Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2018/15/1988-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2018.15.1988.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz über die Beschwerde der AA, vertreten durch BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 21.09.2021, Zl ***, wegen Antrag auf Vergütung nach dem EpiG,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides wird dahingehend berichtigt, als die dort genannten Verordnungen wie folgt präzisiert werden:

„§ 1 Abs 2 VO-LH LGBl 38/2020; § 2 Z 2 COVID-19-MG BGBl I Nr 12/2020 idF BGBl I Nr 16/2020.“

2. Die ordentliche Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides erkannte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin, betreffend die Betriebe CC und DD, aufgrund der Schließung dieser Betriebe für den Zeitraum vom 17.03. bis 25.03.2020 eine Vergütung in Höhe von Euro 21.319,23 zu.

Mit Spruchpunkt 2. hat die belangte Behörde den Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für den Zeitraum vom 26.03.2020 bis 31.03.2020 aufgrund der Schließung der zuvor genannten Betriebe gemäß § 32 EpiG iVm §§ 1 und 2 LH auf § 2, 96. VO auf § 1 – COVID-MG, BGBl I Nr 12/2020 in der Fassung BGBl I Nr 16/2020 (gemeint wohl: § 1 Abs 2 VO-LH LGBl 38/2020 erlassen aufgrund § 2 Z 2 COVID-19-MG BGBl I Nr 12/2020 idF BGBl I Nr 16/2020 COVID-19-MV-96 idF BGBl II Nr 112/2020) und sämtlicher auf dieser Rechtsgrundlage basierender Verordnungen abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde zu Spruchpunkt 2. im Wesentlichen aus, dass im Gegensatz zum EpiG das COVID-19-MG keinen gesetzlich verankerten Anspruch auf Vergütung des Verdienstentgangs kenne. Für den Zeitraum nach dem 25.03.2020 seien keine auf § 20 EpiG gestützten Maßnahmen betreffend die Betriebe der Partei erlassen worden, sondern lediglich Maßnahmen auf Grundlage des COVID-19-MG.

In der lediglich gegen Spruchpunkt 2. erhobenen Beschwerde (sofern in der Anfechtungserklärung an einer Stelle angeführt wird, dass dem Bescheid „lediglich hinsichtlich des Punktes 1. des Spruches angefochten“ werde, handelt es sich dabei erkennbar um einen Tippfehler (führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführerin auch für den Zeitraum vom 26.03. bis 31.03.2020 eine Vergütung wegen Verdienstentgangs gemäß § 32 EpiG zustehe, weil generell abstrakte Rechtsnormen in Österreich grundsätzlich frühestens „mit Ablauf des Tages der Kundmachung“ in Kraft treten.

In § 2 der VO der BH Y (Bote für Tirol Nr 178/2020) sei zwar normiert, dass diese am Tag der Kundmachung (dem 26.03.2020) in Kraft trete, jedoch sei vor dem Hintergrund des Art 49 Abs 1 B-VG bzw des Art 40 Abs 1 Tiroler Landesordnung und der grundsätzlichen Unzulässigkeit rückwirkender Verordnungen davon auszugehen, dass das Inkrafttreten „mit Ablauf des Tages der Kundmachung“ gemeint gewesen sei. Weiters stehe der Beschwerdeführerin gemäß der VO des LH von Tirol, LGBl Nr 38/2020, auch für den Zeitraum 26.03.2020 bis 13.04.2020 eine Entschädigung gemäß § 32 EpiG zu. Die VO-LH LGBl 38/2020 sei gerade nicht auf § 1, sondern aufgrund § 2 Z 2 COVID-19-MG, BGBl I Nr 10/2020 idF BGBl I Nr 16/2020 erlassen worden. Da § 4 Abs 2 COVID-19-MG explizit nur auf Verordnungen gemäß § 1 Bezug nehme, sei daraus zwingend abzuleiten, dass für Verordnungen gemäß § 2 COVID-19-MG die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten – somit auch die Regelungen des § 32 EpiG – anwendbar seien und der Beschwerdeführer sohin sehr wohl eine Entschädigung nach dem EpiG zustehe.

Weiters sei die Verordnung der BH X (wohl gemeint: BH Y) (Bote für Tirol Nr 178/2020) sowohl gesetzes- als auch verfassungswidrig. Begründend führte die Beschwerdeführerin aus, dass für die Aufhebung einer gemäß § 20 Abs 1 EpiG verordneten Betriebsschließung die in leg cit beschriebene „Gefährdung durch die Weiterverbreitung der Krankheit“ weggefallen sein müsse, was im vorliegenden Fall jedoch nicht der Fall gewesen sei.

