgesehen davon liege auch darin lediglich ein behebbarer Mangel. Zudem hätten die Auftraggeber bei den anderen Bietern die Nachreichung der Kalkulationen K3 und K4 angefordert. Es erschließe sich daher nicht, weshalb eine Nachreichung der Detailkalkulation K7 zu einer Ungleichbehandlung bzw. zu einem Vorteil der Antragstellerin führen könnte.

2. Das Landesverwaltungsgericht hat eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest:

2.1. Die Auftraggeber beabsichtigen die Wasserversorgungsanlage der Stadt F zu erweitern. Gegenständlich ist die Rohrnetzerweiterung im Bauabschnitt xx D, F.

Für die Ausschreibung der Baumeisterarbeiten haben die Auftraggeber mit 13.03.2025 ein offenes Verfahren gemäß § 203 Abs 2 BVergG im Unterschwellenbereich eingeleitet. Der Bauauftrag soll nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden.

Die Angebotsfrist endete am 03.04.2025 um 11:00 Uhr. Die H (im Folgenden: die Antragstellerin) hat fristgerecht ein Angebot über die Vergabeplattform abgegeben. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist langten insgesamt drei Angebote ein.

Die Ausschreibungsunterlagen sind bestandsfest.

2.2. Die Ausschreibungsunterlage lautet auszugsweise wie folgt:

„ADeckblatt

Bauvorhaben:

B

Art der Leistungen

Baumeisterarbeiten

[…]

Ablauf der Angebotsfrist:

Donnerstag, 03. April 2025 11:00 Uhr

Ort der Angebotsangabe:

elektronisch über das Beschaffungsportal des Auftraggebers (ANKÖ)

Öffnung der Angebote:

Donnerstag, 03. April 2025 11:00 Uhr

[…]

Die Preise gelten im Sinne der ÖNORMEN als FESTPREISE

[…]

BAngebotsbestimmungen

[…]

B 3Bestandteile des Angebotes:

Diesem Angebotsschreiben sind zwingend vollständig anzuschließen:

Leistungsverzeichnis (oder: Kurz-Leistungsverzeichnis)

rechtsgültig unterfertigtem Angebotsschreiben

Datenträger nach ÖN2063

ausgefülltes Verzeichnis der Bieterlücken

Subunternehmererklärung gemäß BVergG unter Verwendung des Anhanges E und der Beilage A

Detailkalkulation K7

Grobbauzeitplan mit folgenden Inhalten

oAblauf/Reihenfolge der einzelnen Bauphasen (siehe Punkt D1.3)

oAblauf innerhalb der einzelnen Bauphasen (Start und Endpunkte)

Bei Baumeisterarbeiten nach Aufforderung:

Kalkulationsformblatt K3, K4

Genehmigung nach AWG 2002 § 25a

Materialeignungsprüfungen

Material CE-Kennzeichnungen und Prüfungen

[…]

2.3. Das Leistungsverzeichnis lautet auszugsweise wie folgt:

Das Leistungsverzeichnis wurde von den Auftraggebern in nachfolgender Art und Weise zur Verfügung gestellt (als Beispiel wird die Position 01 dargestellt):

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_VO_20250520_LVwG_314_2_2025_R15_00/image001.png

Jede Position ist in die Preisanteile „Lohn“ (L), „Sonstiges“ (S) und „Einheitspreis“ (EP) sowie den Postionsbetrag (Spalte: „Preisangaben in Euro“) aufgegliedert.

2.4. Die Antragstellerin hat das Leistungsverzeichnis ihrem Angebot wie folgt beigefügt (als Beispiel wird die Position 01 dargestellt):

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_VO_20250520_LVwG_314_2_2025_R15_00/image002.png

Die Antragstellerin hat bei jeder Position im Leistungsverzeichnis lediglich einen Einheitspreis (und den Positionsbetrag) angegeben. Sie hat keine Unterteilung in „Lohn“ und „Sonstiges“ vorgenommen.

