Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2025/31/1197-8

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.12.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2025.31.1197.8

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Hengl über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, sowie dies BB, Adresse 2, **** Y, beide vertreten durch RA CC, Adresse 3, **** X, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde W - V vom 15.7.2024, ***, betreffend einen Beseitigungs- und einen Benützungsuntersagungsauftrag für ein Wohnhaus nach der Tiroler Bauordnung 2022,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde W - V vom 15.7.2024, ***, ersatzlos behoben.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem bekämpften Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde W - V vom 15.7.2024, ***, wurde DD als Eigentümerin des auf Gst **1 KG W befindlichen Wohnhauses gemäß § 46 Abs 1 TBO 2022 dessen Beseitigung aufgetragen (Spruchpunkt I) und in einem weiteren Spruchpunkt II. der Eigentümerin gemäß § 46 Abs 6 lit a TBO 2022 dessen weitere Benützung untersagt.

In der Begründung dieses Bescheides wurde ausgeführt, dass von der damaligen Grundstückseigentümerin des Gst **1, (damals) KG V, EE, am 27.5.1968 bei der belangten Behörde ein Bauansuchen für den Neubau eines Wohnhauses eingebracht wurde.

Im Rahmen der am 27.11.1968 durchgeführten Bauverhandlung wurde im Verhandlungsprotokoll angeführt „da die vorliegenden Pläne der Hanglage nicht entsprechen wird empfohlen, neue Pläne nachzureichen.“

Der Baubescheid für den Neubau des Wohnhauses wurde am 26.3.1969 zu Zahl *** erlassen und wurde im Befund des Bescheides wiederum ausgeführt „da die vorliegenden Pläne der Hanglage nicht entsprechen, wird empfohlen, neue Pläne nachzureichen.“

Offensichtlich liege der Baubewilligung der am 27.5.1968 eingebrachte Bauplan zu Grunde, mit welchem auf der Liegenschaft ein zweigeschoßiges Wohnhaus mit ostseitig angebauter Garage genehmigt worden sei. Auf diesem Plan befinde sich auch der Prüfvermerk des Bausachverständigen vom 26.3.1969 und der auf den Baubescheid bezogene Genehmigungsvermerk der Baubehörde (Bescheiddatum und Bescheidzahl). Laut diesem Plan bestehe das Wohnhaus aus zwei Geschoßen mit einer Kubatur von rund 720 m³ und einer Wohnfläche von 129 m². Im östlichen Teil des Untergeschoßes befinde sich eine Garage.

Im Baubescheid sei das Gebäude mit diesen Merkmalen beschrieben. Auch im Lageplan des FF vom 19.9.1968 mit Prüfvermerk des Bausachverständigen und Genehmigungsvermerk der Baubehörde vom 26.3.1969, ***, sei das Gebäude in dieser Ausführung dargestellt.

Am 8.8.1972 wurde das Gebäude kollaudiert und am 11.8.1972 wurde der Benützungsbewilligungsbescheid mit der Aktenzahl ***, erlassen.

Der Baubehörde der Gemeinde W - V wurde nun zur Kenntnis gebracht, dass beim betreffenden Wohnhaus Bautätigkeiten durchgeführt worden seien und das Gebäude bzw dessen Nutzung nicht dem bewilligten Konsens entspreche.

Diesbezüglich sei am 14.3.2024 eine Bauaufsicht durchgeführt worden, bei welcher der Bürgermeister und der Amtsleiter der Gemeinde W - V, die Grundstückseigentümerin DD, sowie der Amtssachverständige anwesend waren.

Dabei wurde festgestellt, dass das auf Gst **1 KG W stehende Wohngebäude nicht der angeführten Baubewilligung und den beschriebenen Planunterlagen entspreche. Am Bauplatz sei viel mehr ein anderes als das genehmigte Gebäude errichtet worden. Dieses Gebäude stelle sich gegenüber der Baubewilligung im Wesentlichen wie folgt geändert dar:

Das Wohnhaus wurde nicht mit zwei Geschoßen, sondern mit drei Geschoßen ausgeführt und besteht aus einem Kellergeschoß und zwei oberirdischen Wohngeschoßen.

Die Gebäudeabmessungen bzw die Figurierung wurden völlig anders ausgeführt.

Das Gebäude wurde rund sechs Meter westlich des genehmigten Standorts situiert.

Nach Meinung des Unterfertigten handle es sich beim errichteten Gebäude um ein rechtliches Aliud.

Seitens der Baubehörde habe daher gemäß § 46 Abs 1 TBO 2022 die Beseitigung des konsenslos errichteten Gebäudes aufgetragen werden müssen und erscheine hierfür eine Frist von drei Monaten als ausreichend und musste ebenso die Benützung des Gebäudes gemäß § 46 Abs 6 untersagt werden.