Darüber hinaus sei mit der VO der BH Y (Bote für Tirol Nr 121/2020) die Betriebsschließung bis zum 13.04.2020 angeordnet worden und begründet die plötzliche frühere Aufhebung der Betriebsschließung (Bote für Tirol Nr 178/2020) einen Verstoß gegen den Vertrauensschutz und somit den Gleichheitsgrundsatz und sei daher verfassungswidrig.

Mit Beschwerdeergänzung vom 09.12.2021 brachte die Beschwerdeführerin zudem vor, dass die VO-LH LGBl 38/2020 gesetzeswidrig und daher nicht anzuwenden sei. Begründend führte sie aus, dass § 2 Z 2 COVID-19-MG den LH nur dann dazu ermächtige, das Betreten von bestimmten Orten zu untersagen, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID19 erforderlich sei. Da in der Verordnungsakte zur VO-LH LGBl 38/2020 bestimmende Umstände bzw Entscheidungsgrundlagen nicht bzw nicht ausreichen iSd Rechtsprechung des VfGH dokumentiert seien, verstoße die Verordnung gegen § 2 COVID-MG. Die VO sei daher gesetzeswidrig und sohin nicht anzuwenden.

Abschließend beantragte die Beschwerdeführerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die beantragte Vergütung gemäß § 32 EpiG in Höhe von Euro 13.546,39 zugesprochen werde, in eventu den Antrag an den VfGH zu stellen, dass festgestellt werde, dass die VO der BH Y, Bote für Tirol Nr 178/2020, gesetzes- und verfassungswidrig gewesen sei, in eventu den Antrag an den VfGH zu stellen, dass festgestellt werde, dass die VO-LH LGBl 38/2020 gesetzeswidrig gewesen sei, in eventu Spruchpunkt 2. aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.

II.Sachverhalt:

EE ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der AA, Adresse 2, **** W, mit den Betrieben CC, Adresse 2, **** W, und DD, Adresse 3, **** W. Während des Zeitraums vom 17.03. bis 31.03.2020 war die AA, vertreten durch EE, daran gehindert, die Betriebe CC und DD zu betreiben. Für den Zeitraum 26.03.2020 bis 31.03.2020 wurde ein Verdienstentgang in Höhe von Euro 13.546,39 geltend gemacht.

Die VO der BH Y (Bote für Tirol, Stück 12a, Nr 178/2020) wurde an der Amtstafel der BH Y am 26.03.2020 um 11.15 Uhr und an der Amtstafel des Gemeindeamtes W ebenfalls am 26.03.2020 um 14.30 Uhr angeschlagen.

III.Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ist unstrittig und ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt.

Die Feststellungen betreffend die Bekanntmachung der VO der BH Y (Bote für Tirol, Stück 12a, Nr 178/2020) an den Amtstafeln sind auf Erhebungen des Landesverwaltungsgerichts bei der BH Y zurückzuführen.

IV.Rechtslage:

Epidemiegesetz 1950 (EpiG, BGBl 1950/186 [WV] idF I 2022/21)

Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen

§ 20. (1) Beim Auftreten von Scharlach, Diphtherie, Abdominaltyphus, Paratyphus, bakterieller Lebensmittelvergiftung, Flecktyphus, Blattern, Asiatischer Cholera, Pest oder Milzbrand kann die Schließung von Betriebsstätten, in denen bestimmte Gewerbe ausgeübt werden, deren Betrieb eine besondere Gefahr für die Ausbreitung dieser Krankheit mit sich bringt, für bestimmt zu bezeichnende Gebiete angeordnet werden, wenn und insoweit nach den im Betriebe bestehenden Verhältnissen die Aufrechterhaltung desselben eine dringende und schwere Gefährdung der Betriebsangestellten selbst sowie der Öffentlichkeit überhaupt durch die Weiterverbreitung der Krankheit begründen würde.

(2) Beim Auftreten einer der im ersten Absatz angeführten Krankheiten kann unter den sonstigen dort bezeichneten Bedingungen der Betrieb einzelner gewerbsmäßig betriebener Unternehmungen mit fester Betriebsstätte beschränkt oder die Schließung der Betriebsstätte verfügt sowie auch einzelnen Personen, die mit Kranken in Berührung kommen, das Betreten der Betriebsstätten untersagt werden.