Die anderen Bieter haben bei den einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis „Lohn“ und „Sonstiges“ gesondert ausgewiesen.

2.5. Die Antragstellerin hat die im Leistungsverzeichnis vorhandenen (echten) Bieterlücken nicht befüllt bzw. kein bestimmtes Produkt angeboten. Hingegen haben die anderen Bieter (echte) Bieterlücken befüllt bzw. konkrete Produkte angeboten.

Die Antragstellerin hat auch keine Detailkalkulation (K7) und keinen Grobbauzeitplan vorgelegt. In den Angeboten der anderen Bieter sind jeweils sowohl eine (umfangreiche) Detailkalkulation K7 sowie ein grober Zeitplan über den Bauablauf enthalten.

Beweiswürdigung

3. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Vergabeakt, in dem sich die angeführten Dokumente (insbesondere die Angebotsunterlagen und das Leistungsverzeichnis der Antragstellerin) befinden, sowie aus den Angaben der Antragstellerin und der Auftraggeber in deren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung. Der Sachverhalt ist soweit unstrittig.

Maßgebliche Rechtsvorschriften

4.1. Das Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018), BGBl I Nr 65/2018, idF BGBl II Nr 91/2019 (Anpassung durch Verordnung), lautet auszugsweise wie folgt:

„Bauaufträge

§ 5.

Bauaufträge sind entgeltliche Verträge, die einen der folgenden Vertragsgegenstände haben:

1. die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der in Anhang I genannten Tätigkeiten oder

2. die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung eines Bauvorhabens oder

3. die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen, gleichgültig mit welchen Mitteln die Erbringung erfolgt, sofern der öffentliche Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf die Art und die Planung des Vorhabens hat.

Sektorenauftraggeber

§ 166.

Für Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern, das sind Auftraggeber nach den §§ 167 bis 169, gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 2. Teiles.

Öffentliche Auftraggeber als Sektorenauftraggeber

§ 167.

Soweit ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 4 Abs. 1 eine Sektorentätigkeit (§§ 170 bis 175) ausübt, ist er Sektorenauftraggeber (öffentlicher Sektorenauftraggeber).

Wasser

§ 171.

(1) Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser sind:

1. die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser, und

[…]

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 193.

(1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an geeignete Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

[…]

Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen

§ 203.

[…]

(2) Beim offenen Verfahren wird eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert.

[…]

Arten der Leistungsbeschreibung

§ 272.

(1) Die Beschreibung der Leistung kann wahlweise konstruktiv oder funktional erfolgen.

(2) Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung ist die Leistung eindeutig und vollständig zu beschreiben.

[…]

Grundsätze der Leistungsbeschreibung

§ 273.

(1) Die Leistungen sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

[…]

(3) In der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung sind alle Umstände anzuführen (zum Beispiel örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.

Das Angebot – Allgemeine Bestimmungen

§ 292.

(1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

[…]

Inhalt der Angebote

§ 294.

(1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:

[…]

(3) die Preise samt allen geforderten Aufgliederungen und den allenfalls notwendigen Erläuterungen; im Leistungsverzeichnis sind die Preise an den hierzu bestimmten Stellen einzutragen; wird für eine Position kein Preis angegeben, so ist dies im Angebot zu erläutern;

Vorgehen bei der Prüfung der Angebote

§ 299.

[…]

(2) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:

1. ob den in § 193 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

[…]

4. die Angemessenheit der Preise;

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Prüfung der Angemessenheit der Preise und vertiefte Angebotsprüfung

§ 300.

(1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

(2) Der Sektorenauftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen, wenn

1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder

2. begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 301.

(1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze des §193 Abs 1 nicht verletzen.

[…]

(3) Stellt der Sektorenauftraggeber im Rahmen einer Prüfung gemäß § 300 fest, dass die angebotenen Preise nicht angemessen sind, so hat der vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Der Sektorenauftraggeber darf das Angebot nur ausscheiden, wenn trotz des Vorbringens des Bieters die Preise für den Sektorenauftraggeber nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Er hat das Angebot jedenfalls auszuscheiden, wenn die Prüfung ergibt, dass der Bieter die in § 264 genannten Bestimmungen nicht berücksichtigt hat. Die Prüfung hat unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Bieters zu erfolgen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind in die Dokumentation der Prüfung der Angebote aufzunehmen.