Schließlich wurde festgehalten, dass für das bestehende Gebäude zwar wie beschrieben eine Benützungsbewilligung erteilt wurde, diese jedoch keine Baubewilligung ersetze.

In der fristgerecht dagegen erhobenen Beschwerde brachte GG als Masseverwalter des über das Vermögen der Grundstückseigentümerin behängenden Insolvenzverfahrens eine fristgerechte Beschwerde ein und brachte darin im Wesentlichen vor, dass die belangte Behörde den Baubescheid vom 26.3.1969 so nicht hätte erlassen dürfen, wenn im Hinblick auf die eingereichten Pläne Zweifel an der Tauglichkeit des Bauplatzes vorgelegen haben.

Im Bescheid werde unter dem Punkt Befund ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Einreichung neuer Pläne empfohlen werde, zumal die bis dato eingereichten Pläne der Hanglage nicht entsprechen würden. Die damalige Baubehörde wäre jedenfalls von Amts wegen nach Vorlage der am 22.9.1969 nachgereichten Pläne dazu verpflichtet gewesen, der damaligen Bauwerberin über allenfalls notwendige Verbesserungen im Zusammenhang mit der Vorlage der nachgereichten Pläne aufzuklären und auch eine allfällige Verbesserung oder Mängelbehebung binnen angemessener Frist aufzutragen. Erst nach fruchtlosem Verstreichen der Frist hätte das Anbringen zurückgewiesen werden müssen.

Am 11.8.1972 sei der Benützungsbewilligungsbescheid zu Zahl *** erlassen worden. Grundsätzlich vermag die Benützungsbewilligung zwar einen Baukonsens nicht zu ersetzen, lasse aber eine Benützungsbewilligung erkennen, dass damit bewilligungspflichtige Projektsänderungen bewilligt worden seien, dann ist davon auszugehen, dass in Wahrheit zugleich auch eine Baubewilligung ereilt wurde (vgl VwGH 8.4.2014, 2011/05/0078). Dies sei im gegenständlichen Fall jedenfalls geschehen, zumal der Kollaudierung durch den Sachverständigen durch die belangte Behörde offensichtlich beide eingereichten Pläne und somit auch der nachgereichte Plan vom 22.9.1969 zu Grunde gelegen seien.

Der Baubehörde seien die wesentlichen Änderungen, wie die völlig andere Ausrichtung (um sechs Meter veränderte Lage) und Situierung, aber auch ein zusätzliches Stockwerk damit bekannt. Wenn die Baubehörde mit der Ausstellung des Kollaudierungsbescheides nicht die nachträgliche bescheidmäßige Baugenehmigung für die Projektänderung laut dem nachgereichten Plan hätte aussprechen wollen, hätte sie die Benützungsbewilligung tatsächlich nicht erteilt und auch nicht erteilen dürfen.

Sohin sei von einem rechtskräftigen Baubescheid für die im nachträglichen Plan und damit entsprechend der tatsächlichen Ausführung des Gebäudes auszugehen. Dafür spreche auch der rechtsgültig und verbindliche Genehmigungsvermerk des Bürgermeisters als Behörde der Gemeinde W - V auf dem Einreichplan vom 22.9.1969 mit dem Hinweis „Genehmigt nach Maßgabe des Bescheides der Gemeinde W - V vom 26.3.1969, GZ ***“.

Abschließend wurde in diesem Rechtsmittel der Antrag gestellt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu auszusprechen, dass das auf Gst **1, KG W, errichtete Gebäude über eine rechtskräftige Baubewilligung verfügt, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit an die belangte Behörde zurückzuverweisen und der belangten Behörde die Fortführung des nach wie vor anhängigen Verfahrens aufzutragen.

Im ergänzenden Ermittlungsverfahren wurde zu ausgewählten Fragestellungen der Beschwerde am 2.7.2025 ein Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen JJ in Auftrag gegeben, welcher im hochbautechnischen Gutachten vom 18.8.2025, ***, zusammenfassend ausführt wie folgt:

„Aufgrund der oben angeführten Feststellungen darf aus fachtechnischer Sicht somit zusammenfassend festgehalten werden, dass der vorliegende behördliche Akt unterschiedliche Planunterlagen mit demselben Genehmigungsvermerk beinhaltet und aus welchen sich unterschiedliche Gebäudeumrisse, Raumstrukturierungen und Raumnutzungen, ergeben, wodurch es nach meiner fachlichen Ansicht rechtlich zu klären sein wird, welche Plangrundlagen als bewilligte Planunterlagen anzusehen sind, wobei festgehalten werden darf, dass das auf Grundstück **1 KG W errichtete Gebäude, im Wesentlichen gemäß den bei der Gemeinde W-V am 22. September 1969 eingebrachten Planunterlagen – Ausführung mit drei Geschossebenen, entspricht und die äußeren Abmessungen mit Ausnahme einer Erweiterung im südöstlichen Eckbereich von 0,25 x 4,70 m beibehalten wurden.