(3) Die Schließung einer Betriebsstätte ist jedoch erst dann zu verfügen, wenn ganz außerordentliche Gefahren sie nötig erscheinen lassen.

…

Vergütung für den Verdienstentgang.

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

…

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist,

…

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

…

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

…

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

Zuständigkeiten betreffend COVID-19

§ 43a. (1) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 sind vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen.

(2) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können vom Landeshauptmann erlassen werden, wenn keine Verordnung gemäß Abs. 1 erlassen wurde oder zusätzliche Maßnahmen zu einer Verordnung gemäß Abs. 1 festgelegt werden.

(3) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können von der Bezirksverwaltungsbehörde erlassen werden, wenn keine Verordnungen gemäß Abs. 1 oder 2 erlassen wurden oder zusätzliche Maßnahmen zu Verordnungen nach Abs. 1 oder 2 festgelegt werden.

(4) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 bis 3 kann entsprechend der jeweiligen epidemiologischen Situation regional differenziert werden.

(5) Durch Verordnung gemäß Abs. 1 können Verordnungen gemäß Abs. 2 und 3 oder Teile davon aufgehoben werden. Durch Verordnung gemäß Abs. 2 können Verordnungen gemäß Abs. 3 oder Teile davon aufgehoben werden.

(6) Verordnungen gemäß Abs. 2 und 3 sind vor deren Inkrafttreten dem für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister mitzuteilen.

COVID-19-Maßnahmengesetzes (COVID-19-MG, BGBl I 2020/12 in der den relevanten Zeitraum betreffenden Fassung 2020/23)

Betreten von Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren- und Dienstleistungen wie Arbeitsorte

§ 1. Beim Auftreten von COVID-19 kann der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz untersagen, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. In der Verordnung kann geregelt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit jene Betriebsstätten betreten werden dürfen, die vom Betretungsverbot ausgenommen sind. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten werden dürfen.

(Anmerkung: Mit der Novelle BGBl I 2020/16 wurde die Überschrift zu § 1 neu gefasst und in § 1 die Wortfolge „oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz“ eingefügt. Mit der Novelle BGBl I 2020/23 wurde der letzte Satz des § 1 eingefügt.)

Betreten von bestimmten Orten

§ 2. Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten von bestimmten Orten untersagt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Die Verordnung ist

1. vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege- und Konsumentenschutz zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt,

2. vom Landeshauptmann zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Landesgebiet erstreckt, oder

3. von der Bezirksverwaltungsbehörde zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf den politischen Bezirk oder Teile desselben erstreckt.

Das Betretungsverbot kann sich auf bestimmte Zeiten beschränken. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen jene bestimmten Orte betreten werden dürfen“

(Anmerkung: Der letzte Satz des § 2 wurde mit der Novelle BGBl I 2020/23 angefügt.)

Inkrafttreten

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2020 außer Kraft.

(1a) Abs. 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 16/2020 tritt rückwirkend mit 16.03.2020 in Kraft.

(2) Hat der Bundesminister gemäß § 1 eine Verordnung erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.

(3) Die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 bleiben unberührt.

(4) Verordnungen aufgrund dieses Bundesgesetzes können vor seinem Inkrafttreten erlassen werden, dürfen jedoch nicht vor diesem in Kraft treten.

(5) §§ 1, 2 und § 2a idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 23/2020 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tage in Kraft.

(Anmerkung: Mit Novelle BGBl I 2020/16 wurde § 4 Abs 2 durch Einführung der Wortfolge „im Rahmen des Anwendungsbereiches dieser Verordnung“ neu gefasst und der Abs 1a eingefügt. Abs 5 wurde mit der Novelle BGBl I 2020/23 eingefügt.)

Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-MV-96, BGBl II 2020/96 idF 112)

§ 3. (1) Das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe ist untersagt.

(2) Abs. 1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, welche innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Kranken- und Kuranstalten;

2. Pflegeanstalten und Seniorenheime;

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten;

4. Betrieben, wenn diese ausschließlich durch Betriebsangehörige genützt werden dürfen.

(3) Abs. 1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht und ausgeschenkt werden.

…

§ 4 (2) § 3 tritt mit 17. März 2020 in Kraft.

(3) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 13. April außer Kraft.

Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Y über verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für alle Gemeinden des Bezirk Y (in weiterer Folge VO-BH Y, Bote für Tirol 121/2020)

Auf Grund stark zunehmend nachgewiesener an SARS CoV-2 erkrankten Personen im Bezirk Y sowie der hohen Anzahl der dort urlaubsbedingt aufhältigen Personen aus internationalen Ländern sind die nachfolgenden behördlichen Anordnungen aus medizinischer Sicht unbedingt erforderlich, um eine Weiterverbreitung dieser Erkrankung möglichst einzudämmen. Die Bezirkshauptmannschaft Y verordnet in Ergänzung zur Verordnung vom 11.03.2020, Zahl SANR-11/59-2020 als zuständige Behörde gemäß §§ 15, 20, 24 und 26 Epidemiegesetz 1950, BGBl. Nr. 186/1950, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 37/2018 in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen bei Auftreten von Infektionen mit SARS-CoV-2 („2019 neuartiges Coronavirus“), StF: BGBl. II Nr. 74/2020 folgende Maßnahmen zur Verhinderung der Weiterverbreitung einer Krankheit, konkret des Corona-Virus (SARS-CoV-2):

§ 1

a) Für die Bewohner der Gemeinden im Bezirk Y sowie für die in diesen Gemeinden aufhältigen Personen wird die Beförderung mit jenen Kursen des Kraftfahrlinienverkehrs, welche der Abwicklung des Schibusverkehrs dienen, sowie mit Seilbahnanlagen verboten. Ausgenommen sind jene Kurse, die zur Aufrechterhaltung des öffentlichen Personennahverkehres dienen.

b) Weiters wird für die Bewohner der Gemeinden im Bezirk Y sowie für die in diesen Gemeinden aufhältigen Personen der Besuch sämtlicher in den Gemeindegebieten befindlichen Gastgewerbebetriebe, die rein der Unterhaltung dienenden Aktivitäten darbieten, verboten. Diese Maßnahmen gelten innerhalb der Betriebsräume und außerhalb auf den Freiterrassen, Gastgärten und den vorgelagerten Freiflächen.

Alle Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken, insbesondere Gast- und Beherbergungsbetriebe, Hotelbetriebe, Appartementhäuser, Restaurants, Cafés, Bars, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie Campingplätze sind zu schließen. Davon ausgenommen ist die Verabreichung von Speisen zur Grundversorgung der Bevölkerung.

§ 2

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die Beschränkungen zu überwachen und gegebenenfalls sicherheitspolizeilich einzuschreiten.

§ 3

(1) Die Bestimmungen dieser Verordnung, mit Ausnahme des § 1 lit b, treten mit Ablauf des 15. März 2020 in Kraft.

(2) § 1 lit b dieser Verordnung tritt mit Ablauf des 16. März 2020 in Kraft.

(3) Die §§ 1 und 2 dieser Verordnung treten mit Ablauf des 13. April 2020 außer Kraft.

§ 4

Wer gemäß § 1 dieser Verordnung zuwiderhandelt, begeht gemäß § 40 Epidemiegesetz 1950 eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu € 1.450, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Y über die Aufhebung der Verordnung der BH Y vom 13.3.2020, (Bote für Tirol Nr 178/2020) (in weiterer Folge VO-BH Y, Bote für Tirol 178/2020)

§ 1

Die Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Y vom 13. März 2020, Bote für Tirol Nr. 121/2020, mit welcher gemäß §§ 15, 20, 24 und 26 Epidemiegesetz 1950 in der geltenden Fassung verkehrsbeschränkende Maßnahmen zum Schutz vor der Weiterverbreitung des Coronavirus (SARSCoV-2) angeordnet wurden, wird aufgehoben.

§ 2

Diese Verordnung tritt am Tag der Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinden und der Bezirksverwaltungsbehörde in Kraft.

Hinweis: Diese Verordnung wurde nach § 6 (2) Epidemiegesetz 1950 am 26. März 2020 an den Amtstafeln aller Gemeinden des Bezirks Y sowie der Bezirkshauptmannschaft Y kundgemacht.

Verordnung des Landeshauptmannes nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, betreffend Betretungsverbot an bestimmten Orten LGBl Nr 38/2020 (in weiterer Folge VO-LH LGBl Nr 38/2020)

…

(2) Das Betreten von Beherbergungsbetrieben zu touristischen Zwecken, insbesondere von Hotelbetrieben, Appartementhäusern, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie von Campingplätzen ist im gesamten Landesgebiet verboten.

