Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2025/46/1165-5; LVwG-2025/46/1166-5; LVwG-2025/46/1167-5; LVwG-2025/46/1168-5

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.07.2026
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2026:LVwG.2025.46.1165.5

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Wieser über die Beschwerden des AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen die Straferkenntnisse des Bürgermeisters der Stadt Z vom 02.04.2025, Zl ***, geführt beim Landesverwaltungsgericht Tirol unter der Zl LVwG-2025/46/1165 (Pistazieneis), Zl ***, geführt beim Landesverwaltungsgericht Tirol unter der Zl LVwG-2025/46/1166 (Baci-Eis), Zl ***, geführt beim Landesverwaltungsgericht Tirol unter der Zl LVwG-2025/46/1167 (Tiramisueis), Zl ***, geführt beim Landesverwaltungsgericht Tirol unter der Zl LVwG-2025/46/1168 (Vanilleeis), betreffend Verwaltungsübertretungen nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz - LMSVG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Den Beschwerden wird insofern Folge gegeben, als die jeweils von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen in der Höhe von jeweils Euro 3.500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage 2 Stunden), auf jeweils Euro 700,00 (Ersatzfreiheitsstrafe je 20 Stunden) herabgesetzt werden. Die Strafsanktionsnorm hat jeweils zu lauten wie folgt:

„§ 90 Abs 1 Z 1 1. Strafsatz Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, idF BGBl I Nr 256/2021“

2. Die Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde werden mit jeweils Euro 70,00 neu festgesetzt. Kosten für das Beschwerdeverfahren fallen keine an.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 02.04.2026, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1.Datum/Zeit:26.06.2024, 11:49 Uhr

Ort:**** Z, Adresse 2

Sie sind unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der AA KG mit Sitz der Unternehmensleitung in **** Z, Adresse 2. In dieser Eigenschaft haben Sie es gem. § 9 VStG zu vertreten, dass die AA KG als Lebensmittelunternehmerin (Lebensmittelhändlerin) am 26.06.2024 um 11:49 Uhr in deren Betriebsstätte in **** Z, Adresse 2, ein Lebensmittel, und zwar Speiseeis bestehend aus einer grünen gefrorenen Masse unter der Bezeichnung "Pistazieneis" mit einem Gewicht (brutto) von 337,4 g aus eigener gewerblicher Erzeugung als offene Ware zufolge nachangeführter Umstände entgegen § 5 Abs. 1 Z1 LMSVG durch Anbieten zum Verkauf in der Eisverkaufsvitrine in Verkehr gebracht hat:

Dieses Lebensmittel war im Sinne des § 5 Abs. 5 Z2 LMSVG für den menschlichen Verzehr ungeeignet, weil es eine inakzeptable Kontamination an präsumtive Bacillus cereus im Ausmaß von 3.300 KBE/g aufgewiesen hat und somit der Richtwert (100 KBE/g) sowie der Warnwert (1.000 KBE/g) deutlich überschritten waren. Das gegenständliche Lebensmittel war daher gem. Art. 14 Abs. 2 lit. b der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 als nicht sicher zu beurteilen und für den menschlichen Verzehr ungeeignet.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1§ 90 Abs. 1 Z1 iVm § 5 Abs. 1 Z1 und § 5 Abs. 5 Z2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl. I Nr. 13/2006 idF BGBl. I Nr. 186/2023

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 3.500,00

2 Tage(n) 2 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 90 Abs. 1 2. Strafsatz Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG, BGBl. Nr. 13/2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 256/2021

Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG zu zahlen:

€ 350,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

€ 174,90 als Ersatz der Barauslagen für das Gutachten der CC Z, Auftragsnummer: ***, Kostenmitteilung: ***

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 4.024,90“

In drei weiteren Straferkenntnissen des Bürgermeisters der Stadt Z, ebenfalls vom 2.04.2025, Zl ***, geführt beim Landesverwaltungsgericht Tirol unter der Zl LVwG-2025/46/1166 (Baci-Eis), Zl ***, geführt beim Landesverwaltungsgericht Tirol unter der Zl LVwG-2025/46/1167 (Tiramisueis) und Zl ***, geführt beim Landesverwaltungsgericht Tirol unter der Zl LVwG-2025/46/1168 (Vanilleeis), wurden dem Beschwerdeführer nochmals dieselben Verwaltungsübertretungen nach dem LMSVG vorgeworfen, die jeweils nur andere Eissorten und andere Werte bei den präsumtiven Bacillus cereus betrafen:

Baci Eis: 5.400 KBE/g, Probenziehung um 11:47 Uhr

Tiramisueis: 4.200 KBE/g, Probenziehung um 11:46 Uhr

Vanilleeis: 6.000 KBE/g, Probenziehung um 11:33 Uhr

In jedem Straferkenntnis wurde gem 90 Abs 1 2. Strafsatz LMSVG eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 3.500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen 2 Stunden) festgesetzt, Verfahrenskosten in der Höhe von Euro 350,00, sowie jeweils Euro 174,90 als Ersatz der Barauslagen für das jeweilige Gutachten der CC Z, vorgeschrieben.

Gegen diese 4 Straferkenntnisse brachte der Vertreter des Beschwerdeführers fristgerecht das jeweils zulässige Rechtsmittel der Beschwerde ein und führte in diesen aus, wie folgt (Fehler im Original):

„1. Entbehrliche Polemik:

Bereits einleitend ist anlassbezogen auf die sich nicht zuletzt am Terminus „Kinderkrankheit“ aufhängenden Andeutungen der belangten Behörde einzugehen, die ganz offenbar deren Rezeption spiegeln und in der Strafbemessung ihre Talion erfahren haben dürften:

Der Beschuldigte verharmlost schlicht nichts, und schon gar Kinderkrankheiten, an denen Millionen und Milliarden an Kindern verstorben sind. Die metaphorisch intendierte Verwendung des Ausdrucks „Kinderkrankheit“ steht im gesellschaftlichen Verständnis schon ganz grundsätzlich für die Beschreibung eines anfänglich gegebenen, zwischenzeitig aber überwundenen Problems und bezeichnete auch hier ausschließlich mittlerweile überwundene anfänglich verbundene Probleme (hier mit der Temperaturkontrolle des neu in Betrieb genommenen Gerätes).

2. Kein Nachweis von infolge Kontamination, Fäulnis, Verderb oder Zersetzung tatsächlich gegebener Tatbestandsmäßigkeit:

Bakterien jeder Art sind allgegenwärtig (und über weite Strecken sogar lebensnotwendig). Ihr in Lebensmitteln nachgewiesenes Vorhandensein ist daher nicht genussbeeinträchtigend per se, sondern geradezu unausweichlich. Für lebensmittelrechtlich relevante kommende Kontamination kommt es daher darauf an, um welche Bakterien in welcher Konstellation es sich konkret handelt. Kontamination mit welchem Bakterium gegebenenfalls tatbestandsmäßig ist, ist der Rechtsordnung als Ganzes zu entnehmen.

Der Spruch des Straferkenntnisses individualisiert den über § 90 Abs 1 Z 1 LMSVG hergestellten Tatbestand durch Verweis auf § 5 Abs 1 LMSVG und begründet den gegen letztere Norm gesetzten Verstoß damit, dass das Lebensmittel als nicht sicher gemäß Art. 14 Abs. 2 lit. b) der Verordnung (EG) Nummer 178/2002 zu beurteilen und für den menschlichen Verzehr ungeeignet sei.

Am Ende der über §§ 90 und 5 LMSVG führenden Verweisungskette des im Straferkenntnis angeführten Tatbestandes (nur mit diesem hat allein auch schon infolge längst eingetretener Verfolgungsverjährung allfälliger andersbegründeter Vorwürfe eine Auseinandersetzung zu erfolgen) ist für die Tatbestandserfüllung schlussendlich Art 14 VO EG 178/2002 relevant.

Art 14 der Verordnung (EG) Nummer 178/2002 lautet im Auszug:

„(1) Es ist verboten, Lebensmittel, die nicht sicher gemäß Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, ..."

(2) Lebensmittel gelten als nicht sicher wenn davon auszugehen ist, dass sie ...

b) für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind.

(5) Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist, ist zu berücksichtigen, ob das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck nicht für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist.“

Die - vermutlich einem Redaktionsfehler geschuldete - doppelte Negation („ob ... nicht ... inakzeptabel geworden“) ausblendend, stellt die VO daher auf tatsächlich gegebene (und nicht etwa nur zu vermutende) Kontaminierung, Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ab. Dazu braucht es aber den Beweis, dass ein toxisches Bakterium nachgewiesen ist.