Im Zuge der unmittelbaren Bauausführung wurden aus meiner fachlichen Ansicht im konkreten nur folgende bauliche Abänderungen vorgenommen und welche sich unter anderem neben dem erfolgten Lokalaugenschein auch auf die in den Planunterlagen eingetragenen farblichen Kennzeichnungen bzw. Eintragungen in grüner Farbe beruhen. Diese Korrekturen dürften nach meiner fachlichen Ansicht im Rahmen der Erteilung der Benützungsbewilligung im Jahre 1973, vorgenommen worden sein:

Im südöstlichen Eckbereich des Gebäudes wurde der ursprünglich vorgesehene und geplante Mauerrücksprung – dies gilt für alle Ebenen - nicht ausgeführt, sondern die südostseitige Außenwand in einer Flucht geführt. Zudem wurden die hier auf Niveau des Erd- und Obergeschosses geplanten Mauervorsprünge der Loggien nicht ausgeführt und die auskragende Balkon- bzw. Loggiafläche im Obergeschoss nicht erstellt, weshalb hier nur ein Fensterelement statt eines Tür-Fensterelementes eingebaut wurde.

Im Untergeschoss wurden die Gangwände im Inneren bis zur nordostseitigen Außenwand verlängert umso statt der ursprünglich hier vorgesehenen Garage einen Kellerraum sowie Heizraum schaffen zu können. Im Rahmen dieser baulichen Umstrukturierung wurde die ursprünglich vorgesehene Trennwand zwischen Gang und Garage nicht ausgeführt.

An der südwestseitigen Außenwand kamen die hier vorgesehenen Lichtschächte nicht zur Ausführung, da hier das anstehende Gelände abgesenkt wurde. Zur Aufnahme des anstehenden Erdreiches und um diese Absenkung zu ermöglichen, wurden Stützmauerkonstruktionen aus Betonhohlziegeln sowie Natursteinmauerwerk erstellt. Im Rahmen dieser baulichen Umgestaltung wurde das nordwestliche Fensterelement als Türelement umgestaltet umso auch einen Eingang in das Untergeschoss zu gewährleisten.

Im nordwestlichen Bereich des Erdgeschosses wurde die ursprünglich geplante massive Säulenkonstruktion zur Aufnahme der Balkonfläche nicht erstellt, sondern diese durch eine Stahlsäule mit einem Querschnitt von 12 cm, ersetzt.

Auf Niveau des Erdgeschosses kam überdies das Türelement zwischen Speis und Küche nicht zur Ausführung. Stattdessen wurde eine Eingangstür in die Speis, von der Diele aus erstellt und statt der Speis eine Dusche eingerichtet.

Neben diesen angesprochenen baulichen Änderungen, darf auch angemerkt werden, dass im Zuge des meinerseits am Dienstag, den 05 August 2025 durchgeführte Lokalaugenscheines festgestellt werden konnte, dass auch die Mauerstärken der vorgesehenen Zwischenwände erhöht wurden.

Diese angesprochenen Änderungen stellen sich allerdings nur in Natura bzw. anhand der im Plan – eingebracht bei der Gemeinde W-V am 22. September 1969 – vorgenommenen farblichen Zuordnung (grüne Farbgebung) dar und wurden laut vorliegendem behördlichen Akt nach und nach meiner fachlichen Ansicht bisher noch von keinem entsprechenden Baubewilligungsbescheid erfasst.

Neben diesen bereits angesprochenen Änderungen darf noch festgehalten werden und wie unter Abschnitt 2.1 ausgeführt, dass im Zuge des von mir am Dienstag, den 05 August 2025 durchgeführte Lokalaugenscheines auch festgestellt werden konnte, dass in dem auf Grundstück **1 KG W befindlichen Wohngebäudes derzeit Bauarbeiten im Gange sind bzw. Bauarbeiten bereits getätigt wurden, welche allerdings erst in der letzten Zeit – ca. 2 Jahren, vorgenommen bzw. durchgeführt wurden.

Diese Maßnahmen beziehen sich lediglich auf bauliche Veränderungen im Inneren des Gebäudes und damit in Zusammenhang stehend auch auf entsprechende Anpassungen im Bereich der Fassadenflächen (Fenster bzw. Türen) und entsprechen im Wesentlichen, dem von Frau DD bei der Gemeinde W-V am 29. April 2024 (Einlaufstempel Gemeinde) eingebrachten Bauansuchen zur Sanierung des auf Grundstück **1 KG W bestehenden Wohnhauses (WDVS, interne Umbauten, Errichtung einer neuen dritten Wohneinheit, Neubau von Nebengebäuden wie Carport mit Terrasse, Radabstellraum und Gerätelager/Müllraum, Neubau von Einfriedungen, samt der diesem Bauansuchen angeschlossenen Unterlagen – insbesondere Einreichpläne, verfasst von der KK, Y.