Wer dieser Verordnung zuwiderhandelt, begeht gemäß § 3 Abs. 3 COVID-19-Maßnahmengesetz eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von bis zu 3.600,- Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

Diese Verordnung tritt mit dem Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit Ablauf des 13. April 2020 außer Kraft.

V.Erwägungen

A. Fragestellung im gegenständlichen Fall

Im Kern des gegenständlichen Verfahrens steht die Frage, ob die auf Grundlage des § 2 Z 2 COVID-19-MG erlassene Verordnung des Landeshauptmannes von Tirol § 1 Abs 2 LGBl 38/2020, kundgemacht am 25.3.2020, eine Maßnahme iSd § 20 EpiG darstellt und somit die Bestimmungen des Epidemiegesetzes betreffend die Schließung von Betriebsstätten – sohin auch die Regelung betreffend den Verdienstentgang des § 32 EpiG – anwendbar sind.

Die Beschwerdeführerin bestreitet die Annahme der belangten Behörde, dass während des Zeitraumes von 26.3.2020 bis 31.3.2020 keine Maßnahme gemäß § 20 EpiG bestanden habe, welche einen Verdienstentgang gemäß § 32 EpiG rechtfertige. Begründend führte die Beschwerdeführerin aus, dass nur für den Fall, dass der Bundesminister eine VO aufgrund § 1 COVID 19-MG erlassen habe, gemäß § 4 Abs 2 COVID-19-MG die Bestimmungen des Epidemiegesetzes betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung gelangen. Da die verfahrensgegenständliche VO des LH LGBl Nr 38/2020 jedoch aufgrund von § 2 Z 2 COVID-19-MG und nicht aufgrund § 1 COVID-19-MG erlassen worden sei, sei daraus zwingend abzuleiten, dass für die VO LGBl Nr 38/2020 die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten anzuwenden seien und sohin ein Anspruch auf Verdienstentgang bestehe.

Vorweg ist dazu das Folgende auszuführen:

§ 4 Abs. 2 COVID-19-MG sieht vor, dass die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung gelangen, wenn der Bundesminister gemäß § 1 leg. cit. eine Verordnung erlässt, und zwar im Anwendungsbereich dieser Verordnung. Eine Verordnung des Bundesministers gemäß § 1 COVID-19-MG, die das Betreten von Beherbergungsbetrieben - wie jenen der Beschwerdeführerin – verboten hätte, existiert im strittigen Zeitraum (26.3.2020 bis 31.3.2020) nicht. Insoweit wurde die Verordnung der BH Y (Bote für Tirol Nr 121/2020) durch keine Verordnung des Bundesministers gemäß § 1 COVID-19-MG ersetzt.

B. Zum Inkraftreten der VO der BH Y (Stück 12a Bote für Tirol Nr 178/2020)

Gemäß § 6 Abs 2 EpiG sind Verordnungen der Bezirksverwaltungsbehörden in elektronsicher Form auf der Internetseite der Behörde, sofern aber landesgesetzliche Vorschriften betreffend die Kundmachung von Verordnungen der Behörde bestehen, nach diesen Vorschriften kundzumachen; sie können ohne Auswirkungen auf die Kundmachung auch in anderer Form bekannt gemacht werden, insbesondere durch Anschlag an der Amtstafel der Behörde oder an der Amtstafel der Gemeinden des betroffenen Gebiets.

Weitere Anordnungen bezüglich der Kundmachung bzw des Inkrafttretens von VO der Bezirksverwaltungsbehörden nach dem EpiG sind dem EpiG nicht zu entnehmen.

Wie vom Beschwerdeführer ausgeführt, treten gemäß Art 49 B-VG und Art 40 Tiroler Landesordnung, Bundes- und Landesgesetze – soweit nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist – grundsätzlich mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft. Gleichwohl es gängig ist, dass auch Verordnungen mit Ablauf des Tages ihrer Kundmachung in Kraft treten, so sieht das EpiG doch keine diesbezügliche Anordnung für nach dem EpiG erlassene VO vor. Sohin ist – aufgrund des Wortlautes der VO der BH Y (Bote für Tirol Nr 178/2020) - davon auszugehen ist, dass diese am Tag ihrer Kundmachung und sohin am 26.3.2020 in Kraft trat, was wiederum – wie den Feststellungen zu entnehmen ist – von der BH Y bestätigt wurde, indem diese bekanntgab, dass die entsprechende VO an der Amtstafel der BH Y am 26.3.2020 um 11:15 Uhr und an der Amtstafel des Gemeindeamtes W ebenfalls am 26.3.2020 und 14:30 Uhr angeschlagen wurde.

