Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-1-301/2023-R16

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.08.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2023:LVwG.1.301.2023.R16

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Mag.a Claudia Schuler über die Beschwerde des X X, N, vertreten durch X Rechtsanwälte Partnerschaft, Rankweil, gegen die Ermahnung der Bezirkshauptmannschaft B vom 29.08.2022 betreffend eine Übertretung nach dem Kinder- und Jugendgesetz, zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und die angefochtene Ermahnung mit der Maßgabe bestätigt, dass die Übertretungsnorm statt „§ 21 Abs 1 iVm § 16 Abs 3 Jugendgesetz“ zu lauten hat „§ 21 Abs 1 und Abs 2 iVm § 16 Abs 3 Kinder- und Jugendgesetz, LGBl Nr 16/1999 idF LGBl Nr 63/2018“

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1. In der angefochtenen Ermahnung wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe am 25.08.2022 um 06.46 Uhr in N, Bstraße, vor der Bäckerei M, in der Öffentlichkeit Tabakwaren besessen, obwohl er das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet gehabt habe. Die Bezirkshauptmannschaft erblickte darin eine Übertretung des § 21 Abs 1 iVm § 16 Abs 3 Jugendgesetz. Es wurde von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Beschuldigten eine Ermahnung erteilt.

2. Gegen diese Ermahnung hat der Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, dass er sich am 25.08.2022 nicht vor der Bäckerei M befunden habe, sondern an einem Tisch gesessen sei, welcher zur Bäckerei M gehöre. Es handle sich hiebei um keinen öffentlichen Bereich. Er habe keine Zigarette geraucht. Weiters habe es die Behörde unterlassen, ohne unnötigen Aufschub eine Information für ein Beratungsgespräch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der übertretenen Bestimmung aufzutragen. Ein derartiges Gespräch wäre als sinnvoll erachtet worden. Er hätte einem derartigem Beratungsgespräch Folge geleistet und wäre dann das Strafverfahren einzustellen gewesen. Eine bloße formale Ermahnung ersetze nicht ein derartiges Informations- und Beratungsgespräch. Tatsächlich hätte ohnedies eine ersatzlose Einstellung gemäß § 45 VStG erfolgen müssen. Alternativ hiezu hätte wie ausgeführt ein Beratungsgespräch stattfinden und infolge die Einstellung verfügt werden müssen. Eine Ermahnung sei keine Einstellung des Verfahrens, sondern eine Schlechterstellung, da diesfalls das Verfahren nicht eingestellt, sondern eben mit einer Ermahnung beendet werde.

3. Folgender Sachverhalt steht fest:

3.1. Am 25.08.2022 um 06.46 Uhr hielten sich der Beschuldigte und eine weitere Person in N, Bstraße, im Außensitzbereich der Bäckerei M auf. Der Beschuldigte war zum Tatzeitpunkt 16 Jahre alt. Er führte in seiner Hosentasche eine Packung Zigaretten mit sich.

Eine Streife der PI N kontrollierte den Beschuldigten, führte eine Identitätsfeststellung durch und nahm diesem anschließend die Zigarettenpackung ab.

3.2. Der Beschuldigte ist in Hinblick auf Übertretungen des Kinder- und Jugendgesetzes bislang nicht in Erscheinung getreten.

3.3. Dem Beschuldigten wurde durch die belangte Behörde kein Informations- und Beratungsgespräch oder die Erbringung einer unentgeltlichen Leistung für das Gemeinwohl aufgetragen.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes vom 12.06.2023, Zl LVwG-1-301/2023-R16, wurde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein Informations- und Beratungsgespräch bei der Suchtfachstelle Oberland, Rstraße in F angeordnet, wobei der Beschuldigte diesem nicht nachkam.

4. Dieser Sachverhalt wird auf Grund der Aktenlage als erwiesen angenommen. Der Sachverhalt ist im Wesentlichen unstrittig.

Die unter Pkt 3.1. getroffene Feststellung basiert auf der Anzeige der Polizeiinspektion N vom 25.08.2022.

5.1. Nach § 21 Abs 1 Kinder- und Jugendgesetz, LGBl Nr 16/1999 idF LGBl Nr 63/2018, begeht eine Übertretung, wer den Bestimmungen der §§ 8 Abs 2 oder Abs 3, 9 bis 17 oder Verordnungen bzw Bescheiden nach den §§ 9 Abs 2, 13 Abs 4, 14 Abs 3 oder 15 Abs 3 zuwiderhandelt. Dies gilt nicht, wenn die Tat nach dem Suchtmittelgesetz zu bestrafen ist.