Für diese als auch bereits im Zuge der ursprünglichen Bauausführung vorgenommenen Maßnahmen, soll mit dem von Frau DD bei der Gemeinde W-V am 29. April 2024 (Einlaufstempel Gemeinde) eingebrachten Bauansuchen, nunmehr eine entsprechende nachträgliche Baubewilligung erwirkt werden, was sich aufgrund der in dem Einreichunterlagen vorgenommenen farblichen Zuordnung gemäß § 6 Abs 4 Bauunterlagenverordnung 2024, begründet.

Die Hauptproblematik stellt nach meiner fachlichen Ansicht allerdings die lagemäßige Verschiebung Richtung Nordwesten zwischen 5,88 und 6,45 m dar, was sich auf den § 71 Abs 13 TBO 2022 begründet und wonach lediglich eine lagemäßige Verschiebung von 1,20 m als zulässig bzw. rechtmäßig zu betrachten ist.

Die vorgenommene Verschiebung würde sohin das Vorliegen eines aliud begründen.“

Dieses Gutachten wurde der belangten Behörde und der Rechtsvertretung der Einschreiterin am 20.8.2025 zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme bis 10.9.2025 übermittelt.

Mit Mitteilung des Masseverwalters vom 21.8.2025 wurde mitgeteilt, dass die gegenständliche konkursverfangene Liegenschaft zwischenzeitlich an die Käufer AA und BB veräußert und dieser Kaufvertrag konkursgerichtlich genehmigt worden sei. Angeführt wurde weiters, dass die Rechtsnachfolger der Grundstückseigentümerin in das gegenständliche Verfahren als Beschwerdeführer eintreten und die Kanzlei mit der rechtsfreundlichen Vertretung in diesem Verfahren beauftragt haben.

Mit Schreiben des Gefertigten vom 30.10.2025 wurde der hochbautechnische Amtssachverständige vor dem Hintergrund einer ab 14.10.2025 eingetretenen Änderung der Rechtslage in Bezug auf die Rechtmäßigkeit des Bestandes, die zu einer anderen Beurteilung des Vorliegens eines Aliud als im Gutachten vom 18.8.2025 führen könnte, zu einer Ergänzung seines Gutachtens vom 18.8.2025 aufgefordert.

Mit ergänzendem hochbautechnischem Gutachten des JJ vom 12.11.2025, ***, wurde zusammengefasst ausgeführt wie folgt:

„Aufgrund der oben angeführten Feststellungen darf aus fachtechnischer Sicht somit zusammenfassend festgehalten werden, dass die von mir in meinem Gutachten vom 18.08.2025, *** angesprochene bzw. aufgezeigte lagemäßige Verschiebung Richtung Norden, bereits vor dem 31.01.1976, erfolgt ist.

Da diese von mir in meinem Gutachten vom 18.08.2025, *** aufgezeigte lagemäßige Verschiebung Richtung Norden, sohin bereits vor dem 31.01.1976, erfolgt ist und diese somit nunmehr auch seit über 35 Jahren in der Form besteht, ist aufgrund der nunmehr eingeführten Bestimmungen in den § 36 Abs 3 TBO 2022 und den darin angeführten Zeiträumen, nunmehr trotz Verschiebung von einem als rechtmäßig anzusehenden Bestand auszugehen.

Demnach liegt aus meiner fachlichen Sicht nunmehr auch kein aliud mehr vor.

Wie im Abschnitt 2.3, ausgeführt sind im Zuge der unmittelbaren Bauausführung des mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde W-V vom 26.03.1969, Zahl: *** genehmigten Bauvorhabens und in weiterer Folge bauliche Änderungen zwischen 1974 und 1978 vorgenommen worden, welche somit vor den im § 36 Abs 3 TBO 2022 angeführten Zeiträume, somit vor dem 1.3.1998, ausgeführt wurden und somit trotz diesbezüglich fehlender Bewilligungen auf Grundlage der nunmehrigen diesbezüglichen Regelungen des § 36 Abs 3 TBO 2022, als rechtmäßiger Bestand anzusehen sind.

Neben diesen Änderungen wurde und wie ebenfalls im Abschnitt 2.3 ausgeführt, meinerseits im Zuge des von mir am Dienstag, den 05 August 2025 durchgeführte Lokalaugenscheines auch festgestellt, dass in dem auf Grundstück **1 KG W befindlichen Wohngebäude, derzeit Bauarbeiten im Gange sind bzw. Bauarbeiten bereits getätigt wurden, welche allerdings erst in der letzten Zeit – ca. 2 Jahren, vorgenommen bzw. durchgeführt wurden.