C. Wortlaut der Verordnungen

§ 1 lit b Satz 2 VO-BH Y (Bote für Tirol 121/2020) vom 13.3.2020, kundgemacht am 14.3.2020, ordnete – gestützt auf § 20 EpiG, mit Inkrafttreten am 17.3.2020 – an: „Alle Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken im Bezirk Y, insbesondere Gast- und Beherbergungsbetriebe, Hotelbetriebe, Appartementhäuser, Restaurants, Cafés, Bars, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie Campingplätze sind zu schließen.“

Mit § 1 Abs 2 VO-LH LGBl 38/2020, kundgemacht am 25.3.2020, ordnete der Landeshauptmann von Tirol – gestützt auf § 2 Z 2 COVID-19-MG, mit Inkrafttreten am 26.3.2020 – an: „Das Betreten von Beherbergungsbetrieben zu touristischen Zwecken, insbesondere von Hotelbetrieben, Appartementhäusern, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie von Campingplätzen ist im gesamten Landesgebiet verboten“.

D. Verhältnis der Verordnungen (VO-BH Y Bote für Tirol 121/2020, VO-LH LGBl Nr. 38/2020)

Wie bereits erwähnt, sah die Bestimmung des § 4 Abs 2 COVID-19-MG zum Zeitpunkt des Inkrafttretens beider Verordnungen – aufgrund des mit BGBl I 2020/16 rückwirkend mit 16.3.2020 in Kraft getreten – für das Verhältnis zum Epidemiegesetz eine ausdrückliche Klausel vor: „Hat der Bundesminister gemäß § 1 eine Verordnung erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes … betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.“

Demgegenüber, sahen weder das EpiG noch das COVID-19-MG ausdrückliche Regelungen dafür vor, in welchem Verhältnis eine auf § 20 EpiG gestützte (regionale) Verordnung der BH zu einer ebenfalls in Kraft stehenden Verordnung des LH betreffend das Betretungsverbot von Beherbergungsbetrieben zu touristischen Zwecken (gestützt auf § 2 Z 2 COVID-19-MG) stand. Insbesondere legten die damals geltenden Gesetze nicht fest, dass mit dem Inkrafttreten der Verordnung des LH die bereits bestehende Verordnung des BH außer Kraft treten sollte.

Der VwGH befasste sich in einem ähnlichen Fall (VwGH 16.11.2021, RO 2021/03/0018) bereits mit der Frage, ob eine auf § 2 Z 2 COVID-19-MG gestützte VO des LH (dort: Salzburg) eine bereits bestehende VO der BH (dort: V) allenfalls derogiere. Im dortigen Fall wurde mit VO des LH von Salzburg ein Betretungsverbot von Beherbergungsbetrieben für Touristen und Touristinnen in ganz Salzburg angeordnet, während die VO der BH V allgemein die Schließung von Beherbergungsbetrieben im Bezirk V anordnete. Der VwGH führte diesbezüglich aus, dass es zwar zutreffen möge, dass die (im dortigen Fall) – qualitativ unterschiedlichen – Anordnungen für das betroffene Unternehmen vergleichbare Auswirkungen (nämlich ein Verbot der Beherbergung zu touristischen Zwecken) haben konnten, dies aber nichts daran ändere, dass zwischen den Verordnungen kein normativer Widerspruch bestand, aufgrund dessen die eine bei Inkrafttreten der anderen nicht mehr fortbestehen konnte. In diesem Fall hat die VO des LH die VO der BH sohin nicht derogiert, und konnten die beiden Verordnungen nach Ansicht des Höchstgerichtes sohin (bis zu ihrer Aufhebung) nebeneinander bestehen bleiben.

Gesetzwidrigkeit und Unanwendbarkeit des § 3 COVID-19-MV-96

Mit Erkenntnis vom 1.10.2020, V 405/2020, stellte der Verfassungsgerichtshof die Gesetzwidrigkeit des § 3 COVID-19-MV-96 (BGBl II 2020/96 idF 130) und mit Erkenntnis vom 29.9.2021, V 188/2021, die Gesetzwidrigkeit des § 3 COVID-19-MV-96 (BGBl II 2020/96) fest und sprach jeweils die Nichtanwendung dieser Bestimmung aus.

