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LVwG-1-135/2024-R18•LVwG V LVwG-1-135/2024-R18
LVwG-1-135/2024-R18Tribunal Administrativo Regional12 de fev. de 2024
Lebensmittelrecht, Spezialität, Kontrollpflicht
Im Namen der Republik!
Erkenntnis
Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch die Richterin Dr. Magdalena Honsig-Erlenburg über die Beschwerde des A K, D, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft F vom 18.08.2023, Zl xxx, betreffend Übertretungen nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, zu Recht erkannt:
Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als der Spruchpunkt 2. aufgehoben und das Strafverfahren diesbezüglich eingestellt wird. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass
-die Übertretungsnormen zu Spruchpunkt 1. zu lauten haben: „§ 90 Abs 3 Z 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, idF BGBl I Nr 51/2017, iVm der Verordnung (EG) Nr 852/2004, Art 3 und Anhang II Kapitel IX Z 4“ und
-die Strafnorm zu Spruchpunkt 1. zu lauten hat: „§ 90 Abs 3 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, idF BGBl I Nr 51/2017“.
Der gemäß § 64 Abs 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG zu leistende Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens beträgt nunmehr 40 Euro. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20 % der über ihn verhängten Geldstrafe, mindestens jedoch 10 Euro zu bezahlen. Daher ergibt sich ein Kostenbeitrag von 80 Euro. Dieser Betrag ist zusammen mit der Geldstrafe und dem Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens an die Bezirkshauptmannschaft F zu entrichten.
Hinweis: Sie müssen somit einen Gesamtbetrag von 520 Euro binnen 14 Tagen an die Bezirkshauptmannschaft F bezahlen. Betreffend die Bezahlung der Strafe beachten Sie bitte die Anlage.
Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.
Begründung
1. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe am 22.04.2021, um 10.30 Uhr, in xxxx D, in den Betriebsräumlichkeiten M, als verantwortliche Person (Gewerbeinhaber) des Betriebes „L“ mit Sitz in xxxx D, M x, zu verantworten, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle durch das Institut für Umwelt und Lebensmittelsicherheit des Landes Vorarlberg am 22.04.2021 keine geeignete Verfahren zur Bekämpfung von Schädlingen in der Betriebsstätte vorgesehen gewesen seien, obwohl geeignete Verfahren zur Bekämpfung von Schädlingen vorzusehen seien. Auch seien geeignete Verfahren vorzusehen, um zu vermeiden, dass Haustiere Zugang zu den Räumen hätten, in denen Lebensmittel zubereitet, behandelt oder gelagert werden (oder, sofern die zuständige Behörde dies in Sonderfällen gestatte, um zu vermeiden, dass ein solcher Zugang zu einer Kontamination führe). Im Zuge der Kontrolle sei Schädlingsbefall, nämlich Mäusekot, im Lagerraum, in welchem sich zum Teil vorverpackte, aber auch offene Lebensmittel befinden würden, festgestellt worden (Spruchpunkt 1.). Zudem sei der Beschuldigte als Unternehmer seiner Verpflichtung, die Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften zu kontrollieren, nicht nachgekommen, obwohl Unternehmer hinsichtlich Lebensmittel im Sinne des Art 17 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 und hinsichtlich Gebrauchsgegenstände und kosmetischer Mittel im Sinne des § 7 Abs 3 des Produktsicherheitsgesetzes 2004 verpflichtet seien, die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten, deren Einhaltung durch Eigenkontrolle zu überprüfen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung zu setzen. Bei einer Kontrolle zum angeführten Zeitpunkt in xxxx D, M x, sei festgestellt worden, dass keine Vorkehrungen und Maßnahmen getroffen worden seien, die derart unhygienische Zustände hätten verhindern können. Bereits bei der letzten Kontrolle am 08.10.2020 sei eine vorsorgliche Schädlingsbekämpfung gefordert worden. Es sei somit über einen längeren Zeitraum unterlassen worden, Kontrollen im Betrieb durchzuführen und Maßnahmen zur Mängelbehebung zu setzten. Außerdem handle es sicher hierbei um für jedermann ersichtliche Mängel, welche kein besonderes Wissen oder Kenntnisse erfordern würden (Spruchpunkt 2.).
Die Bezirkshauptmannschaft erblickte hierin eine Übertretung des § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG iVm Art 3 und Anh II Kap IX Z 4 VO EG 852/2004 (Spruchpunkt 1.) und des § 90 Abs 4 Z 2 iVm § 21 LMSVG. Es wurde eine Geldstrafe von 400 Euro (Spruchpunkt 1.) bzw von 500 Euro (Spruchpunkt 2.) verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Stunden festgesetzt.