Diese meinerseits festgestellten baulichen Änderungen und welche nach meiner fachlichen Ansicht und wie unter Abschnitt 2.3 auch ausgeführt einer entsprechenden Bewilligung bedürfen, finden sich in den von Frau DD bei der Gemeinde W-V am 29. April 2024 (Einlaufstempel Gemeinde) eingebrachten Bauansuchen zur Sanierung des auf Grundstück **1 KG W bestehenden Wohnhauses (WDVS, interne Umbauten, Errichtung einer neuen dritten Wohneinheit, Neubau von Nebengebäuden wie Carport mit Terrasse, Radabstellraum und Gerätelager/Müllraum, Neubau von Einfriedungen, angeschlossenen Einreichplänen wieder, wodurch diese nunmehr auch einer entsprechenden baurechtlichen Bewilligung zugeführt werden sollen.“

Dieses Ergänzungsgutachten wurde den Verfahrensparteien am 13.11.2025 zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme bis spätestens 27.11.2025 übermittelt und wurde weiters ausgeführt, dass unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der gegenständliche Beseitigungsauftrag vor dem Hintergrund des § 36 Abs 3 lit a TBO 2022 idF LGBl Nr 72/2025, in Geltung ab 14.10.2025, nicht mehr geboten gewesen sei, zumal kein Aliud (mehr) vorliege davon auszugehen sei, dass der bekämpfte Bescheid behoben werde.

Mit Stellungnahme der Rechtsvertretung der nunmehrigen Antragsteller vom 19.11.2025 wurde auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und darauf hingewiesen, dass es den Beschwerdeführern als Eigentümern der Liegenschaft ein Anliegen sei, dass das Vorliegen eines rechtmäßigen Bestandes im Umfang der Ausführungen des Sachverständigen nach § 36 Abs 3 TBO 2022 mittels Bescheid festgestellt werde.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in die Bauakten der Gemeinde W - V sowie in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol. Infolge der Zurückziehung des Antrages auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und vor dem Hintergrund, dass der Sachverhalt unbestritten feststeht, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs 4 VWGVG abgesehen werden.

II.Rechtliche Grundlagen:

Die gegenständlich relevanten Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2022, LGBl Nr 44/2022 idF LGBl Nr 72/2025 (TBO 2022), lauten wie folgt:

㤠36

Rechtmäßigkeit des Bestandes

(1) Die Behörde hat hinsichtlich bestehender baulicher Anlagen, für die zum Zeitpunkt ihrer Errichtung eine Baubewilligung erforderlich gewesen ist und diese nicht nachgewiesen werden kann, festzustellen, ob das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist oder nicht. Das Vorliegen der Baubewilligung ist zu vermuten, wenn aufgrund des Alters der baulichen Anlage oder sonstiger besonderer Umstände davon auszugehen ist, dass aktenmäßige Unterlagen darüber nicht mehr vorhanden sind und überdies kein Grund zur Annahme besteht, dass die betreffende bauliche Anlage entgegen den zum Zeitpunkt ihrer Errichtung in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften ohne entsprechende Bewilligung errichtet oder geändert worden ist.

(2) Eine lagemäßige Abweichung von Gebäuden gegenüber der Lage aufgrund der Baubewilligung von höchstens 120 cm ist jedenfalls rechtmäßig:

a)bei Gebäuden, für die die Baubewilligung nach den baurechtlichen Vorschriften vor der Novelle LGBl. Nr. 10/1989 zur seinerzeitigen Tiroler Bauordnung erteilt worden ist, und

b)bei Gebäuden, für die die Baubewilligung nach der seinerzeitigen Tiroler Bauordnung in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 10/1989 oder nach der Tiroler Bauordnung, LGBl. Nr. 33/1989, zuletzt geändert durch das Gesetz LGBl. Nr. 31/1997, erteilt worden ist, sofern deren Abstände gegenüber den Grenzen des Bauplatzes zu den angrenzenden Grundstücken außer zu Verkehrsflächen im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung zumindest das Doppelte der gesetzlichen Mindestabstände betragen haben.

(3) Unbeschadet des Abs. 2 gelten bestehende bauliche Anlagen, die abweichend von einer erteilten Baubewilligung ausgeführt oder baulich geändert wurden, nach Maßgabe der lit. a, b und c als rechtmäßig, wenn die Abweichungen vom Baukonsens seit mindestens 35 Jahren bestehen und diese

a)vor dem 31. Jänner 1976 erfolgt sind oder

b)zwischen dem 31. Jänner 1976 und dem 1. März 1989 erfolgt sind, sofern die Abweichungen vom Baukonsens zu diesem Zeitpunkt genehmigungsfähig gewesen wären oder

c)zwischen dem 1. März 1989 und dem 1. März 1998 erfolgt sind, sofern die Abweichungen vom Baukonsens zu diesem Zeitpunkt genehmigungsfähig gewesen wären und die Abstände der baulichen Anlage gegenüber den Grenzen des Bauplatzes zu den angrenzenden Grundstücken außer zu Verkehrsflächen im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung zumindest das Doppelte der gesetzlichen Mindestabstände betragen haben.