Wie bereits im Verwaltungsverfahren ausgeführt, handelt es sich beim Arbeitstitel „präsumptiver B. cereus" (im Weiteren pBc) um eine unspezifische Sammelbezeichnung für einen Cocktail aus pathogenen und nicht pathogene B. cereus und zusätzlich noch den nah verwandten B. thuringiensis, also aus teils harmlosen und teils krankmachenden Bazillen. Entgegen der Begründung des Straferkenntnisses werden unter pBc aber sehr wohl auch Bakterienstämme begriffen, deren Eignung zur Schädigung der menschlichen Gesundheit gerade nicht erwiesen ist.

Zu letzten pBc zählt va (wenn auch nicht nur) der Bacillus touringiensis: Ungeachtet seiner sonstigen Eigenschaften ist dessen Fähigkeit zur Herstellung von Beeinträchtigungen der menschlichen Gesundheit gerade nicht nachgewiesen. Insoweit hinkt also die These, pBc reiche jedenfalls für entsprechendes Gefährdungspotenzial aus.

Gerade schon die Wortwahl „präsumptiver B. cereus" bestätigt, dass eine exakte Identifizierung nicht erfolgt ist. Theoretisch wäre sie möglich, allerdings mit erheblichem Detektierungsaufwand verbunden. Einerseits wurde Infrarotspektroskopie bereits erfolgreich eingesetzt, um sogar spezifische unterartspezifische Eigenschaften abzubilden, darüber hinaus bestehen auch noch andere Methoden zur rein technisch also möglichen Identifizierung. Nur sind differenzierende Nachweise von Bacillus cereus eben kompliziert und werden daher üblicherweise nicht durchgeführt

Auf wissenschaftlich abgesicherter Basis lässt sich angesichts nur „präsumptiven B. cereus“ die Behauptung nicht aufstellen, dass in den untersuchten Proben jedenfalls mit Sicherheit pathogene Bakterien enthalten sind.

Es kann daher zutreffen oder auch nicht, ob bzw. dass in den beanstandeten Proben pathogene nicht pathogene B. enthalten sind, lässt sich aber nicht eindeutig feststellen. Dieser Umstand ist aufgrund der nur bis zum Nachweis von pBc reichenden Beweisführung daher gerade nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Exaktheit beurteilbar.

Schon ganz grundsätzlich stellt das Gesetz auch für Tatbestände wie den hier gegenständlichen nicht auf eine zu widerlegende Vermutung ab oder lässt bereits eine unklare Diagnose für Tatbestandserfüllung genügen.

Zudem bürdet das Gesetz dem Beschuldigten gerade nicht die Last der Widerlegung einer zudem gar nicht aufgestellten Rechtsvermutung auf, derzufolge alle pBc die menschliche Gesundheit gefährden sollen.

Und kein Gesetz und keine sonstige anzuwendende Rechtsvorschrift sehen explizit vor dass „präsumtiver B. creus“ für Tatbestandsverwirklichung ausreicht.

Eine Tatbestandsvermutung besteht auch bezüglich Ungehorsamsdelikten nicht. Selbst Ungehorsamsdelikte setzen also voraus, dass zumindest der objektive Tatbestand verwirklicht ist. Wenn nicht einmal die Zusammensetzung des Bakteriencocktails feststellt, ist nicht einmal der objektive Tatbestand erfüllt.

Aber auch die für Ungehorsamsdelikte geltende Schuldvermutung kann widerlegt werden: Der Beschuldigte hatte immer wieder Eigenproben gezogen, keine hatte irgendeinen Anlass gegeben, Kontaminationen vermuten zu müssen. Auch anlässlich im Zuge der Produktion der gegenständlichen Charge war nicht anders vorgegangen worden als bis dahin. Die laut getroffenen Feststellungen gegebenen Sachverhalte waren daher nicht zu erwarten gewesen.

3. Tatbestandsausfüllung ausschließlich durch Europarecht:

Dem allem und damit jedem Straftatbestand vorgeschaltet ist aber die Regelung von Art 14 der VO (EG) 178/2002 auf welche § 5 Abs 1 LMSVG verweist. Für Tatbestandsmäßigkeit entscheidend ist damit das europarechtliche Begriffsverständnis. Letzteres aber bedingt Auslegung von Europarecht. Diese steht ausschließlich dem EuGH zu.

Soweit keine Judikatur des EuGH vorliegt, welche dahin acte claire dahin schafft, ob bereits der Nachweis präsumptiven Bacillus cereus zur Erfüllung der Tatbestandselemente der VO genüge, wird gegebenenfalls ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten sein. Auf dessen Einleitung besteht zwar kein Antragsrecht, die Unterlassung eines gebotenen Antrags durch zumindest die letzte Gerichtsinstanz zöge allerdings einen Staatshaftungsanspruch nach sich.

Würde sie in Anspruch genommen, wäre (oder gegebenenfalls: ist) aufgrund des europarechtlichen Transformationsverbotes das LMSVG in demjenigen Umfang europarechtswidrig, als es zu Themenbereichen, die bereits den Gegenstand der Verordnung bilden, überhaupt (egal welche) Regelungen trifft, welche die Verordnung nicht über Öffnungs- oder Ausfüllungsklauseln dem nationalen Recht explizit vorbehält.

Das europarechtliche Transformationsverbot sieht vor, dass jegliche durch unmittelbar anzuwendende Verordnungen geregelte Inhalte jeder und damit auch einer bestätigenden oder auskleidenden Regelung durch nationales Recht entzogen sind, insoweit die Verordnung selbst dem nationalen Recht nicht insoweit eine entsprechende Kompetenz einräumt.

Das LMSVG wäre damit im Umfang ihm nicht durch die VO vorbehaltener Regelungen unangewendet zu lassen, womit § 90 LMSVG hier allerdings seines Verweisungsziels verlustig ginge, soweit § 5 leg cit in Anspruch nähme, neben der VO (EG) 178/2002 eigene materielle Regelungen dazu zu treffen, was als „sicher“ im Sinn der VO gilt.

Allerdings ist dem Gesetzgeber wo immer möglich ein mit den übergeordneten Normen und damit va Europarecht kompatibles Verständnis seiner eigenen Gesetze zu unterstellen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass das LMSVG zur Sicherheit von Lebensmitteln im hier relevanten Umfang überhaupt eigene materielle Bestimmungen trifft. Erforschungen nationalrechtlicher Bedeutungsgehalte kann daher auf sich beruhen.

4. Allenfalls einheitliche Tathandlung:

Zudem beziehen sich alle gezogenen und jeweils zu den GZ *** bis … 7 (Pistazien-, Baci-, Tiramisu-, Vanilleeis) verfahrensgegenständlichen Proben auf den identen Ausgangssachverhalt und damit – sowie dieser einen Rechtsverstoß darstellt – die idente Handlung.

Die Kontaminierung mit pBc muss offenbar bei Herstellung der Grundmasse unterlaufen sein. Erst die fertige Grundmasse wird durch Zusetzung der Geschmacksstoffe nur mehr geschmacklich differenziert. Diese Zusätze scheiden für den Bakterieneinfall aus.

Strafbar ist aber das schuldhafte Handeln, und auch in Bezug auf Ungehorsamsdelikte bedingt die Strafbarkeit nur das vorwerfbare Handeln und nicht der Erfolg, der dieses nur indiziert.

Wenn nur ein einheitliches Handeln, welches die Schuld begründet, zugrunde liegt, hier die Inbetriebnahme des offenbar ursächlichen Gerätes, können mehrere Chargen nicht als mehrere Taten gewertet werden.

Wäre die ganze hergestellte Grundmasse mit nur einem Geschmacksstoff versehen worden, also nur Vanille-, Pistazien-, Tiramisu- oder Bacieis hergestellt worden, hätte es schon deswegen nur zu einem Straferkenntnis kommen können.

Daher wurde der vorgeworfenen Tatbestand höchstens einmal verwirklicht und hätte ungeachtet des Kumulationsprinzips damit auch nur ein Straferkenntnis zu ergehen gehabt, welches diese eine Tathandlung zum Gegenstand hat.

5. Beschränkung der Verteidigungsrechte:

Unzutreffend ist die Behauptung, dass der zwischen Probenentnahme und Probenbegutachtung liegende ungewöhnlich lange Zwischenraum nicht Rechtswidrigkeit verwirkliche und vor allem nicht in die Verteidigungsrechte eingreife:

Nur wenn und solange die Charge, der die Probe entnommen ist, noch vorhanden oder zumindest rekonstruierbar ist, kann eine Gegenprobe gezogen werden und von den aus deren Ergebnissen abgeleiteten Verteidigungsrechten Gebrauch gemacht werden.