Nach § 21 Abs 2 Kinder- und Jugendgesetz liegt abweichend von Abs 1 eine Übertretung nach § 16 Abs 3 und 4 nur vor, wenn sie in der Öffentlichkeit begangen wird.

Gemäß § 21 Abs 5 Kinder- und Jugendgesetz hat die Behörde bei einer Übertretung durch einen Jugendlichen, es sei denn es erfolgt eine Einstellung iSd § 45 VStG, ohne unnötigen Aufschub ein Informations- und Beratungsgespräch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der übertretenen Bestimmung oder, insbesondere im Wiederholungsfall, die Erbringung einer unentgeltlichen Leistung für das Gemeinwohl aufzutragen. Leistungen für das Gemeinwohl dürfen nur bis zu einem Ausmaß von sechs Stunden pro Tag und 24 insgesamt aufgetragen werden. Im Wiederholungsfall kann auch sogleich eine Geldstrafe nach Abs 7 zweiter Satz verhängt werden.

Gemäß § 21 Abs 6 Kinder- und Jugendgesetz ist das Strafverfahren einzustellen, sofern sich der Jugendliche dem aufgetragenen Informations- und Beratungsgespräch unterzieht oder die aufgetragene Leistung für das Gemeinwohl erbringt.

Gemäß § 21 Abs 7 Kinder- und Jugendgesetz hat die Behörde Übertretungen von Jugendlichen mit Geldstrafen bis zu 500 Euro zu bestrafen, wenn der Jugendliche sich dem Informations- und Beratungsgespräch nicht unterzogen oder die aufgetragenen Leistungen nach Abs 5 erster Satz nicht erbracht hat. Abweichend von Abs 5 erster Satz kann die Behörde im Wiederholungsfall auch sogleich eine Geldstrafe verhängen, wenn der nochmalige Auftrag zu einem Informations- und Beratungsgespräch oder zur Erbringung von Leistungen für das Gemeinwohl nicht zweckmäßig erscheint. Eine Ersatzfreiheitsstrafe darf nicht festgesetzt werden.

Gemäß § 16 Abs 3 Kinder- und Jugendgesetz, LGBl Nr 16/1999 idF LGBl Nr 63/2018, dürfen Kinder- und Jugendliche Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse nicht erwerben, besitzen oder konsumieren.

Gemäß § 2 Abs 1 Kinder- und Jugendgesetz, LGBl Nr 16/1999, sind Jugendliche Personen zwischen der Vollendung des 14. und des 18. Lebensjahres.

5.2. Wie unter Punkt 3. festgestellt war der Beschuldigte, der aufgrund seines Alters zum Tatzeitpunkt als Jugendlicher gemäß § 2 Abs 1 Kinder- und Jugendgesetz anzusehen ist, zum Tatzeitpunkt am Tatort im Besitz von Tabakwaren, nämlich einer Packung Zigaretten.

Bezugnehmend auf das Beschwerdevorbringen, dass der Beschuldigte an einem Tisch der Bäckerei M gesessen habe, als er ihm Besitz der Zigaretten gewesen sei und er sich sohin nicht in der Öffentlichkeit befunden habe, ist Folgendes darzulegen:

Im Kinder- und Jugendgesetz wird der Begriff der „Öffentlichkeit“ nicht näher umschrieben. Ausgehend von der getroffenen Wortwahl vermag das Verwaltungsgericht diesem im Wesentlichen keine andere Bedeutung beizulegen, als dem in § 1 Z 11 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) festgehaltenen Begriff des „Öffentlichen Ortes“. Da der Landesgesetzgeber im Kinder- und Jugendgesetz die Terminologie des TNRSG verwendet (vgl Regierungsvorlage über die Änderung des Kinder- und Jugendgesetzes, 154. Beilage im Jahre 2022 zu den Sitzungsberichten des XXXI. Vorarlberger Landtages) ist gegenständlich die Begriffsdefinition des TNRSG zu verwenden. „Öffentlicher Ort“ im Sinne des TNRSG ist gemäß der Legaldefinition des § 1 Z 11 jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann, einschließlich den nichtortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen,-Flug- und Schiffsverkehrs.

Der Außensitzbereich der Bäckerei M in N befindet sich frei zugänglich zwischen dem Bäckereigebäude und dem Gehsteig der B X (vgl Google Maps, Zugriff vom 14.07.2023) und kann von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig betreten werden, womit es sich um einen öffentlichen Ort iSd TNRSG handelt und fand folglich die Tatbegehung in der Öffentlichkeit iSd Kinder- und Jugendgesetzes statt.