(4) Das Vorliegen eines vermuteten Baukonsenses nach Abs. 1 oder eines rechtmäßigen Bestands nach Abs. 2 oder Abs. 3 ist auf Antrag des Eigentümers oder von Amts wegen mit Bescheid festzustellen. Bei der Feststellung der Rechtmäßigkeit nach Abs. 2 und 3 ist die zum Zeitpunkt der Errichtung bzw. Ausführung oder der baulichen Änderung der baulichen Anlage maßgebliche Sach- und Rechtslage anzuwenden. Anlässlich der Feststellung des Vorliegens eines vermuteten Baukonsenses oder der Rechtmäßigkeit des Bestandes ist weiters der aus der baulichen Zweckbestimmung der betreffenden baulichen Anlage hervorgehende Verwendungszweck festzustellen.

(5) Dem Antrag sind ein Lageplan, im Fall von Gebäuden mit den Inhalten nach § 31 Abs. 2, eine Baubeschreibung sowie Bestandspläne, aus denen die wesentlichen Merkmale der baulichen Anlage ersichtlich sind, bei physischer Einbringung in zweifacher Ausfertigung anzuschließen. Im Fall des Abs. 2 sind die lagemäßigen Abweichungen im Lageplan darzustellen. Im Fall des Abs. 3 sind die Abweichungen vom Baukonsens in den Bestandsplänen darzustellen. Der Nachweis in welchem Zeitraum die bauliche Anlage errichtet bzw. ausgeführt oder die bauliche Änderung durchgeführt wurde ist vom Eigentümer durch Rechnungen, Fotos oder andere Belege glaubhaft zu machen. Für die elektronische Einbringung gilt § 29a sinngemäß.

(6) Wird ein Feststellungsverfahren von Amts wegen eingeleitet, hat die Behörde dem Eigentümer die Vorlage der erforderlichen Unterlagen nach Abs. 5 binnen einer angemessenen Frist aufzutragen. Wird diesem Auftrag nicht entsprochen, so ist die Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung nicht zu vermuten ist, zu treffen. Im Auftrag ist auf diese Rechtsfolge hinzuweisen.

(7) Die Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist oder die Feststellung der Rechtmäßigkeit des Bestandes einer bestehenden baulichen Anlage ist dem Bestehen der Baubewilligung gleichzuhalten. Die Feststellung, wonach das Vorliegen einer Baubewilligung nicht zu vermuten ist oder die Rechtmäßigkeit des Bestandes nicht festgestellt werden kann, ist dem Fehlen der Baubewilligung gleichzuhalten.

(8) Im Feststellungsverfahren haben die Nachbarn (§ 33) hinsichtlich der Voraussetzungen nach Abs. 1, 2 oder 3 Parteistellung, soweit diese auch ihrem Schutz dienen.

(9) Für die Dauer eines Feststellungsverfahrens ist § 46 mit Ausnahme von Abs. 6 letzter Satz sowie § 67 mit Ausnahme von Abs. 1 lit. o Z 2 nicht anzuwenden. §§ 34, 47 und 48 sind sinngemäß anzuwenden.

§ 46

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

(1) Wurde eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige errichtet, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw. Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

[…]

(6) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese – außer im Rahmen einer kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen – durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

a)wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handelt, für das eine Baubewilligung nicht vorliegt,

(…)“

III.Rechtliche Beurteilung:

1. Zunächst gilt zu beachten, dass im Zusammenhang mit Feststellungsverfahren nach § 36 TBO 2022 durch das Zweite Tiroler Erneuerbaren Ausbaugesetz, LGBl Nr 72/2025, kundgemacht am 13. Oktober 2025 und in Kraft seit 14. Oktober 2025, wesentliche Änderungen vorgenommen wurden, die zu einer völligen Neuregelung der Bestimmungen über die Rechtmäßigkeit von Beständen geführt hat, wobei die Änderungen nach verschiedenen zeitlichen Regimen (nämlich vor dem 31.1.1976, zwischen 31.1.1976 und 1.3.1989 und schließlich zwischen 1.3.1989 und 1.3.1998) festgelegt wurden.