Im Fall unmittelbar oder zeitnah nach der Probenziehung erfolgender Kommunikation - und sei es wenn allenfalls auch nur eines ersten Anscheins - möglicher Beeinträchtigtheit wird damit noch eine Zuordnung zu bestimmten historisch zuordenbaren Arbeitsgängen oder Abläufen ermöglicht: Gegebenenfalls können dann sofort oder zeitnah Abläufe rekonstruiert, vor allem aber auch kontrollierende Eigenproben gezogen werden. Mehrere Monate nach Probenziehung ist aber weder klare Zuordnung noch aussagekräftige oder weiterführende Kontrolle durch Eigenproben möglich.

Abgesehen davon ist auch nicht gesichert, wie die Proben bis zur Untersuchung gelagert waren und welchen immerhin potenziellen Risken sie ausgesetzt waren: Bakterienfreie Luft gibt es nicht, jeder Kontakt kann zu Kontaminierung führen.

Das Verfahren wird daher im Sinn der Gewährleistung eines fairen Verfahrens iSv Art 6 EMRK einzustellen sein.

6. Strafbemessung absolut überzogen:

Die Strafe ist zu hoch bemessen. Auch wenn Strafen spürbar sein sollen, müssen sie im Rahmen bleiben. Diese Strafbemessung der Verwaltungsbehörde ist überzogen ausgefallen.

Mit dem von derselben Behörde (zwar wegen eines anderen Sachverhaltes, aber nach demselben Tatbestand) erlassenen Straferkenntnis 2020 waren Euro 250,00 verhängt worden.

Der Jahresumsatz an Speiseeis der Konditorei DD macht etwa € 3.000,00 aus. Die verhängten insgesamt vier Strafen übersteigen damit fünf Jahresumsätze an Speiseeis.

Mit kumuliert mehr als Euro 20.000,00 (Verfahrenskosten dabei noch nicht berücksichtigt) übersteigen die zu vorgenannten vier Verwaltungsstrafverfahren (siehe zu 4.) verhängten Strafen, welche für Sachverhalte verhängt wurde, die auf einer einheitlichen Fehlleistung beruhen, bereits mehr als ein Drittel eines Jahreseinkommens des Beschuldigten. Das ist absolut überzogen.

In gerichtlichen Strafverfahren hätte die Strafbemessung nach Tagessätzen zu erfolgen, deren Höhe sich nach dem abschöpfbaren Betrag richtet. Dessen Ermittlung liegt der Gedanke der Abschöpfung der Einkommensspitze zugrunde. Ein das Existenzminimum (in der gerichtlichen Praxis meist mindestens um Wohnkosten etc) übersteigender Betrag hat dabei schon vorweg außer Anschlag zu bleiben, der Rest des Jahreseinkommens ist fiktiv gleichmäßig auf 360 Tagessätze aufzuteilen, die in einem gerichtlichen Strafverfahren erfolgende Abschöpfung eines Drittels eines Jahreseinkommens müsste unter Berücksichtigung des auszuscheidenden Betrages in etwa einer Geldstrafe in Höhe von 240 Tagessätzen entsprechen, die ihrerseits einer Freiheitsstrafe in einer Größenordnung von vier Monaten entspräche! Nun sollen allerdings gerichtliche Strafverfahren nur die so schwer wiegenden strafwürdigen Sachverhalte erfassen, dass sie aufgrund ihrer Schwere tatsächlich gerichtlicher Behandlung bedürfend, wogegen dem österreichischen Spezifikum des Verwaltungsstrafverfahrens alle pönalisierten Sachverhalte überantwortet sind, welche nicht zwingend einer gerichtlichen Behandlung bedürfen und die daher die Gerichte weder befassen noch die Beschuldigten mit gerichtlicher Bestrafung konfrontieren sollen. Die Zuweisung an das Verwaltungsstrafverfahren hat daher durchaus eine Aussagekraft über eine im Vergleich zu gerichtlich strafbar gestellten Handlungen mindere Vorausqualität. Vom Gesetzgeber für weniger pönalwürdig qualifizierte Sachverhalte angedrohte Strafen sollen konsequenterweise allerdings nicht schwerer ausgemessen werden als für sogar gerichtlich pönalwürdig gestellte. Für das Benefiz der Behandlung im Verwaltungsstrafverfahren hat der Beschuldigte auch nicht gleichsam eine im Strafbetrag abgebildete Gnadensteuer zu entrichten, welche ebendieses Benefiz durch die Hintertür in Kontumaz verwandelt. Wenn der Gesetzgeber einen Sachverhalt für so verwerflich erachten würde, dass er im gerichtlichen Strafverfahren die Verhängung einer viermonatigen Freiheitsstrafe erfordern müsste, hätte ihn der Gesetzgeber schon längst nicht mehr dem Verwaltungsstrafverfahren überantwortet! Jede andere Betrachtung wäre mit dem im Gleichheitssatz beinhaltenden Gebot sachlicher Differenzierung nicht mehr zu vereinbaren. Auch wenn das Verwaltungsstrafrecht noch immer vom Kumulationsprinzip geprägt ist, steht es in der Rechtsordnung doch nicht als quasi erratischer Solitär allein für sich, sondern muss sich zumindest in verfassungsrechtlicher Betrachtung durchaus mit anderen Pönalvorschriften einkalibrieren lassen, darunter insbesondere dem Gerichtsstrafrecht, das nicht etwa nur denselben Zweck, sondern reziprok zum gesteigerten Verwerflichkeitsgrad deutlich höherwertige Zwecke verfolgt als das Verwaltungsstrafrecht (Gerichtsstrafrecht stellt nur das schlechthin Unerträgliche unter Strafe!). Da das Verfassungsrecht (einschließlich der EMRK und Artikel 2 B-VG) auf das gesamte Bundesrecht zur Anwendung zu kommen hat, hat diese Einkalibrierung ungeachtet abweichenden Strafbestimmungssystems und bei einem solchen gegebenenfalls eben in der Handhabung der Strafbemessung zum Ausdruck zu kommen.

Alle vier am selben Tag de facto auf dieselbe Uhrzeit bezogen festgestellten Sachverhalte entspringen allerdings demselben Ausgangssachverhalt, der differenzialdiagnostisch in der als Kinderkrankheit bezeichneten Problematik der Temperaturkontrolle des neuen Gerätes zuzuschreiben sein muss. Vorher hatte vor allem aufgrund immer mangelfreier Eigenproben kein Anlass bestanden, Vermutungen in Richtung Verunreinigung anzustellen. Und das vermutlich ursächliche Problem der Temperaturkontrolle ist beseitigt. Und selbstverständlich ist dem Beschuldigten bewusst, dass in sensiblen Bereichen mit höchster Sorgfalt vorzugehen ist.

Schon angesichts des Umstandes, dass der Beschuldigte die potenzielle Ursache längst abgestellt hat und schon im eigenen betrieblichen Interesse höchst bemüht ist, derartige Sachverhalte schon im Ansatz zu unterbinden, ist der spezialpräventive Strafzweck mit einer deutlich geringeren Strafausweisung erreicht. Die von der Verwaltungsstrafbehörde ins Treffen geführte Vorbeanstandung resultierte nicht aus der Eisproduktion, sondern betraf einen völlig anders gearteten und völlig anders zu erzeugenden Artikel und hatte eine völlig andere Ursache. Damals hatte die Verwaltungsstrafbehörde allerdings die sprichwörtliche Kirche im Dorf gelassen und mit einer Bestrafung, die zu den jetzt für jeden einzelnen (!) Sachverhalt verhängten Strafen im Verhältnis von etwa 5 zu 100 und zu allen im Verhältnis von etwa 5 zu 400 steht - oder anders ausgedrückt: die jetzt um das Zwanzigfache bzw. Achtzigfache überschritten wird - das Auslangen gefunden

Der Beschuldigte stellt daher nachstehende

ANTRÄGE:

1. Eine mündliche Verhandlung anzuberaumen;

2. Das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verfahren zur Einstellung zu bringen;

3. In eventu: Das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren an die Verwaltungsbehörde zurückzuverweisen.

05.05. 2025 AA“

Aufgrund dieses Beschwerdevorbringens wurden die Akten dem Landesverwaltungsgericht Tirol mit Schreiben der belangten Behörde vom 7.05.2025 zur Entscheidung vorgelegt.

Am 29.06.2026 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der der Beschwerdeführer, sowie der Sachverständige für Lebensmittelsicherheit der CC Z einvernommen wurden.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist und war zum Tatzeitpunkt am 26.06.2024 unbeschränkt haftender Gesellschafter der AA KG mit Sitz in **** Z, Adresse 2. Ebendort wird eine Konditorei mit einem Café betrieben. Der Beschwerdeführer ist daher Lebensmittelunternehmer iSd

Am 26.06.2024 wurde der Betrieb des Beschwerdeführers einer Kontrolle durch die Lebensmittelaufsicht Z unterzogen. Dabei wurden 4 verschiedene Eissorten aus eigener gewerblicher Erzeugung als offene Ware durch Anbieten zum Verkauf in der Eisverkaufsvitrine in Verkehr gebracht.