[…]

Ausscheiden von Angeboten

§ 302.

(1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Sektorenauftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

[…]

3. Angebote, die eine – durch eine Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zum Beispiel spekulative Preisgestaltung) aufweisen, oder

[…]

5. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

[…]

(3) Der Sektorenauftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.“

Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes

4.2. Die S, die V, das A und die E sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 4 Abs 1 BVergG sowie Sektorenauftraggeber nach § 167 bzw 168 BVergG.

Ein Vergabeverfahren dieser Auftraggeber fällt gemäß Art 14b Abs 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes.

Das Landesverwaltungsgericht ist daher nach § 1 Abs 1 Vergabenachprüfungsgesetz für die Nachprüfung von Entscheidungen der Auftraggeber in diesem Vergabeverfahren zuständig.

Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

4.3. Gemäß § 3 Vergabenachprüfungsgesetz kann ein Unternehmer nur dann die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verlangen, wenn er ein Interesse an einem dem Bundesvergabegesetz unterliegenden Vertrag hat und durch die behauptete Rechtswidrigkeit einen Schaden erleidet oder zu erleiden droht.

Die Antragstellerin hat rechtzeitig die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung beantragt. Sie hat auch glaubhaft gemacht, dass sie ein Interesse am Auftrag hat und durch die behauptete Rechtswidrigkeit einen Schaden zu erleiden droht. Sie ist daher antragslegitimiert.

Da auch sonst keine Unzulässigkeitsgründe vorliegen, ist der Nachprüfungsantrag zulässig.

Ausscheidensentscheidung

5. Die Auftraggeber haben das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden. Die Antragstellerin hat die Nichtigerklärung dieser Ausscheidensentscheidung beantragt. Im Folgenden wird ausgeführt, dass die Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde, weil ihr Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widerspricht oder unvollständig ist (vgl § 302 Abs 1 Z 5 BVergG 2018).

Ausschreibungswidriges Angebot

5.1. Das Angebotsschreiben sowie das Leistungsverzeichnis sind Bestandteile der Ausschreibungsunterlagen. Die im Angebotsschreiben sowie im Leistungsverzeichnis gemachten Vorgaben waren bei der Erstellung des Angebotes verbindlich einzuhalten (vgl Punkt B 3 der Angebotsbestimmungen). Das Angebot der Antragstellerin widerspricht in folgenden Punkten den Vorgaben im Angebotsschreiben bzw. im Leistungsverzeichnis:

Keine Aufgliederung der angebotenen Einheitspreise in „Lohn“ und „Sonstiges“

5.1.1. Die Auftraggeber haben im Leistungsverzeichnis im Sinne des § 294 Abs 3 BVergG festgelegt, wie der Preis aufzugliedern ist, nämlich in „Lohn“, „Sonstiges“, „Einheitspreis“ sowie den Postionsbetrag (Spalte: „Preisangaben in Euro“).

In ihrem Angebot hat die Antragstellerin die Positionen „Einheitspreis“ und „Positionsbetrag“ befüllt, nicht jedoch die Positionen „Lohn“ und „Sonstiges“. Dem Angebot der Antragstellerin fehlt die Untergliederung des Einheitspreises in die Positionen „Lohn“ und „Sonstiges“.

Da die Aufgliederung der Einheitspreise in die Positionen „Lohn“ und „Sonstiges“ nicht wie gefordert erfolgte, ist nicht nachvollziehbar, ob und welche dieser Leistungsbestandteile (zB Lohnkosten oder Materialkosten) kostenlos oder überhaupt nicht angeboten wurden (oder gar in einer anderen Position mit eingespeist wurden); (vgl dazu UVS Steiermark 10.07.2003, 44.7-2/2003).