Anlassfallwirkung (Art 139 Abs 6 Satz 2 B-VG)

Gemäß Art 139 Abs 6 Satz 2 B-VG ist grundsätzlich die Verordnungsbestimmung weiterhin auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalles anzuwenden, sofern der Verfassungsgerichtshof nicht in seinem aufhebenden Erkenntnis anderes ausspricht. Da der Verfassungsgerichtshof ausdrücklich die Nichtanwendung des § 3 COVID-19-MV-96 aussprach, gilt dies auch für vor der Aufhebung verwirklichter Tatbestände (VfGH 26.11.2020, E 2355/2020). Es ist so vorzugehen, als ob die als gesetzwidrig aufgehobene Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte (VwGH 1.3.2017, Ro 2015/03/0022; 28.6.2012, 2012/15/0085; 30.5.2011, 2010/12/0034; 28.4.2011, 2010/15/0182).

Beschwerdeführer wären wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung in ihren Rechten verletzt, wenn die Anwendung der Verordnung für deren Rechtsstellung nachteilig war (VfGH 22.9.2017, E 457/2017).

Entschädigung aufgrund des § 1 lit b Satz 3 VO-BH Y-121

Die Anwendbarkeit dieser Anlassfallwirkung auf mit dem gegenständlichen Fall vergleichbare Konstellationen klärte der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen (14.11.2022, Ro 2022/03/0048, 0049 und 0050; 22.11.2022, Ro 2022/03/0047; 20.12.2022, Ra 2022/03/0162 und 0163; 21.12.2022, Ro 2022/03/0051 sowie 27.1.2023, Ro 2022/03/0063).

Dazu führte der Verwaltungsgerichtshof in seiner Leitentscheidung 14.11.2022, Ro 2022/03/0048, Rz 25 ff, aus: „Im Anlassfall ist so vorzugehen, als ob die als gesetzwidrig erkannte Norm bereits zur Zeit der Verwirklichung des dem Anlassfall zugrunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte (vgl. VfSlg. 16.987/2003; vgl. auch VwGH 28.6.2012, 2012/15/0085). Gestützt auf Art. 139 Abs. 6 zweiter Satz B-VG hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis V 188/2021 ua. die Anlassfallwirkung auf alle Fälle erstreckt (‚nicht mehr anzuwenden‘), wodurch die Feststellung der Gesetzwidrigkeit auch auf den Revisionsfall zurückwirkt (vgl. VfGH 26.11.2020, E 2355/2020; vgl. zur Erstreckung der Anlassfallwirkung gemäß Art. 140 Abs. 7 zweiter Satz B-VG VfSlg. 15.401/1999).

Dementsprechend hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Februar 2022, Ra 2021/09/0229, Rn. 32 f, ausgeführt, dass § 3 COVID-19-MV-96 zufolge des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 29. September 2021, V 188/2021 ua., auch in einem Verwaltungs-(gerichts-)verfahren über einen Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG nicht mehr anzuwenden ist. Dies führte in jenem Revisionsverfahren dazu, dass Verordnungen nach (dort) § 24 EpiG nicht (mehr) durch § 3 COVID-19-MV-96 verdrängt wurden. Der Verwaltungsgerichtshof fasste dieses Ergebnis dahingehend zusammen, dass ein aus den Verordnungen nach dem EpiG ableitbarer Vergütungsanspruch daher nicht deshalb nicht mehr besteht, weil gleichzeitig die auf § 1 COVID-19-MG gestützte Verordnung des Bundesministers in Geltung stand.

Dass das hg. Erkenntnis Ra 2021/09/0229 Beschränkungen eines Gastgewerbebetriebes auf Grund von Verordnungen nach § 24 EpiG betraf und ein Vergütungsanspruch daher gestützt auf § 32 Abs. 1 Z 7 EpiG zu prüfen war, ändert angesichts der gleichgelagerten maßgeblichen Rechtsfrage – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – nichts an der Maßgeblichkeit dieser Ausführungen für den Revisionsfall.

Im Revisionsfall hatte das Verwaltungsgericht daher den auf § 32 Abs. 1 Z 5 EpiG gestützten Antrag der Revisionswerberin auf Vergütung für den Verdienstentgang so zu beurteilen, als ob § 3 COVID-19-MV-96 im gegenständlichen Anspruchszeitraum nicht der Rechtsordnung angehört hätte.