Die Erläuternden Bemerkungen zu dieser Bestimmung führen im Wesentlichen aus wie folgt:

„In der Verwaltungspraxis treten wiederholt Fälle auf, bei denen Abweichungen vom baubehördlichen Konsens aus verschiedensten Gründen erst nach Jahrzehnten festgestellt oder zum Thema gemacht werden und bei denen folglich die Rechtskonstruktion des „vermuteten Konsenses“ nicht in Betracht kommt. Eine besondere Problematik ergibt sich dann, wenn sich die Änderung aufgrund der aktuellen Rechtslage – etwa aufgrund von mittlerweile geänderten technischen Bauvorschriften oder Abstandsbestimmungen – nachträglich als nicht bewilligungsfähig erweist.

Nach der geltenden Rechtslage führen solche Konstellationen regelmäßig zu mitunter das gesamte Gebäude betreffenden baupolizeilichen Beseitigungsaufträgen, was gerade bei Wohngebäuden die Betroffenen vielfach vor große wirtschaftliche und sogar existenzielle Probleme stellt. Auch bei älteren Gebäuden, in denen es vielfach zu geringen, nicht bewusst herbeigeführten und damit vom (nunmehrigen) Antragsteller nicht zu vertretenden Lageabweichungen oder baulichen Abweichungen gekommen ist, scheint eine Bedrohung mit baupolizeilichen Beseitigungsaufträgen nicht verhältnismäßig.

Neben der bereits bestehenden gesetzlichen Möglichkeit der Feststellung eines vermuteten Baukonsens (Abs 1) soll daher für bestimmte Fälle die Möglichkeit zur Feststellung der Rechtmäßigkeit bestehen, da bauliche Anlagen, die abweichend von einer zum Zeitpunkt der Errichtung bzw baulichen Änderung erforderlichen Bewilligung ausgeführt oder baulich geändert wurden (Abs 2 und 3), eingeführt werden. Von dieser Regelung sollen bauliche Anlagen nur dann betroffen sein, wenn in der Vergangenheit zumindest eine baubehördliche Bewilligung erteilt wurde oder deren Erteilung vermutet werden kann. Sogenannte „Schwarzbauten“, für die nie eine Bewilligung erteilt wurde und bei denen auch nicht das Vorliegen eines vermuteten Baukonsenses angenommen werden kann, sind daher vom Anwendungsbereich von vornherein nicht erfasst, sodass es durch die vorgeschlagene Regelung auch zu keiner unsachlichen Privilegierung eines (bewusst) rechtswidrig handelnden Personenkreises kommt (vgl VwGH 24. Februar 1987, 86/05/0161). Weiters nicht umfasst sein sollen konsenswidrige Änderungen des Verwendungszwecks.“

2. Vor dem Hintergrund der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung ist daher zu konstatieren, dass das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren hinsichtlich der Divergenz zwischen genehmigtem und tatsächlich vorhandenem Bauobjekt und der auf dieser Grundlage vorzunehmenden rechtlichen Qualifikation, insbesondere hinsichtlich des Vorliegens eines Aliud, den nunmehr in Geltung stehenden gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere § 36 Abs 3 TBO 2022, nicht (mehr) Rechnung zu tragen vermag.

Aufgrund der diesbezüglich nachvollziehbaren und schlüssigen Ausführungen des hochbautechnischen Amtssachverständigen JJ in seinem Ergänzungsgutachten vom 12.11.2025 ist viel mehr davon auszugehen, dass die in seinem Gutachten vom 18.8.2025, ***, angesprochene bzw aufgezeigte lagemäßige Verschiebung Richtung Norden, welche als Aliud qualifiziert wurde, bereits vor dem 31.1.1976 vorgenommen wurde.

Unter Zugrundelegung des Umstandes, dass diese Änderung somit seit jedenfalls mehr als 35 Jahren besteht, ist aufgrund der nunmehr eingeführten Bestimmung des § 36 Abs 3 TBO 2022 und den darin angeführten Zeiträumen nunmehr trotz Verschiebung weit über das in § 71 Abs 13 TBO 2022 in der Fassung vor der Novelle LGBl Nr 72/2025 (und somit zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde noch maßgebliche) festgelegte Ausmaß von 120 cm hinaus nunmehr seit 14.10.2025 von einem aus lagemäßiger Hinsicht als rechtmäßig zu qualifizierenden Bestand auszugehen. Demnach liegt aus hochbautechnischer Sicht nunmehr auch kein Aliud mehr vor.

3. Ausgeführt wurde seitens des hochbautechnischen Amtssachverständigen in seinem ergänzenden hochbautechnischen Gutachten vom 12.11.2025 weiters, dass die in Punkt 2.3 angesprochenen baulichen Änderungen gegenüber dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde W - V vom 26.3.1969 zwischen 1974 und 1978 durchgeführt wurden und zum damaligen Zeitpunkt aus hochbautechnischer Sicht genehmigungsfähig gewesen wären, zumal nur Änderungen im Bereich der südwestseitigen Außenwand des Untergeschoßes und darüber hinaus die Errichtung von Stützmauern vorgenommen wurden, welche sich gegenüber der an der südwestseitig vorbeiführenden Verkehrsfläche erstrecken und dies bezogen auf den Geländeverlauf vor Bauführung nur sehr geringe Höhen aufweisen, zumal diese in erster Linie unter das angrenzende Gelände (vor Bauführung) geführt wurden, um das Gelände senken und so einen Vorplatzbereich im südwestseitigen Außenbereich des Untergeschoßes schaffen zu können.