Die vier verschiedenen Speiseeissorten wurden vom Beschwerdeführer selbst hergestellt. Zunächst wurde eine Grundmasse hergestellt, die „Baci-bianca“ genannt wird. Diese Grundmasse wird mit frischen Zutaten hergestellt (Milch, Eidotter, Honig, Zucker ua). Die Speiseeisgrundmasse ist ein geschmacklich weitgehend neutrales Produkt, aus dem durch Zugabe verschiedener, insbesondere geschmackgebender Zutaten der Speiseeisansatz hergestellt wird.

Zu dieser Grundmasse kommt dann jeweils ein Zusatz hinzu. Beim Pistazieneis handelt es sich um eine sizilianische Pistazienmasse. Bei der Baci-Eissorte wird ca eine Hand voll Schokolademasse hinzugefügt. Bei einem Liter Grundmasse wird eine Menge von ca 100g Haselnussschokoladenmasse hinzugefügt, die aus dem Piemont kommt. Beim Tiramisueis wird eine Zabaione-Creme hinzugefügt, die der Beschwerdeführer selber aus Eigelb, Marsala und Zucker herstellt. Bei dem Vanilleeis wird ein flüssiges Vanilleprodukt hinzugesetzt, dieses wird ebenfalls zugekauft.

Bei den meisten Eissorten ist es so, dass eine Menge von ungefähr 10% der Grundmasse an dieser speziellen Masse hinzugefügt wird. Beim Vanilleeis werden ungefähr 1% oder 2% an zusätzlicher Masse hinzugefügt.

Die Zutaten werden im Kübel ausgewogen, gemixt und dann in die Eismaschine gegeben. Das Speiseeis wird jeden Tag frisch hergestellt.

Der Beschwerdeführer geht bei der Produktion von Speiseeis grundsätzlich sehr gewissenhaft vor. Er produziert täglich, je nach Verbrauch, hauptsächlich Vanilleeis und verwendet hochqualitative Zutaten. Vor der gegenständlichen Kontrolle, wie lange vorher kann nicht mehr festgestellt werden, wurde vom Beschwerdeführer eine neue Eismaschine gekauft. Zusätzlich zu den amtlichen Probenziehungen werden die verschiedenen Eissorten einmal im Jahr einer Eigenbeprobung durch den Beschwerdeführer unterzogen.

Von folgenden Eissorten wurden am 26.06.2024 amtliche Proben gezogen und von der CC Z mikrobiologisch untersucht:

1. Speiseeis bestehend aus einer grünen gefrorenen Masse unter der Bezeichnung "Pistazieneis" mit einem Gewicht (brutto) von 337,4 g, die Probenziehung erfolgte um 11:49 Uhr, die Untersuchung ergab eine Kontamination an präsumtive Bacillus cereus im Ausmaß von 3.300 KBE/g

2. Speiseeis bestehend aus einer braunen gefrorenen Masse unter der Bezeichnung „Baci Eis“ mit einem Gewicht (brutto) von 358,6 g, die Probenziehung erfolgte um 11:47 Uhr, die Untersuchung ergab eine Kontamination an präsumtive Bacillus cereus im Ausmaß von 5.400 KBE/g

3. Speiseeis bestehend aus einer beigen bis leicht orangen gefrorenen Masse durchzogen von einer braunen gefrorenen Masse unter der Bezeichnung „Tiramisueis“ mit einem Gewicht (brutto) von 305,7 g, die Probenziehung erfolgte um 11:46 Uhr, die Untersuchung ergab eine Kontamination an präsumtive Bacillus cereus im Ausmaß von 4.200 KBE/g

4. Speiseeis bestehend aus einer gelben gefrorenen Masse durchsetzt von kleinen schwarzen Partikeln unter der Bezeichnung „Vanilleeis“ mit einem Gewicht (brutto) von 319,4 g, die Probenziehung erfolgte um 11:33 Uhr, die Untersuchung ergab eine Kontamination an präsumtive Bacillus cereus im Ausmaß von 6.000 KBE/g

Die Kontamination ist bereits bei der Herstellung der Grundmasse passiert. Durch die Zugabe

der verschiedenen geschmacksgebenden Zusätze wurde die Grundmasse in unterschiedlichem

Ausmaß „verdünnt“, sodass in den einzelnen Eissorten ein unterschiedlich hohes Ausmaß an

präsumtive Bacillus cereus festgestellt werden konnten.

Diese 4 Eissorten waren durch diese Kontamination für den menschlichen Verzehr ungeeignet und als nicht sicher zu beurteilen. Organoleptisch waren alle 4 Proben unauffällig.

Die labortechnische Untersuchung der einzelnen Proben in der CC erfolgten nach dem gültigen Normverfahren der EN ISO7932:2004.

Die 4 Proben langten am 26.06.2024 um 12:34 Uhr mit einer Temperatur von – 8 °C bei der CC Z ein. Bei der Entnahme hatten alle 4 Speiseeissorten eine Temperatur zwischen -8,3 und -9,1°C. Sie wurden mit sterilen Löffeln und Gläsern entnommen und tiefgekühlt in einem sterilen Kunststoffbehälter in einer Isolierbox transportiert. Der Beginn der mikrobiologischen Untersuchung (sterile Entnahme im Labor) erfolgte frühmorgens am 27.06.2024. Bis zu diesem Zeitpunkt waren die Proben tiefgekühlt.

Durch die mikrobiologische Untersuchung und Begutachtung jeder Speiseeissorte entstanden dem Institut für Lebensmittelsicherheit Z auf Grundlage des „Gebührentarifs für die Tätigkeiten der CC“ für das Jahr 2024 Kosten in Höhe von jeweils Euro 174,90, insgesamt daher Euro 699,60.

Der Beschwerdeführer ist unbescholten und verfügt über ein Einkommen von ca Euro 3.700,00, er ist sorgepflichtig für 1 Tochter.

Der Beschwerdeführer lässt sein Speiseeis einmal im Jahr von einem Labor mikrobiologisch untersuchen. Seit dem gegenständlichen Vorfall werden die Proben auch auf präsumtive Bacillus cereus untersucht und waren in den letzten beiden Jahren die Werte unauffällig.

III.Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen stützen sich auf die Aktenlage, insbesondere die vorliegenden Probenbegleitschreiben der Lebensmittelaufsicht der Stadt Z und die Gutachten der CC vom 28.08.2024, zur Auftragsnummer *** (Pistazieneis), zur Auftragsnummer *** (Baci-Eis), zur Auftragsnummer *** (Tiramisueis) und zur Auftragsnummer *** (Vanilleeis), sowie den dazu jeweils ergangenen ergänzenden Stellungnahmen der CC vom 10.12.2024, sowie vom 13.05.2026.

Dass in den einzelnen Proben präsumtive Bacillus cereus in den jeweiligen Mengen festgestellt wurden, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden die schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten des Amtssachverständigen EE mit dem Beschwerdeführer ausführlich erörtert und wurde diesen vom Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Die Analyseergebnisse wurden von niemandem in Zweifel gezogen.

Die Feststellungen zur Eisproduktion und zur Eismaschine ergeben sich aus den Angaben des Beschwerdeführers anlässlich seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung. Der Beschwerdeführer vermutete, dass vielleicht ein Fehler bei der Temperaturkontrolle der neuen Eismaschine Ursache für die Kontamination war. Da er bei Einlangen der Ergebnisse der CC die Eisproduktion für die Saison schon beendet hatte, hat er erst im darauffolgenden Jahr bei Inbetriebnahme der Eismaschine alle Parameter noch einmal überprüft.

Die Einkommens- und Familienverhältnisse ergeben sich aus den Angaben des Beschwerdeführers, sowie aus dem vorgelegten Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2022. Die Ergebnisse der Eigenbeprobungen der letzten beiden Jahre ergeben sich aus den Angaben des Beschwerdeführers, sowie aus einem im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 29.06.2026 vorgelegten Untersuchungszeugnis der FF vom 29.05.2026. Auch dieses Institut stützte sich bei der Untersuchung auf die Richt- und Warnwerte der DGHM.

IV.Rechtslage:

Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG, BGBl I Nr 13/2006 idF BGBl I Nr 186/2023):

„Lebensmittel

Allgemeine Anforderungen

§ 5.

(1) Es ist verboten, Lebensmittel, die

1. nicht sicher gemäß Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, oder

[...]

in Verkehr zu bringen.

[...]

(5) Lebensmittel sind

[...]

2. für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist;

[...]

§ 90.

(1) Wer

1. Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung,

[...]

in Verkehr bringt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 35 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 70 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. [...]

Verordnung (EG) Nr 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 über die Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (EG-BasisVO):

„Artikel 14

Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit

(1) Lebensmittel, die nicht sicher sind, dürfen nicht in Verkehr gebracht werden.