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, dass die Kontrolle nicht rechtens gewesen sei, da der Betrieb weder für Gäste geöffnet gewesen sei und es noch keine Reinigungsarbeiten gegeben habe.
3. Folgender Sachverhalt steht fest:
Am 22.04.2021 erfolgte eine lebensmittelhygienische Kontrolle im Betrieb des Restaurants „L“, M x, xxxx D. Zum angeführten Tatzeitpunkt war der Beschuldigte Gewerbeinhaber des Betriebes.
Im Zuge der lebensmittelhygienischen Kontrolle am 22.04.2021 wurde Schädlingsbefall, nämlich Mäusekot, im Lagerraum festgestellt. In dem Lagerraum befanden sich einerseits vorverpackte, andererseits auch offene Lebensmittel.
4. Dieser Sachverhalt wird aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund der Aktenlage und des Kontrollberichts des Lebensmittelaufsichtsorgans des Instituts für Umwelt und Lebensmittelsicherheit des Landes Vorarlberg vom 22.04.2021, als erwiesen angenommen.
Die Übertretung hinsichtlich des Schädlingsbefalls wird in objektiver Hinsicht vom Beschuldigten nicht bestritten.
5.1. Zur Rechtzeitig der Beschwerde:
Dem Beschuldigten wurde das angefochtene Straferkenntnis vom 18.08.2023 erst am 20.11.2023 mittels Hinterlegung an seine Hauptwohnsitz-Adresse (M xx, xxxx D) zugestellt.
Der Beschuldigte teilte mit Schreiben vom 07.12.2023 mit, dass die Kontrolle nicht rechtens gewesen sei, da der Betrieb weder für Gäste geöffnet gewesen sei und es noch keine Reinigungsarbeiten gegeben habe.
Die belangte Behörde trug daraufhin mit Schreiben vom 13.12.2023 dem unvertretenen Beschuldigten nach § 13 Abs 3 AVG auf, binnen zwei Wochen bekanntzugeben, ob es sich bei dem Schreiben vom 07.12.2023 um eine Beschwerde gegen das Straferkenntnis vom 18.08.2023 handle. Es wurde auf die Rechtsmittelbelehrung im Straferkenntnis hingewiesen, nicht jedoch darauf, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf der im Verbesserungsauftrag gesetzten Frist nicht mehr berücksichtigt wird.
Der Beschuldigte führte - nach Verstreichen der zweiwöchigen Frist - mit Schreiben vom 06.01.2024 aus, dass es sich um eine Beschwerde handle.
Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist es zwar nicht vorgesehen, dass ein Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs 3 AVG über die Fristsetzung hinaus noch ausdrücklich darauf hinweisen müsste, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf der bestimmten Frist nicht mehr berücksichtigt würde, und ist somit der Eintritt dieser Rechtsfolge nicht von einem dem Auftrag beigefügten Hinweis abhängig. Aus § 13a AVG ist jedoch abzuleiten, dass ein solcher ausdrücklicher Hinweis dann zu erfolgen hat, wenn der Verbesserungsauftrag an eine Person ergeht, die nicht durch einen berufsmäßigen Parteienvertreter vertreten ist (vgl VwGH 02.09.2008, 2005/18/0513; mit Hinweis auf VwGH 24.05.2007, 2006/07/0001, mwN).
Der lediglich auf die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Straferkenntnis hinweisende Mängelbehebungsauftrag der belangten Behörde (Schreiben vom 13.12.2023) erfüllte nicht die Anforderungen an einen Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs 3 iVm § 13a AVG, weil sich daraus nicht ergibt, dass bei nicht fristgerechter Behebung des Mangels das Anbringen des Beschuldigten (Schreiben vom 07.12.2023) zurückgewiesen würde.
Wenn auch bei einem Auftrag zur Verbesserung eines fristgebundenen Antrages, wie etwa eines Rechtsmittels, nur die rechtzeitige Behebung eines Mangels die ursprünglich rechtzeitige Einbringung der Eingabe bewirkt (vgl dazu etwa VwGH 21.06.2001, 99/20/0462, mwN) und im Beschwerdefall die Beschwerdeergänzung des Beschuldigten erst am 06.01.2024, somit nach Ablauf der mit Schreiben der belangten Behörde vom 13.12.2023 erteilten Mängelbehebungsfrist, eingebracht wurde, so berechtigte dies allein nicht zur Zurückweisung der Beschwerde, weil die belangte Behörde dem Beschuldigten keinen dem Gesetz entsprechenden Mängelbehebungsauftrag erteilt hatte (vgl VwGH 02.09.2008, 2005/18/0513).