Somit liegt ein mangelhaftes bzw. ausschreibungswidriges Angebot vor.

Unbehebbarer Mangel

5.1.2. Zu prüfen ist, ob der vorliegende Mangel behebbar ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung die Möglichkeit einer nachträglichen inhaltlichen Änderung eines Angebots (im offenen und nicht offenen Verfahren) durchwegs verneint. Nach der ständigen Rechtsprechung zu behebbaren bzw unbehebbaren Mängeln ist zu unterscheiden, ob im maßgeblichen Zeitpunkt der nachzuweisende Umstand fehlt (diesfalls liegt ein unbehebbarer Mangel vor) oder ob es bloß am Nachweis des bereits bestehenden Umstandes mangelt (im letztgenannten Fall ist der Mangel behebbar; vgl VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0077, mwN).

Wird das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprach, erst aufgrund der im Rahmen des Aufklärungsgespräches angebotenen Leistung ausschreibungskonform, so wird dadurch das Angebot inhaltlich verändert und damit die Wettbewerbsstellung des Bieters (zu Lasten der Mitbieter) unzulässig verbessert (vgl VwGH 28.12.2012, 2009/04/0120, mwN).

Wenn vor dem Hintergrund der Ausschreibungsbindung der Angebote im offenen Vergabeverfahren eine Preisaufgliederung in Lohn und Sonstiges bestandskräftig entweder durch die Ausschreibung oder durch sonstige Festlegungen verlangt ist, so ist es dem Bieter nach Ablauf der Angebotsfrist verwehrt, derartige im Angebot nicht ersichtliche Aufgliederungen nach Ablauf der Angebotsfrist nachzureichen bzw. Angebotsangaben in diesem Bereich von 0 auf eine andere Zahl zu ändern, da ihm dadurch die Möglichkeit eingeräumt würde, im offenen Verfahren nach Angebotsfrist Ende sein Angebot zu ändern (vgl. BVwG 30.01.2019, W138 2210940-1).

Durch die angeführte Rechtsprechung ist belegt, dass der vorliegende Mangel im Leistungsverzeichnis nicht behebbar ist.

Im gegenständlichen Fall müsste die Antragstellerin sämtliche Kosten für die Position „Einheitspreis“ in die Kategorien „Lohn“ und „Sonstiges“ aufgliedern. Dadurch würden sich die Positionen „Lohn“ und „Sonstiges“ nachträglich verändern. Eine solche Änderung würde zu einer Änderung des gesamten Angebotes führen (vgl dazu VwGH 11.12.2020, Ra 2019/04/0041).

Festpreis

5.1.3. Die Antragstellerin bringt vor, dass eine Preisuntergliederung der Einheitspreise in „Lohn“ und „Sonstiges“ nicht notwendig sei, da ein Festpreis vereinbart worden sei.

Die Auftraggeber können die Angemessenheit des Preises iSd § 299 BVergG nur dann überprüfen, wenn ein Bieter eine Aufgliederung, wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert, vorgenommen hat. Ansonsten haben die Auftraggeber keine Möglichkeit zu prüfen, wie viel an Lohnkosten und wieviel an Materialkosten für die einzelnen Positionen angeboten wurde. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass „Festpreise“ ausgeschrieben wurden.

Einstellungen des Datenträgers

5.1.4. Die Antragstellerin bringt vor, dass es an den Einstellungen bei dem von den Auftraggebern zur Verfügung gestellten Datenträger gelegen habe, dass aus dem von der Antragstellerin verwendeten Kalkulationsprogramm lediglich die Einheitspreise auf den Datenträger übertragen wurden.

Die anderen Bieter haben bei der Befüllung des Leistungsverzeichnisses die geforderte Preisaufgliederung vorgenommen. Sämtlichen Bietern stand derselbe Datenträger, den sie über die elektronische Vergabeplattform herunterladen konnten, zur Verfügung. Im Verfahren haben sich keine Hinweise darauf ergeben, dass die Befüllung des Datenträgers in der korrekten Art und Weise nicht möglich gewesen wäre.

Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, ihm sei bei der Befüllung des Datenträgers nicht ersichtlich gewesen, dass die Einheitspreise nicht auf „Lohn“ und „Sonstiges“ aufgeteilt wurden. Er hat jedoch eingeräumt, dass er das Angebot vor dem Hochladen diesbezüglich nicht kontrolliert habe. Es wäre jedoch an der Antragstellerin gelegen, das Angebot vor dessen Abgabe bzw. Hochladen auf Vollständigkeit, insbesondere auf die Einhaltung sämtlicher geforderter Untergliederungen und Kriterien, zu prüfen. Nachdem die Antragstellerin vor dem Hochladen eine solche Überprüfung nicht vorgenommen hat, hat sie die Abgabe des unvollständigen Angebotes zu vertreten. Es liegt kein von den Auftraggebern zu vertretender Mangel an den Ausschreibungsunterlagen vor.

5.1.5. Die Antragstellerin ist einseitig von den Vorgaben der Preisaufgliederung im bestandfesten Leistungsverzeichnis als Teil der Ausschreibungsunterlagen abgewichen. Somit liegt der Ausscheidensgrund des § 302 Abs 1 Z 5 BVergG vor. Das Angebot der Antragstellerin wurde von den Auftraggebern schon aus diesem Grund zu Recht ausgeschieden.

Nicht ausgefüllte (echte) Bieterlücken

5.2. Die Auftraggeber haben in Punkt B 3 des Angebotsschreibens festgelegt, dass diesem zwingend ein „ausgefülltes Verzeichnis der Bieterlücken“ anzuschließen ist. Die Antragstellerin hat ihrem Angebot kein solches Verzeichnis beigelegt bzw. (echte) Bieterlücken entweder gar nicht oder nur mit „XX“ ausgefüllt.

Bei jenen Positionen im Leistungsverzeichnis, bei denen die Auftraggeber keine Leitprodukte angeführt haben, handelt es sich um sogenannte „echte“ Bieterlücken. Die Bieter waren verpflichtet, die von ihnen angebotenen Produkte zu benennen. Die Antragstellerin hat dieser Verpflichtung nicht entsprochen.

Bei diesem Mangel handelt es sich um einen unbehebbaren Mangel. Würde man der Antragstellerin, die in den Bieterlücken allenfalls nur den Namen des Herstellers, nicht aber das spezifische Produkt benannt hat, die Möglichkeit zur nachträglichen Spezifikation im Rahmen einer Mängelbehebung nach Angebotsöffnung geben und ihr damit im Ergebnis zusätzlich Zeit für die Angebotslegung zur Verfügung stellen, würde dies zu einer – unzulässigen – materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung im Vergleich zu anderen Bietern führen, die die Bieterlücke ausschreibungskonform ausgefüllt haben (vgl Verwaltungsgericht Wien, 16.12.2021, VGW-123/046/12522/2021; siehe dazu auch oben Punkt 5.1.2.).

Die Antragstellerin brachte zunächst vor, dass die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Positionen derart spezifiziert dargestellt worden seien, dass dafür jeweils nur ein einziges Produkt infrage komme bzw. ausreichend determiniert sei, welches konkrete Produkt verlangt wird. Dieses Vorbringen hat sich als nicht zutreffend erwiesen. In der mündlichen Verhandlung räumte der Geschäftsführer der Antragstellerin selbst ein, dass es bei den (echten) Bieterlücken für einzelne Positionen mitunter mehrere Produkte gebe, die angeboten werden könnten.

Keine Detailkalkulation (K7-Blätter)

5.3. Die Auftraggeber haben in Punkt B 3 des Angebotsschreibens festgelegt, dass dem Angebotsschreiben zwingend eine „Detailkalkulation K7“ anzuschließen ist. Die Antragstellerin hat ihrem Angebot keine Detailkalkulation (K7-Blätter) angeschlossen.