(2) Lebensmittel gelten als nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie

a) gesundheitsschädlich sind,

b) für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind.

[...]

(5) Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist, ist zu berücksichtigen, ob das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck nicht für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist.

[...]“

V.Erwägungen:

Zunächst wird festgehalten, dass eine Verkündung der Entscheidung in der mündlichen Verhandlung aufgrund der Komplexität der Sach- und Rechtslage nicht möglich war. Außerdem bedurfte die Fällung des Erkenntnisses (etwa die Beweiswürdigung) reiflicher Überlegung, weshalb das Landesverwaltungsgericht von der sofortigen Verkündung Abstand nehmen durfte (vgl Walbert-Satek in Bumberger/Lampert/Larcher/Weber, VwGVG, Rz 7 zu § 47 und die dort angeführte Literatur und Judikatur; vgl Ra 2019/02/0110). Darüber hinaus wurde von den Parteien auf eine mündliche Verkündung der Entscheidung verzichtet.

Zur vom Beschwerdeführer vorgebrachten Befangenheit des Sachverständigen der CC ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht stets nach den Umständen des Einzelfalls mit der gebotenen Sorgfalt zu untersuchen und zu beurteilen hat, ob ein Sachverständiger unbefangen ist. Die Aufgabe des (Amts-)Sachverständigen ist darin zu sehen, dem entscheidenden Gericht auf Grund besonderer Fachkenntnisse die Entscheidungsgrundlage im Rahmen des maßgebenden Sachverhaltes zu liefern. Die Mitwirkung bei der Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes durch den Sachverständigen besteht darin, dass er Tatsachen erhebt (Befund) und aus diesen Tatsachen auf Grund besonderer Fachkunde Schlussfolgerungen zieht (Gutachten). Der Sachverständige hat somit Tatsachen klarzustellen und auf Grund seiner Sachkenntnisse deren allfällige Ursachen oder Wirkungen festzustellen; er muss aber immer im Bereich der Tatsachen bleiben und darf nicht Rechtsfragen lösen. Aufgabe des (Amts- wie auch des nichtamtlichen) Sachverständigen ist es, unparteiisch und objektiv eine vorgegebene Sachlage fachlich zu beurteilen. Ihm kommt dabei die Stellung eines Hilfsorgans des erkennenden Verwaltungsgerichts zu, das den Parteien - und damit im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer und der belangten Behörde - gegenübersteht (vgl VwGH 19.06.2018, Zl Ra 2018/03/0023-0025, mwN.).

Der Beschwerdeführer hat anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29.06.2026 in den Raum gestellt, dass der Sachverständige der CC allenfalls befangen sei, da der Beschwerdeführer seine (privaten) Geschäftsbeziehungen mit der CC nach dem gegenständlichen Vorfall aufgelöst habe. Damit wird aber schon dargelegt, dass zum Zeitpunkt der gegenständlichen Kontrolle und Gutachtenserstellung die Geschäftsbeziehung noch bestanden hat. Darüber hinaus ist es bei der CC Z aus Compliance-Gründen so geregelt, wie der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt hat, dass jemand, der amtliche Gutachten für ein Produkt macht, nie Privatgutachten zu diesem Produkt erstellt. Ein genauere Begründung für eine Befangenheit des Sachverständigen wurde vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht und konnte auch von der erkennenden Richterin kein Hinweis auf eine Befangenheit erkannt werden.

§ 5 Abs 1 Z 1 LMSVG untersagt das Inverkehrbringen von Lebensmitteln, welche „nicht sicher“ gemäß Art 14 EG-BasisVO sind, somit entweder „gesundheitsschädlich“ oder „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ (vgl Art 14 Abs 2 EG-BasisVO).

Die mangelnde Eignung für den menschlichen Verzehr des Lebensmittels liegt gemäß § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG dann vor, wenn die „bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist“. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel „für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet“ ist, ist zufolge Art 14 Abs 5 EG-BasisVO „zu berücksichtigen, ob das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck nicht für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist“.

Daraus ergibt sich, dass das - eine Voraussetzung einer Bestrafung nach § 90 Abs 1 Z 1 erste Alt. LMSVG darstellende - Tatbestandsmerkmal der mangelnden Eignung eines Lebensmittels für den menschlichen Verzehr auf eine schwerwiegende (etwa durch Verunreinigung oder durch chemische Zersetzungsprozesse verursachte) Beeinträchtigung des Lebensmittels mit Blick auf dessen beabsichtigten Verwendungszweck abstellt (vgl VwGH vom 3.11.2021, Zl Ra 2020/10/0076).

Anzumerken ist, dass der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 2. September 2021, Toropet Ltd., C-836/19, Rn 48 [ECLI:EU:C:2021:668], davon ausgeht, dass nach Art 14 Abs 5 der Verordnung Nr 178/2002 ein Lebensmittel dann für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist, „wenn es infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist“.

Die Ursache dafür im gegenständlichen Fall, warum das Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist, ist eine durch präsumtiven Bacillus cereus bewirkte Kontamination. Der Verwaltungsgerichtshof behandelt „Kontamination“ im Zusammenhang mit Lebensmittelhygiene als eine hygienisch relevante Verunreinigung; ein Frühstücksbuffet muss etwa nicht zwingend vollständig durch einen „Spuckschutz“ gegen jede denkbare Kontamination geschützt sein. Entscheidend ist, ob nach den Umständen eine relevante Gefährdung oder Verunreinigung vorliegt (VwGH vom 27.03.2014, Zl 2013/10/0183).

Gemäß Art 4 Abs 2 der Lebensmittelhygiene-Verordnung haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die den in Abs 1 geregelten Arbeitsgängen (der Primärproduktion) nachgeordnet sind, (ua) die allgemeinen Hygienevorschriften gemäß Anhang II zu erfüllen. Im Anhang II dieser Verordnung ist im Kapitel IX unter Z 3 geregelt, dass Lebensmittel auf allen Stufen der Erzeugung, der Verarbeitung und des Vertriebs vor Kontaminationen zu schützen sind, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre. Nach Art 5 Abs 1 der Lebensmittelhygiene-Verordnung haben die Lebensmittelunternehmer ein oder mehrere ständige Verfahren, die auf den HACCP-Grundsätzen beruhen, einzurichten, durchzuführen und aufrecht zu erhalten. Einer dieser Grundsätze ist der in Art 5 Abs 2 lit a der zitierten Verordnung geregelte, wonach Gefahren zu ermitteln sind, die vermieden, ausgeschaltet oder auf ein annehmbares Maß reduziert werden müssen.

Der EuGH hat mit Urteil vom 6. Oktober 2011 in der Rechtssache C-382/10, Erich Albrecht und andere gegen Landeshauptmann von Wien, Folgendes ausgesprochen:

"Anhang II Kapitel IX Nr. 3 der (Lebensmittelhygiene-Verordnung) ist dahin auszulegen, dass in Fällen wie denen der Ausgangsverfahren bei Selbstbedienungsverkaufsboxen für Brot- und Gebäckstücke der Umstand, dass ein potentieller Käufer die zum Verkauf angebotenen Lebensmittel denkmöglich mit bloßen Händen berühren oder sie anniesen kann, für sich allein nicht die Feststellung erlaubt, dass diese Lebensmittel nicht vor Kontaminationen geschützt sind, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre."

Dazu führte der EuGH im Wesentlichen aus, Anhang II Kapitel IX Z 3 iVm Art 4 Abs 2 der Lebensmittelhygiene-Verordnung müsse so ausgelegt werden, dass Art 5 der zitierten Verordnung seiner praktischen Wirksamkeit nicht beraubt werde. Daraus folge, dass in einer Situation wie in den Ausgangsverfahren, in der nicht ersichtlich sei, dass von den zuständigen Behörden eine tatsächliche Kontamination festgestellt worden sei, aus der bloßen Feststellung, dass ein potentieller Käufer die zum Verkauf angebotenen Lebensmittel denkmöglich mit bloßen Händen berühren oder sie anniesen könne, nicht auf einen Verstoß gegen Anhang II Kapitel IX Z 3 der zitierten Verordnung geschlossen werden könne, ohne die Maßnahmen zu berücksichtigen, die der Unternehmer nach Art. 5 der Verordnung getroffen habe, um die Gefahr, die eine Kontamination im Sinn der zitierten Verordnungsbestimmung darstellen könne, zu vermeiden, auszuschalten oder auf ein annehmbares Maß zu reduzieren, und ohne dass die Unzulänglichkeit der insoweit ergriffenen Maßnahmen unter Berücksichtigung aller verfügbaren einschlägigen Informationen festgestellt werde. Dazu sei festzuhalten, dass insbesondere nicht auf die Unzulänglichkeit der ergriffenen Maßnahmen geschlossen werden könne, ohne die Gutachten gebührend zu berücksichtigen, die der betroffene Lebensmittelunternehmer gegebenenfalls vorgelegt habe, um die hygienische Unbedenklichkeit solcher Selbstbedienungsverkaufsboxen nachzuweisen (Rz 21 ff).