Nach § 90 Abs 3 Z 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, idF BGBl I Nr 51/2017, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs 3 oder § 15 zuwiderhandelt.
Die Verordnung (EG) Nr 852/2004 über Lebensmittelhygiene (ABl Nr L 139 vom 30.04.2004, berichtigt durch ABl Nr L 226 vom 25.06.2004 (in der Folge: Lebensmittelhygiene-Verordnung), ist im Teil 2 Z 1 der Anlage zum LMSVG genannt.
Gemäß Art 3 der Lebensmittelhygiene-Verordnung stellen die Lebensmittelunternehmer sicher, dass auf allen ihrer Kontrolle unterstehenden Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln die einschlägigen Hygienevorschriften dieser Verordnung erfüllt sind.
Nach Anhang II, Kapitel IX Z 4 der Lebensmittelhygiene-Verordnung sind geeignete Verfahren zur Bekämpfung von Schädlingen vorzusehen. Auch sind geeignete Verfahren vorzusehen, um zu vermeiden, dass Haustiere Zugang zu den Räumen haben, in denen Lebensmittel zubereitet, behandelt oder gelagert werden (oder, sofern die zuständige Behörde dies in Sonderfällen gestattet, um zu vermeiden, dass ein solcher Zugang zu einer Kontamination führt).
Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass zum Tatzeitpunkt ein Schädlingsbefall im Lagerraum (aufgrund von Mäusekot im Lagerraum) vorlag. In dem Lagerraum wurden zum Teil vorverpackte, aber auch offene Lebensmittel gelagert.
Der Beschuldigte hat daher die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung tatbestandsmäßig verwirklicht.
Wenn der Beschuldigte in der Beschwerde vorbringt, dass die Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht geöffnet gewesen sei und auch noch keine Reinigungsarbeiten stattgefunden hätten, ist auszuführen, dass der Tatbestand des Anhang II, Kapitel IX Z 4 der Lebensmittelhygiene-Verordnung bereits erfüllt wird, wenn ein Schädlingsbefall vorliegt. Dies war - unstrittigerweise - aufgrund des im Lagerraum vorgefundenen Mäusekots offensichtlich der Fall. Somit geht auch die Argumentation, es seien noch keine Reinigungsarbeiten durchgeführt worden, ins Leere. Unabhängig davon ist der Beschuldigte Lebensmittelunternehmer iSd Art 4 Abs 2 der Lebensmittelhygiene-Verordnung, da in seiner Betriebsstätte Lebensmittel verarbeitet werden. Wie jeder Lebensmittelunternehmer in der gesamten Lebensmittelkette muss auch er für den Bereich seiner Verarbeitungsstufe - unabhängig von Öffnungszeiten der Betriebsstätte - Sorge tragen, dass die Lebensmittelsicherheit nicht gefährdet wird. Die Hauptverantwortung für die Sicherheit eines Lebensmittels liegt beim Lebensmittelunternehmer (Kapitel I Art 1 Abs 1 lit a und b der Lebensmittelhygiene-Verordnung).
Gemäß § 90 Abs 4 Z 2 LMSVG begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer den Verpflichtungen der §§ 21, 22, 36 Abs 7, 38, 47 Abs 1 oder 52 zuwiderhandelt.
Gemäß § 21 LMSVG haben Unternehmer hinsichtlich Lebensmittel im Sinne des Art 17 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 und hinsichtlich Gebrauchsgegenstände und kosmetischer Mittel im Sinne des § 7 Abs 3 des Produktsicherheitsgesetzes 2004 die lebensmittelrechtlichen ,,m,mVorschriften einzuhalten, deren Einhaltung durch Eigenkontrollen zu überprüfen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung zu setzen.
Aufgrund der unter Spruchpunkt 1. festgestellten Verwaltungsübertretung steht fest, dass zum Tatzeitpunkt derart unhygienische Zustände geherrscht haben, die den Schluss zulassen, dass keine regelmäßigen Kontrollen im Betrieb durchgeführt wurden und nicht die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung des Schädlingsbefalls gesetzt wurden. Es hat sich hierbei um offensichtliche, für jedermann ersichtliche Mängel gehandelt.
Nach § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl Nr 52/1991, sind die Strafen nebeneinander zu verhängen, wenn jemand durch verschiedene selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat oder eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt.