Der Beschuldigte hat somit eine Übertretung des § 16 Abs 3 iVm § 21 Abs 1 und Abs 2 Kinder- und Jugendgesetz in objektiver Hinsicht verwirklicht. Hinsichtlich des Beschwerdevorbringens, der Beschuldigte habe keine Zigaretten geraucht, wird vollständigkeitshalber darauf hingewiesen, dass dem Beschuldigen im gegenständlichen Verfahren der Besitz und nicht die Konsumation von Tabakwaren vorgeworfen wurde, weshalb das Vorbringen des Beschuldigten ins Leere geht.

Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei der gegenständlichen Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 VStG (VwGH 26.11.1997, 95/03/0075) handelt; zur Strafbarkeit genügt daher fahrlässiges Verhalten. Bei solchen Delikten (Ungehorsamsdelikt) ist von fahrlässigem und daher schuldhaften Verhalten auszugehen, wenn nicht glaubhaft gemacht wird, dass den Beschuldigten an der Verwirklichung des Tatbestandes kein Verschulden trifft. Seitens des Beschuldigten wurde während des Verfahrens diesbezüglich kein Vorbringen erstattet, weshalb er den Tatbestand somit auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht hat.

5.3. Da die belangte Behörde das Verfahren nicht eingestellt hat, wäre sie in Anwendung des in § 21 Abs 5 Kinder- und Jugendgesetz verankerten Grundsatzes „Beraten statt strafen“ und aufgrund der Tatsache, dass der Beschuldigte in Hinblick auf Übertretungen des Kinder- und Jugendgesetzes bislang nicht in Erscheinung getreten ist – es sich sohin nicht um einen Wiederholungsfall handelt – verpflichtet gewesen, ein Informations- und Beratungsgespräch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der übertretenen Bestimmung oder auch die Erbringung einer unentgeltlichen Leistung für das Gemeinwohl aufzutragen. Aufgrund der Verwendung des Wortlautes „hat“ handelt es sich bei § 21 Abs 5 Kinder- und Jugendgesetz um eine sog „Muss-Vorschrift“, welche kein Ermessen einräumt.

Die Teilnahme an einem Informations- und Beratungsgespräch bzw die Erbringung einer unentgeltlichen Leistung für das Gemeinwohl stellt nach Ansicht des erkennenden Gerichtes einen Strafaufhebungsgrund dar. Das bedeutet, dass ein Jugendlicher (und somit der Beschuldigte) mit dem Besitz von Tabakwaren in der Öffentlichkeit das strafbare Verhalten bereits verwirklicht hat, bei Teilnahme an einem Informations- und Beratungsgespräch bzw mit der Erbringung einer unentgeltlichen Leistung für das Gemeinwohl aber die Strafbarkeit (nachträglich) wieder entfällt.

Nachdem das Informations- und Beratungsgespräch in erster Linie bei Übertretungen der Alkohol- und Tabakbestimmungen zum Tragen kommen soll und aufgrund dessen, dass dem Beschuldigten im erstinstanzlichen Verfahren die Teilnahme an einem derartigen Informations- und Beratungsgespräch nicht aufgetragen wurde, hat das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg dem Beschuldigten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Möglichkeit eingeräumt, den Strafaufhebungsgrund, nämlich Absolvierung eines Informations- und Beratungsgespräches bei einer der Suchtfacheinrichtung, in Anspruch zu nehmen. Wie unter Pkt 3.3 festgestellt wurde der Beschuldigte mit Schreiben vom 12.06.2023, Zl LVwG-1-301/2023-R16, aufgefordert, ein Informations- und Beratungsgespräch bei der Suchtfachstelle Oberland in Anspruch zu nehmen und den vereinbarten Gesprächstermin sowie eine Bestätigung über die Absolvierung des Gesprächs dem Landesverwaltungsgericht jeweils binnen im Schreiben näher bezeichneten Fristen zu übermitteln. Es wurde der Beschuldigte weiters darauf hingewiesen, dass bei Unterziehung des Gespräches das Strafverfahren eingestellt, widrigenfalls das Strafverfahren durch das Landesverwaltungsgericht weitergeführt werden wird. Das Schreiben wurde dem Beschuldigten nachweislich am 15.06.2023 zugestellt.