Damit wird aber klar, wie „Kontamination“ iSd § nach Art 14 Abs 5 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 zu verstehen ist. Es handelt sich um eine Verunreinigung oder Beeinträchtigung von Lebensmitteln oder mit Lebensmitteln in Kontakt kommenden Gegenständen, die deren hygienische Unbedenklichkeit gefährden kann. Im gegenständlichen Fall waren die 4 Eisproben durch eine bestimmte Menge an präsumtiven Bacillus cereus kontaminiert.

Bei präsumtiven Bacillus cereus handelt es sich um Hygieneparameter.

Ein Konsument erwartet sich, dass Speiseeis mikrobiologisch möglichst wenig belastet ist. Nach den von der Fachgruppe Lebensmittelmikrobiologie und –hygiene der Deutschen Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie (DGHM) veröffentlichten Richt- und Warnwerten für Speiseeis, für die lose Abgabe an den Verbraucher, liegt der Richtwert bei präsumtiven Bacillus cereus bei 100 KBE/g, der Warnwert bei 1.000 KBE/g.

Diese mikrobiologischen Richt- und Warnwerte der DGHM dienen als fachliche Handlungsempfehlung und sind in Österreich Standardreferenz für die amtliche Lebensmittelüberwachung, aber auch für Hersteller von Lebensmitteln eine objektivierte Grundlage, ua zur Beurteilung von Verderb und Hygieneabweichungen bei verzehrfertigen Lebensmitteln. Die Werte werden von Arbeitsgruppen aus verschiedenen Bereichen (Wirtschaft, Wissenschaft etc) unter Berücksichtigung geltender nationaler und europäischer Gesetzgebung erarbeitet. Für die Erstellung dieser Richtlinien fließen umfangreiche Rohdaten aus den unterschiedlichsten Nutzerbereichen ein, und sie werden mit einem definierten Prozedere entwickelt, mit dem Ziel, sichere Lebensmittel für den Verbraucher sicherzustellen.

Nach den Ausführungen der DGHM in der Präambel geben Richtwerte eine Orientierung, welches produktspezifische Mikroorganismenspektrum zu erwarten und welche Mikroorganismengehalte in den jeweiligen Lebensmitteln bei Einhaltung einer guten Hygiene- und Herstellungspraxis zufriedenstellend sind. Proben mit Keimgehalten unter oder gleich dem Richtwert sind, unter mikrobiologischem Aspekt, grundsätzlich unauffällig. Im Rahmen der betrieblichen Kontrollen kann eine Überschreitung des Richtwertes auf Schwachstellen in der Hygiene- und Herstellungspraxis hinweisen. Maßnahmen zur Verbesserung der Hygiene- und Herstellungspraxis oder die Festlegung der Haltbarkeitsdauer sind zu prüfen. Warnwerte hingegen geben Mikroorganismengehalte an, deren Überschreitung einen Hinweis darauf gibt, dass die Prinzipien einer guten Herstellungs- und Hygienepraxis verletzt oder dass zB das Haltbarkeitsdatum zu lange bemessen wurde.

Mit anderen Worten geben diese Orientierungswerte einen Rahmen vor, innerhalb dessen das Vorkommen von Mikroorganismen in bestimmten Produktgruppen als noch akzeptabel gilt. Diese Werte lassen sich auch als Toleranzgrenzen interpretieren. Werden sie eingehalten, spricht das für eine einwandfreie hygienische Verarbeitung und gute Produktionsbedingungen. Werte unterhalb des Orientierungswerts werden dem Idealbereich zugeordnet. Eine Überschreitung hingegen deutet auf mögliche Defizite in den hygienischen Abläufen oder der Produktionsweise hin. Der Orientierungswert ist in seiner Bedeutung vergleichbar mit dem Parameter „m“ aus der Verordnung (EG) Nr 2073/2005.

Der sogenannte Alarmwert stellt eine obere Schwelle dar, deren Überschreitung auf gravierende hygienische Mängel oder eine möglicherweise zu lang festgelegte Haltbarkeit hindeuten kann. Werden diese Werte, insbesondere bei pathogenen Erregern überschritten, kann ein Risiko für die Gesundheit der Verbraucher nicht ausgeschlossen werden. In seiner Funktion entspricht der Alarmwert dem Grenzwert „M“ gemäß der Verordnung (EG) Nr 2073/2005.

Im gegenständlichen Fall wird nicht von einem Überschreiten verbindlicher Grenzwerte ausgegangen, da solche nicht bestehen. Vielmehr, gestützt auf die Gutachten und ergänzenden Stellungnahmen der CC, kann davon ausgegangen werden, dass ein Lebensmittel, dass einen Zustand aufweist, in dem die Zahl der präsumtiven Bacillus cereus das 3,3- bis 6-fache des durch Richtlinien, die die übliche Verbrauchererwartung widerspiegeln, grundgelegten Wert erreicht, nicht den zu erwartenden Zustand aufweist und für den menschlichen Verzehr ungeeignet ist. Selbst wenn der Warnwert von 1.000 KBE/g nur als Empfehlung einzustufen ist, ist aus ihm doch deutlich abzuleiten, dass nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft bei darüberliegenden Werten Beeinträchtigungen der Konsumenten nicht ausgeschlossen werden können.

Bei der Gruppe der präsumtiven Bacillus cereus handelt es sich um aerob wachsende Keime, die aufgrund der Fähigkeit, Sporen zu bilden, ubiquitär in der Umwelt verbreitet sind, insb in Böden oder Staubpartikeln. Aufgrund dieser Verbreitung gelangen sie leicht auf pflanzliche und tierische Lebensmittel, in denen sie häufig über Rohmaterial eingetragen werden. Bei niedrigeren Sporenkonzentrationen liegt kein Problem iSd Verbraucherschutzes vor. Erst bei fehlendem oder mangelndem Temperaturmanagement erhalten die Erreger die Möglichkeit sich zu vermehren und können möglicherweise Toxine bilden. Es handelt sich daher nicht um einen obligat pathogenen Erreger. Aufgrund der Fähigkeit Toxine zu bilden, zählen Vertreter aus der Gruppe der präsumtiven Bacillus cereus zusammen mit Staphylococcus aureus und Clostridium perfringens zu den wichtigsten, lebensmittelassoziierten, bakteriellen Toxinbildnern. Gesetzlich festgelegte einzuhaltende Grenzwerte gibt es für präsumtive Bacillus cereus nur nach Anhang I der Verordnung (EG) Nr 2073/2005 über mikrobiologische Kriterien für Lebensmittel unter 2.2.11 für getrocknete Säuglingsanfangsnahrung und getrocknete diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, die für Säuglinge unter 6 Monaten bestimmt sind (m: 50 KBE/g, M: 500 KBE/g).

Wie aus dem Wort „präsumtiv“ („angenommen“, „vermutet“; abgeleitet vom lateinischen Verb „praesumere“) hervorgeht, handelt es sich bei „präsumtiven Bacillus cereus“ (Bacillus cereus sensu lato, also im weiten Sinne) um eine Sammelbezeichnung für verschiedene Bacillus cereus-Stämme und nahe Verwandte. Unter dem Begriff präsumtive Bacillus cereus (sensu lato) werden derzeit ua folgende Vertreter zusammengefasst: Bacillus anthracis, Bacillus cereus (sensu stricto, also im engen Sinne), Bacillus cytotoxicus, Bacillus mycoides, Bacillus pseudomycoides, Bacillus thuringiensis, Bacillus weihenstephanensis. Sporen sind extrem hitze- und kälteresistent und überleben durchaus den Pasteurisierungsvorgang.

Alle Arten innerhalb der präsumtiven Bacillus cereus (sensu lato) können gesundheitliche Schäden bewirken, die sich überwiegend durch Magen-Darm-Symptome äußern. Hierbei werden zwei Krankheitsformen unterschieden: das „emetische“ Syndrom und das „diarrhoeische“ Syndrom.