Bei diesem Mangel handelt es sich um einen unbehebbaren Mangel, zumal eine Änderung der Detailkalkulation zu einem Zeitpunkt nach der Angebotsabgabe im Hinblick auf mögliche zwischenzeitliche Änderungen kalkulationsrelevanter Daten (zum Beispiel Materialkosten, Materialverfügbarkeit, etc.) und die Kenntnis der in den anderen Angeboten enthaltenen Preise Manipulationsmöglichkeiten betreffend den Nachweis der Plausibilität des angebotenen Preises eröffnet. Somit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin gegenüber den anderen Bietern durch die Nachreichung der betreffenden Kalkulationsblätter materiell verbessert und damit der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter verletzt wird (vgl. dazu Verwaltungsgericht Wien 04.10.2022, VGW-123/072/10039/2022; siehe dazu auch oben Punkt 5.1.2.).

Die Antragstellerin brachte vor, dass die anderen Bieter zur Nachreichung der Kalkulationsblätter K3 und K4 aufgefordert worden seien, weshalb auch die Antragstellerin zur Nachreichung der Kalkulationsblätter K7 aufgefordert hätte werden müssen.

In Punkt B 3 der Ausschreibungsunterlagen ist bestandsfest festgelegt, dass die Detailkalkulation K7 dem Angebotsschreiben zwingend anzuschließen ist, während die Kalkulationsformblätter K3 und K4 bei Baumeisterarbeiten nur nach Aufforderung vorzulegen sind. Bei der an die anderen Bieter ergangenen Aufforderung, die Kalkulationsformblätter K3 und K4 vorzulegen, handelt es sich somit nicht um eine Aufforderung zur Nachreichung einer fehlenden, zwingend geforderten Kalkulationsgrundlage, sondern um eine in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte optionale Möglichkeit, weitere Unterlagen anzufordern. Es liegt somit keine Ungleichbehandlung der Antragstellerin gegenüber den anderen Bietern vor.

Kein Grobbauzeitplan

5.4. Die Auftraggeber haben in Punkt B 3 des Angebotsschreibens festgelegt, dass dem Angebotsschreiben zwingend ein „Grobbauzeitplan“ (mit näher beschriebenen Inhalten) anzuschließen ist. Die Antragstellerin hat ihrem Angebot keinen solchen Grobbauzeitplan angeschlossen.

Bei diesem Mangel handelt es sich ebenfalls um einen unbehebbaren Mangel, zumal die Darlegung des angebotenen (groben) zeitlichen Ablaufs der Bauarbeiten erst zu einem Zeitpunkt nach der Angebotsabgabe es der Antragstellerin gegenüber den anderen Bietern ermöglicht, ihr Angebot auf geänderte Gegebenheiten anzupassen bzw. auszurichten. Somit kann auch in diesem Fall nicht ausgeschlossen werden, dass die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin gegenüber den anderen Bietern durch die Nachreichung des Grobbauzeitplanes materiell verbessert und damit der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter verletzt wird.

Zuschlagsentscheidung

6. Die Auftraggeber haben die Antragstellerin ausgeschieden und bekannt gegeben, den Zuschlag – nach dem Ausscheiden der Antragstellerin – der nächstgereihten Billigstbieterin erteilen zu wollen.

Nachdem die Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde und die nach der Antragstellerin nächstgereihte Billigstbieterin ein vollständiges Angebot gelegt hat sowie sämtliche geforderten Ausschreibungskriterien und Bedingungen erfüllt, ist die Zuschlagsentscheidung zu Recht erfolgt.

Der Antrag auf Nichtigerklärung war daher abzuweisen.

Kostenentscheidung

7. Nach § 24 Abs 4 Vergabenachprüfungsgesetz muss der Auftraggeber dem Antragsteller die Hälfte der Gebühr für einen Nachprüfungsantrag unter anderem nur dann ersetzen, wenn der Antragsteller zumindest teilweise obsiegt. Das ist hier nicht der Fall. Der Antragstellerin gebührt somit kein Gebührenersatz.

Unzulässigkeit der Revision

8. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.