Der Rechtsvertreter des Beschuldigten, welcher zugleich dessen Vater ist, teilte dem Landesverwaltungsgericht mit E-Mail vom 27.06.2023 mit, dass die Eltern des Beschuldigten mit dem Beschuldigten ein Informations- und Beratungsgespräch geführt hätten und dieser vor ca vier Wochen das Rauchen gänzlich eingestellt habe. Aufgrund dessen erscheine ein Beratungsgespräch bei der Suchtberatungsstelle im Hinblick auf die gegebene Situation – der Beschuldigte absolviere eine Lehre und müsse wegen des Beratungsgespräches die Lehrstelle verlassen – unangemessen.

Diesbezüglich ist auszuführen, dass selbst wenn mit dem Beschuldigten ein „Informations- und Beratungsgespräch“ durch die Eltern durchgeführt wurde, ein derartiges erzieherisches Gespräch durch das erkennende Verwaltungsgericht als nicht ausreichend iSd § 21 Abs 5 Kinder- und Jugendgesetz angesehen wird. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes ist es unabdingbar, dass das Informations- und Beratungsgespräch iSd Kinder- und Jugendgesetzes in einer Suchtfacheinrichtung durch ausgebildete Suchtberater bzw Suchtberaterinnen in einem offiziellen Rahmen durchgeführt wird, um das Verfahren nach § 21 Abs 6 Kinder- und Jugendgesetz einstellen zu können. Ansonsten wäre es nicht möglich sich zu vergewissern, dass das Informations- und Beratungsgespräch ordnungsgemäß und dem Standard der Suchtberatungsgespräche entsprechend durchgeführt wurde. Weiters kann eine Unangemessenheit nicht erblickt werden, da ein Informations- und Beratungsgespräch aufgrund der hohen Rückfallgefahr – nur ca vier Prozent der rauchenden Jugendlichen werden jedes Jahr rauchfrei (vgl Deutsches Krebsforschungszentrum, Rauchende Kinder und Jugendliche in Deutschland – leichter Einstieg, schwerer Ausstieg, Band 8) – als notwendig und sinnvoll erachtet wird.

Da der Beschuldigte nicht binnen der gesetzten Frist einen Gesprächstermin bei der Suchtfachstelle terminiert – und folglich auch nicht an einem solchen Beratungsgespräch teilgenommen – hat, kommt der Strafaufhebungsgrund des § 21 Abs 6 Kinder- und Jugendgesetz im vorliegenden Fall nicht zum Tragen.

6. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde aufgrund der Übertretung des § 21 Abs 1 und Abs 2 iVm § 16 Abs 3 Kinder- und Jugendgesetzes in Anwendung des § 45 Abs 1 letzter Satz VStG eine Ermahnung erteilt.

Nach § 45 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 53/1991 idF BGBl I Nr 33/2013, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach ständiger Rechtsprechung zu § 45 Abs 1 Z 4 VStG müssen die dort genannten Umstände – geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, geringe Intensität der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes durch die Tat sowie geringes Verschulden – kumulativ vorliegen um eine Ermahnung erteilen zu können. Fehlt es an einer der in § 45 Abs 1 Z 4 VStG genannten Voraussetzungen für die Einstellung des Strafverfahrens, kommt auch keine Ermahnung nach § 45 Abs 1 letzter Satz VStG in Frage.

Das vorliegend strafrechtlich geschützte Rechtsgut – die Gesundheit von Minderjährigen – ist nicht von geringer Bedeutung, womit die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 letzter Satz VStG nicht vorliegen und eine Ermahnung nicht erteilt hätte werden dürfen.

Aufgrund des Verschlechterungsverbotes (§ 42 VwGVG) ist es dem Landesverwaltungsgericht jedoch verwehrt eine Geldstrafe zu verhängen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden ist.

7. Die Änderung der Übertretungsnorm diente der Präzisierung.

8. Das Landesverwaltungsgericht hat keine mündliche Verhandlung durchgeführt, da im angefochtenen Bescheid keine Geldstrafe verhängt, sondern lediglich eine Ermahnung ausgesprochen wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 44 Abs 3 VwGVG). Im Übrigen war der entscheidungswesentliche Sachverhalt unstrittig, entscheidungsreif und es waren lediglich Rechtsfragen zu beurteilen.

9. Gemäß § 25a Abs 4 VwGG ist eine Revision wegen Verletzung in Rechten nach Art 133 Abs 6 Z 1 B-VG nicht zulässig, wenn in einer Verwaltungsstrafsache oder einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu 400 Euro verhängt wurde. Im vorliegenden Fall durfte eine Geldstrafe von bis zu 500 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden. Auch wurde nur eine Ermahnung ausgesprochen. Eine Revision wegen Verletzung in Rechten gemäß Art 133 Abs 6 Z 1 B-VG ist daher nicht zulässig.