Das emetische Krankheitsbild stellt eine klassische Intoxikation dar und äußert sich typischerweise bereits 30 Minuten bis sechs Stunden nach dem Verzehr durch Symptome wie Übelkeit, Erbrechen und Bauchschmerzen. Das emetische Toxin Cereulid ist extrem hitzestabil, wird bereits im Lebensmittel produziert und kann zu schweren Magen-Darmerkrankungen (Erbrechen, Durchfall, Schwindel, neurologische Probleme, Krampfanfälle usw) führen. Im Gegensatz dazu tritt das diarrhöische Syndrom als Intoxikation auf, bei der Beschwerden wie Durchfall und Bauchschmerzen acht bis 24 Stunden nach dem Konsum kontaminierter Speisen auftreten. Die drei Enterotoxine NHE (non-hämolytisches Enterotoxin), HBL (hämolytisches BL-Enterotoxin) und Cytotoxin K können bereits im Lebensmittel produziert werden, wobei aber die eigentliche für die Erkrankung bedeutsame Toxinproduktion im menschlichen Darm stattfindet.

Bacillus cereus sensu stricto hat die Fähigkeit zur Bildung des Toxins Cereulid, das in der Regel in der exponentiellen Wachstumsphase (ab ca. 100.000 kbE/g) produziert wird. Enterotoxine, die in der Regel im Darm gebildet werden, können in Bacillus cereus sensu stricto, aber auch in Bacillus thuringiensis vorkommen. Die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) berichtet, dass die meisten Erkrankungen (Erbrechen und Durchfallerkrankung) bei Konzentrationen ab 100.000 kbE/g präsumtive Bacillus cereus auftraten, aber auch schon ab 1.000 bis 100.000 kbE/g vorkamen, also in einer Range von 1.000 bis 100.000 kbE/g präsumtive Bacillus cereus lagen.

Die Bakterien der Bacillus cereus-Gruppe sind selbst mit molekularbiologischen Methoden schwer zu differenzieren. Wie der Beschwerdeführer richtig ausführt, handelt es sich bei den präsumtiven Bacillus cereus um eine Gruppe an Bakterien und wurde die genaue Art des Bakteriums von der CC nicht bestimmt. Dies wäre nur mit einer aufwändigen und teuren Gesamtgenomsequenzierung möglich. Da im gegenständlichen Fall aber keine Gesundheitsschädlichkeit, sondern „nur“ vorgeworfen wurde, dass das Speiseeis für den menschlichen Verzehr ungeeignet war, konnte eine solche Bestimmung des genauen Bakterienstammes nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol auch unterbleiben, dies auch da laut Aussage das Sachverständigen anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29.06.2026 alle Bakterien, die unter die präsumtiven fallen, gesundheitliche Schäden bewirken können (vgl VHS vom 29.06.2026, OZ 4, S 11 Mitte). Dass es sich aber um den Bacillus thuringiensis handelt kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Bacillus thuringiensis wird im Pflanzenbau als biologisches Schädlingsbekämpfungsmittel (Biopestizid) gegen Schadinsekten eingesetzt. Im gegenständlichen Fall wurden bei den 4 Eissorten keine (frischen) Früchte verwendet, sodass der Bacillus thuringiensis im gegenständlichen Fall nicht vorhanden sein kann.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zu lebensmittelrechtlichen Fragestellungen die Ansicht vertreten, dass die maßgebliche Erwartung eines durchschnittlich informierten aufmerksamen und verständigen Verbrauchers im vom (nunmehrigen) Bundesministerium für Arbeit, Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz herausgegebenen Österreichischen Lebensmittelbuch (Codex Alimentarius Austriacus = ÖLMB), das gemäß § 76 LMSVG der Verlautbarung von Sachbezeichnungen, Begriffsbestimmungen, Untersuchungsmethoden und Beurteilungsgrundsätzen sowie von Richtlinien für das Herstellen und Inverkehrbringen von Waren dient und das nach der ständigen Judikatur den Charakter eines objektivierten Sachverständigengutachtens hat, widerlegbar wiedergegeben wird. In Codexkapitel A3 (Allgemeine Beurteilungsgrundsätze) wird in Punkt 4.1 bei der Festlegung, wann ein Lebensmittel dann als „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ zu beurteilen ist, der Wortlaut des Art 14 Abs 5 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 wiedergegeben („wenn es infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend von dem beabsichtigen Verwendungszweck für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist“), in Punkt 4.2. heißt es, dass auch eine ekelerregende Beschaffenheit eines Lebensmittels, die nicht so krass ist, dass sie seine Beurteilung als „gesundheitsschädlich“ rechtfertigen würde, die Beanstandung „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ ergeben kann, und zwar dann, wenn der Verbraucher bei Kenntnis der in Betracht kommenden ekelerregenden Beschaffenheit vom Genuss solcher Lebensmittel Abstand nehmen würde, und in Punkt 4.3 wird davon ausgegangen, dass eine vollständige Aufzählung aller in Betracht kommenden Beeinträchtigungen im Hinblick auf deren Vielzahl ausgeschlossen sei, sodass allgemein festgestellt werde, dass ein Lebensmittel, dessen Verzehr bei Kenntnis aller in Betracht kommenden Umstände vom Verbraucher abgelehnt würde, als „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ zu beanstanden sei (vgl VwGH vom 12.12.2022, Zl Ro 2021/10/0001).

Speiseeis ist ein Produkt, das ohne weitere keimreduzierende Schritte direkt verzehrt wird. Der Konsument geht grundsätzlich von einem Produkt aus, das direkt bedenkenlos gegessen werden kann und frei von krankmachenden Keimen ist. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Konsument über alle möglichen Keimbelastungen Kenntnisse besitzt. Der Konsument verspeist hier im Normalfall einfach das von ihm gekaufte Eis ohne über alle Risiken Bescheid zu wissen. Wenn ein Warnwert überschritten ist, kann man nicht mehr ausschließen, dass in den Lebensmitteln Pathogene enthalten sind. Bei Kenntnis dieses Umstandes würde der Verzehr dieses Speiseeises, insbesondere von vulnerablen Gruppen, abgelehnt werden.

Soweit die Beschwerde versucht, das Gutachten der CC als nicht tauglich zu erweisen, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin während des gesamten Verwaltungsstrafverfahrens die Gelegenheit hatte, diesem Gutachten auf gleicher Ebene konkret entgegenzutreten. Solches ist jedoch unterblieben. Die Ergebnisse der mikrobiologischen Untersuchung selbst werden auch gar nicht angezweifelt. Bei der Frage, ob es sich aufgrund der mikrobiologischen Ergebnisse um Produkte handelt, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet waren, handelt es sich nach Ansicht der erkennenden Richterin um eine Rechtsfrage, die nicht von einem Gutachter zu beurteilen ist. Der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage war daher abzuweisen.

Der Beschwerdeführer macht weiters geltend, dass zwischen der Probenentnahme und der Probenbegutachtung ein ungewöhnlich langer Zeitraum gelegen habe, was Rechtswidrigkeit bewirke und in die Verteidigungsrechte eingreife.

Nach § 36 Abs 2 LMSVG ist die entnommene Probe, soweit dies ihrer Natur nach möglich ist und dadurch nicht ihre einwandfreie Beurteilung bei der Untersuchung und Begutachtung vereitelt wird oder im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, in drei annähernd gleiche Teile zu teilen; hernach ist jeder Teil zweckentsprechend zu verpacken und zu versiegeln. Ein Teil der Probe wird als amtliche Probe der Untersuchung und Begutachtung zugeführt. Die restlichen Teile sind im Unternehmen als Gegenproben zurückzulassen. Nach § 36 Abs 3 leg. cit. ist die Probe ohne vorherige Teilung als amtliche Probe der Untersuchung zuzuführen, sofern eine Teilung der entnommenen Probe ihrer Natur nach nicht möglich ist. Sind noch augenscheinlich gleiche Einheiten der Ware vorhanden, so ist eine ausreichende Zahl der Einheiten zu entnehmen und dem Unternehmer amtlich verschlossen als Gegenproben zurückzulassen.

Der Frage, ob einem Lebensmittelunternehmer eine Gegenprobe nach Maßgabe des § 36 Abs 2 und 3 LMSVG zurückgelassen wurde, kommt grundsätzlich schon Relevanz im Hinblick auf die Verwertbarkeit des amtlichen Gutachtens zu (vgl dazu das Urteil des EuGH vom 10.4.2003, Steffensen, C-276/01, Rz 78 f, siehe auch VwGH vom 25.4.2013, Zl 2012/10/0129, Pkt. 2.3. der Entscheidungsgründe).

Der Beschwerdeführer hat jedoch im gesamten Verfahren, weder vor der belangten Behörde noch vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol, die Ergebnisse (Werte) der mikrobiologischen Untersuchung durch die CC bestritten. Darüber hinaus hat er im Rahmen der amtlichen Probenentnahme als Hersteller auf die Herstellung von Gegenproben verzichtet.

Der objektive Tatbestand ist daher jeweils als erfüllt anzusehen.