Aufgrund der angesprochenen Änderungen wurde seitens des hochbautechnischen Sachverständigen festgehalten, dass im Zuge des am 5.8.2025 durchgeführten Lokalaugenscheines auch festgestellt werden habe können, dass in dem auf Gst **1 KG W befindlichen Wohngebäude derzeit Bauarbeiten im Gange seien bzw Bauarbeiten bereits getätigt wurden, welche allerdings erst in der letzten Zeit, gemeint in ca den letzten zwei Jahren, vorgenommen bzw durchgeführt wurden. Da diese baulichen Änderungen somit nach den in § 36 Abs 3 TBO 2022 angeführten Zeiträumen, somit nach dem 1.3.1998 liegen und nach hochbautechnischer Ansicht auch bewilligungspflichtig sind, zumal hier auf die in § 18 TBO 2022 näher definierten allgemeinen technischen Erfordernisse wesentlicher Einfluss genommen werde, bedarf es hierfür eines nachträglichen Bauansuchens.

Diesbezüglich darf angemerkt werden, dass von DD bei der Gemeinde W - V am 29.4.2024 (Einlaufstempel Gemeinde) ein Bauansuchen zur Sanierung des auf Gst **1 KG W bestehenden Wohnhauses eingebracht wurde, auf dem sich (sämtliche) dieser in der letzten Zeit durchgeführten baulichen Änderungen wiederfinden und somit nunmehr einer entsprechenden baurechtlichen Genehmigung bzw Sanierung zugeführt werden können.

4. Vor diesem Hintergrund war es daher geboten, dass die belangte Behörde das mit Eingabe der Rechtsvorgängerin vom 29.4.2024 initiierte Sanierungsverfahren, welches laut Bezugsschreiben des Bürgermeisters der Gemeinde W vom 15.5.2025 „bis zur rechtskräftigen Entscheidung im baupolizeilichen Verfahren ausgesetzt“ wurde, wiederaufnimmt und dabei den in den Planunterlagen ausgewiesenen Bestand als rechtmäßigen Bestand im Sinn des § 36 Abs 3 TBO 2022 zugrunde legt.

5. Das Verwaltungsgericht hat sich mit der ihm vorliegenden Verwaltungssache in gleicher Weise zu befassen wie die Verwaltungsbehörde (zur „Sache“ des Beschwerdeverfahrens VwSlg 19.189 A/2015 mwN), indem es den maßgeblichen Sachverhalt (von Amts wegen) feststellt und rechtlich beurteilt (zB VwGH 18.2.2015, Ra 2015/04/0007; Leeb in Hengstschläger/Leeb,AVG ErgBd § 28 VwGVG Rz 56). Die Sachentscheidung des VwG tritt sodann, weil durch sie die Verwaltungssache „endgültig entschieden“ wird, an die Stelle des angefochtenen Bescheids (VwSlg 19.174 A/2015; VwGH 11. 3. 2016, Ra 2015/06/0033; VfSlg 19.957/2015).

Da Sache des Verfahrens iSd § 28 Abs 3 VwGVG für das Landesverwaltungsgericht Tirol ausschließlich die Rechtmäßigkeit des gegenständlichen Beseitigungsauftrages bzw der gegenständlich ausgesprochenen Benützungsuntersagung gemäß § 46 Abs 1 und 6 lit a TBO 2022 war, war es dem Landesverwaltungsgericht Tirol verwehrt, eine Feststellung im Sinne des § 36 Abs 3 TBO 2022 zu treffen, zumal es sich bei Feststellungsverfahren iSd § 36 TBO 2022 (geregelt im 5. Abschnitt der TBO 2022 „Verfahrensbestimmungen“) und Bauauftragsverfahren (geregelt im 6. Abschnitt der TBO 2022 „Bauausführung, Erhaltung des Bauzustandes“) jeweils um Verfahren sui generis handelt.

Eine diesbezügliche Würdigung wird vielmehr der belangten Behörde im Bauverfahren betreffend das Bauansuchen vom 29.4.2024 obliegen, jedoch kann hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Bestandes auf die umfangreichen Ausführungen des hochbautechnischen Amtssachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 12.11.2025, Seiten 11f, verwiesen werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht – wie die unter Punkt III. zitierte Judikatur darlegt – die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 340,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Hengl

(Richter)