Das in dieser Bestimmung statuierte Kumulationsprinzip im Verwaltungsstrafrecht erfasst Fälle echter Gesetzeskonkurrenz, welche vorliegt, wenn es die Ausschöpfung des Gesamtunwertes des Täterverhaltens erfordert, dem Täter die mehrfache Tatbestandserfüllung je selbständig anzulasten. Nur in diesem Fall besteht Raum dafür, mehrere Straftatbestände nebeneinander zu verhängen. An einer mehrfachen Gesetzesverletzung fehlt es hingegen von vornherein, wenn bei mehreren durch ein Täterverhalten verwirklichten Tatbeständen der eine Tatbestand den Unwert des anderen formal gleichfalls verwirklichten vollständig miterfasst und diesen Tatbestand daher im Ergebnis verdrängt (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 22 Rz 8).
Das Wesen der Spezialität besteht darin, dass das speziellere Delikt, also jenes, das alle Merkmale eines anderen Deliktes und zumindest ein weiteres Merkmal erfüllt, mithin die Deliktstypen zueinander im Verhältnis von Gattung und Art stehen. Aufgrund logischer Überlegungen verdrängt das speziellere das generellere Delikt, durch das zusätzliche Merkmal wird der spezielle Tatbestand der engere. Erfüllt daher eine Tathandlung den Tatbestand beider Vorschriften, ist die speziellere Norm anzuwenden (Raschauer/Wessely, VStG § 22 Rz 8).
Im vorliegenden Fall wurde dem Beschuldigten in Spruchpunkt 1. ein konkreter hygienischer Mangel vorgeworfen, der nur dadurch entstanden sein kann, dass keine regelmäßigen Kontrollen bzw Maßnahmen zur Mängelbehebung gesetzt wurden. Bei dieser Verwaltungsübertretung handelt es sich somit um das spezielle Delikt, welches das generelle Delikt im Sinne des Spruchpunktes 2. verdrängt. Es war daher der Spruchpunkt 2. aufzuheben und das Strafverfahren diesbezüglich einzustellen.
6. Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Schutzzweck der übertretenen Norm ist die Einhaltung der Hygienevorschriften für Personen, die mit Lebensmitteln in Berührung kommen, dies im Wesentlichen im Hinblick auf die Vermeidung von Kontaminationen und zum Schutz der Gesundheit der Konsumenten. Diesem Schutzzweck hat der Beschuldigte zuwidergehandelt. Als Verschuldensform ist grobe Fahrlässigkeit anzunehmen, da es sich hierbei um einen offensichtlichen, für jedermann ersichtlichen Mangel handelte und die Schädlingsbekämpfung bereits im Jahr 2020 beanstandet wurde.
Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit liegt nicht vor. Mildernd ist - wie bereits von der belangten Behörde berücksichtigt - die lange Verfahrensdauer zu werten. Erschwerungsgründe sind keine hervorgekommen.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten sind dem Landesverwaltungs-gericht nicht bekannt. Die verhängte Geldstrafe, die sich jeweils im untersten Bereich des Strafrahmens (bis 50.000 Euro) bewegt, ist bei einer Person mit einem monatlichen Nettoeinkommen von ungefähr 2.500 Euro nicht als überhöht anzusehen. Bei einer Einschätzung der diesbezüglichen Verhältnisse des Beschuldigten, der Betreiber eines Unternehmens im Gastronomiebereich ist, ist er jedenfalls nicht schlechter gestellt als die erwähnte Vergleichsperson. Das Landesverwaltungsgericht würde die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befindet, unter Würdigung des vorgetragenen Sachverhaltes auch bei einer Person mit ungünstigen persönlichen Verhältnissen für angemessen ansehen.
Unter Würdigung des vorgetragenen Sachverhaltes und unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers findet das Landesverwaltungsgericht die von der Behörde festgesetzte Strafe schuld, tat, vermögens und einkommensangemessen.
7. Die im Spruch enthaltene Maßgaberegelung dient der Präzisierung des Spruchpunktes 1. des angefochtenen Straferkenntnisses.
8. Nach der Bestimmung des § 44 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht in Verfahren in Verwaltungsstrafsachen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Diese kann unter den in § 44 Abs 2 bis 5 VwGVG genannten Voraussetzungen entfallen.
Im gegenständlichen Fall konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da weder die belangte Behörde noch der Beschuldigte die Durchführung einer Verhandlung beantragt haben und im Straferkenntnis der belangten Behörde eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (§ 44 Abs 3 Z 3 VwGVG). Der Sachverhalt, auf dessen Grundlage zu entscheiden war, war ausreichend geklärt.
9. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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