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wobei Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandlung gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

§ 90 Abs 1 LMSVG enthält weder eine Bestimmung über das Verschulden, noch gehört zum Tatbestand des Inverkehrbringens von Lebensmitteln, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr; es handelt sich somit um ein so genanntes Ungehorsamsdelikt. Eine Fahrlässigkeit des Mitbeteiligten wäre somit (nur) dann nicht anzunehmen, hätte er glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl VwGH vom 21.5.2012, Zl 2011/10/0050; vom 26.4.2010, Zl 2008/10/0169).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Beschuldigter im Hinblick auf das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems, aufgrund dessen das Fehlen eines Verschuldens gemäß § 5 Abs 1 VStG glaubhaft gemacht würde, gehalten darzutun, dass er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen, und wie es trotz dieses Kontrollsystems zur Verwaltungsübertretung kommen konnte. Fahrlässiges Verhalten kann im Hinblick auf das Inverkehrbringen von für den menschlichen Verzehr ungeeigneten Lebensmitteln nicht schon dann ausgeschlossen werden, wenn diese Eigenschaft der Lebensmittel anhand ihres Aussehens und Geruchs nicht erkennbar ist. Der Straftatbestand des § 90 Abs 1 Z 1 LMSVG doch allein auf die (fehlende) Eignung eines in Verkehr gebrachten Lebensmittels zum menschlichen Verzehr ab. Im Hinblick darauf ist der Mangel an Verschulden glaubhaft zu machen. Gerade für Speiseeis liegt es auf der Hand, dass die Beurteilung, ob dieses für den menschlichen Verzehr geeignet ist, sich nicht allein auf Aussehen und Geruch beschränken kann.

Eine jährliche Beprobung reicht nach Ansicht der erkennenden Richterin allein nicht aus, um die laufende Sicherheit von Speiseeis lückenlos zu garantieren, auch wenn sie laut der Leitlinie für eine gute Hygienepraxis und die Anwendung der Grundsätze des HACCP bei der Speiseeiserzeugung als Mindestintervall für die Eigenkontrolle von Milchspeiseeis vorgesehen ist. Eine Laboranalyse prüft nur den genauen Zeitpunkt der Probenahme. Sie zeigt nicht, ob an den übrigen Tagen hygienisch gearbeitet wurde. Verunreinigungen können zB durch unsaubere Eisschaufeln, mangelnde Personalhygiene, defekte Kühlketten oder fehlerhafte Reinigung der Maschinen jederzeit neu entstehen. Welche Maßnahmen der Beschwerdeführer konkret getroffen hat, um eine Kontamination jederzeit hintanzuhalten, hat er nicht angeführt. Zur Kontrolle der Unbedenklichkeit von Speiseeis sind auch eine Reihe weiterer (zumutbarer) Maßnahmen denkbar, wie sie zum Teil in den lebensmittelrechtlichen Vorschriften vorgesehen sind und etwa auch in der genannten Leitlinie aufgezeigt werden (zB können Maschinen, Apparate und Gefäße in regelmäßigen Zeitabständen und so oft es mit Rücksicht auf die Produktionsbedingungen erforderlich ist, wirksam gereinigt und desinfiziert. Anschließend wird mit einer solchen Menge Trinkwasser nachgespült, dass die Reste der verwendeten Reinigungs- und Desinfektionsmittel vollständig beseitigt werden. Maschinen und Apparate werden regelmäßig gewartet und gegebenenfalls auf ihre Funktionstüchtigkeit überprüft – eben Thermostate usw).

Zur konkreten Ausgestaltung der getroffenen Maßnahmen im Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers zur Sicherstellung der Unbedenklichkeit des in Verkehr gebrachten Speiseeises hat dieser jedoch keine Angaben gemacht. Es konnten daher diesbezüglich auch keine Feststellungen getroffen werden und konnte daher von einer fahrlässigen Begehungsweise ausgegangen werden. Ein mangelndes Verschulden wurde nicht dargetan.

Jene im gegenständlichen Fall festgestellten Konzentrationen von präsumtiven Bacillus cereus, die in allen 4 Fällen den DGHM-Warnwert von 1.000 KBE/g deutlich überschreiten, weisen in Summe auf eine Verletzung der Prinzipien einer guten Herstellungs- und Hygienepraxis bzw hygienische Mängel am 26.06.2024 hin.

Zur Strafbemessung:

Zunächst ist festzuhalten, dass § 55 VStG zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung zur Anwendung gelangt. Nach der alten Rechtslage hatte die Berufungsbehörde allenfalls auch erst während des Berufungsverfahrens eingetretene Umstände bei der Strafmessung wahrzunehmen (VwGH vom 12.02.1982, Zl 81/04/0100). Dies galt auch für den Ablauf der Tilgungsfrist hinsichtlich einer Vorstrafe. Dies kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht nicht anders sein. Da die Verwaltungsvorstrafe aus dem Jahr 2020 zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bürgermeisters der Stadt Z noch nicht getilgt war, wurde diese von der belangten Behörde zu Recht berücksichtigt und der 2. Strafsatz des § 90 Abs. 1 angewendet. Da aber nunmehr die Verwaltungsstrafe zur Strafverfügung des Bürgermeisters der Stadt Z vom 17.06.2020, rechtskräftig seit 7.07.2020, getilgt ist, darf diese bei der Strafbemessung durch das Landesverwaltungsgericht Tirol nicht mehr berücksichtigt werden und ist daher vom 1. Strafsatz des § 90 Abs 1 LMSVG auszugehen. Der Beschwerdeführer ist daher auch unbescholten und wird dies als mildernd gewertet. Als erschwerend wird gewertet, dass letztlich 4 verschiedene Eissorten durch präsumtive Bacillus cereus verunreinigt waren.

§ 5 Abs 1 Z 1 und § 90 Abs 1 Z 1 LMSVG dienen den in § 2 Abs 1 LMSVG genannten grundlegenden Zielen des Lebensmittelrechts, nämlich dem Gesundheitsschutz und dem Schutz der Verbraucher vor Täuschung. Die Wertigkeit dieser Rechtsgüter findet ihren Ausdruck auch in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens. Da die Bedeutung dieser strafrechtlich geschützten Rechtsgüter und die Intensität ihrer Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden nicht bloß gering waren und das tatbildmäßige Verhalten nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist, kam die Erteilung einer Ermahnung gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG und ein „Beraten statt Strafen“ gemäß § 33a VStG gegenständlich nicht in Betracht (abgesehen davon, dass die Anwendung des § 33a VStG überhaupt nur bei einem – hier nicht vorliegenden – Dauerdelikt in Frage käme (vgl VwGH vom 25.3.2021, Zl Ra 2020/16/0165) und die Übertretung, nämlich das Inverkehrbringen eines für den menschlichen Verzehr ungeeigneten Lebensmittels, schon mit der Probenziehung beendet war).

Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers sind nicht als ungünstig zu bezeichnen.

Insgesamt wurden die von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen nunmehr deutlich herabgesetzt. Eine noch weitergehende Strafherabsetzung kam nicht in Betracht, da der oben zitierte Strafrahmen ohnehin nur noch in geringem Ausmaß (2 %) ausgeschöpft wird und auch generalpräventive Wirkung erzielt werden soll.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer die Verletzung von § 90 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 1 Z 1 und Abs 5 Z 2 LMSVG in Bezug auf 4 verschiedene Eissorten vorgeworfen. § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG definiert, welche Lebensmittel „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ sind; § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG stellt in seiner zweiten Variante auf das In-Verkehr-Bringen von derartigen für den menschlichen Verzehr ungeeigneten Lebensmitteln ab. Tatbildlich ist somit das In-Verkehr-Bringen von für den menschlichen Verzehr ungeeigneten Lebensmitteln und nicht, wie im gegenständlichen Fall vorgebracht wird, die Herstellung einer Grundmasse, die dann noch weiterverarbeitet wird, mag die Kontamination auch im Zuge der Herstellung der Grundmasse passiert sein. Dabei handelt es sich „lediglich“ um eine der eigentlichen Tathandlung vorgelagerte Handlung. Diese Grundmasse wird auch noch nicht in Verkehr gebracht. Es liegen daher 4 selbstständig zu ahndende Verwaltungsübertretungen vor.

Trotz einer „vollen“ Beschwerde wurde zum vorgeschriebenen Ersatz der Barauslagen für die jeweils erstellten Gutachten der CC Z zu den genannten Auftragsnummern kein Vorbringen erstattet. Bedenken hinsichtlich deren Höhe oder Begründetheit hat das Beschwerdeverfahren nicht ergeben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Einzelfallbezogene Beurteilungen sind im Allgemeinen nicht revisibel (vgl VwGH vom 4.3.2020, Ra 2020/08/0024). Die hier im Einzelfall beurteilten Fragen, ob Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften wahrgenommen wurden stellt keine „Rechtsfrage von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.

B e l e h r u n g u n d H i n w e i s e

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Beschwerden und Revisionen sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 340,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Wieser

(Richterin)