Dies hat das Verwaltungsgericht, welches selbst davon ausgeht, dass der Revisionswerberin auf Grund der auf § 20 EpiG gestützten Schließung ihrer Betriebsstätte durch die Verordnung der Landeshauptstadt Innsbruck ‚dem Grunde nach‘ ein Anspruch auf Vergütung für den Verdienstentgang gemäß § 32 Abs. 1 Z 5 EpiG zugestanden wäre, verkannt und sein Erkenntnis dadurch mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.“

Somit ist im gegenständlichen Fall die Entschädigung aufgrund der VO-BH Y-121 zu prüfen.

Geltungszeitraum der VO-BH Y-121 von 17.3.2020 bis 25.3.2020

Gemäß § 32 Abs 2 EpiG ist die Vergütung für jeden Tag zu leisten, der von der behördlichen Verfügung umfasst ist. Der verfahrensgegenständliche § 1 lit b VO-BH Y-121 trat mit Ablauf des 16.3.2020 in Kraft (so ausdrücklich § 4 Satz 2 VO-BH Y-121), somit mit 17.3.2020. An diesem Tag beginnt der Vergütungsanspruch.

Die VO-BH Y-121 wurde wiederum durch § 1 VO-BH Y-178 aufgehoben. Die VO-BH Y-178 trat am Tag der Kundmachung an den Amtstafeln aller Gemeinden des Bezirks Y und an der Bezirkshauptmannschaft Y in Kraft (so § 2 VO-BH Y-178). Diese Kundmachung erfolgte am 26.3.2020. Somit ist zu klären, ob § 1 lit b Satz 3 VO-BH Y-121 am 26.3.2020 noch in Kraft war und somit auch für diesen Tag ein Vergütungsanspruch besteht.

Gemäß § 6 Abs 2 EpiG sind Verordnungen der Bezirksverwaltungsbehörden in elektronischer Form auf der Internetseite der Behörde, sofern aber landesgesetzliche Vorschriften betreffend die Kundmachung von Verordnungen der Behörde bestehen, nach diesen Vorschriften kundzumachen; sie können ohne Auswirkung auf die Kundmachung auch in anderer Form bekannt gemacht werden, insbesondere durch Anschlag an der Amtstafel der Behörde oder an der Amtstafel der Gemeinden des betroffenen Gebiets.

Üblicherweise treten Rechtsvorschriften mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft: Verbindliche Verlautbarungen im Bundesgesetzblatt treten laut § 11 Abs 1 Bundesgesetzblattgesetz, BGBl I 2003/100 idF 2020/24, soweit darin oder gesetzlich nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, mit Ablauf des Tages der Freigabe zur Abfrage in Kraft. Auch Landesgesetze treten gemäß Art 40 Abs 1 Tiroler Landesordnung 1989, LGBl 1988/61 idF 2022/36, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, mit dem Ablauf des Tages ihrer Kundmachung im Landesgesetzblatt in Kraft. Die rechtsverbindliche Wirkung von Verlautbarungen im Bote für Tirol – so § 13 Abs 1 Landes-Verlautbarungsgesetz 2013, LGBl 2013/125 idF 2018/144, sowie übereinstimmend in der nunmehr geltenden Fassung § 17 Abs 1 Satz 2 Landes-Verlautbarungsgesetz 2021, LGBl 2021/16 idF 2022/24, – beginnt, wenn in der Verlautbarung oder in der betreffenden Rechtsvorschrift nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, mit dem Ablauf des Tages der Kundmachung. Ebenso treten Verordnungen gemäß § 60 Tiroler Gemeindeordnung 2001, LGBl 2001/36 idF 2021/161, soweit darin nichts anderes bestimmt ist, mit dem Ablauf des Tages der Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinde in Kraft. Üblicherweise treten Rechtsakte somit mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft, freilich stets vorbehaltlich anderslautender Vorgaben im Rechtsakt selbst.

Eine solche anderslautende Vorgabe war gegenständlich vorgesehen: Gemäß § 2 VO-BH Y-178 trat diese Verordnung ausdrücklich (schon) „am Tag der Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinden und der Bezirksverwaltungsbehörde“. Gemäß dem im Boten für Tirol 12a/2020, 178, zusammen mit der VO-BH Y-178 veröffentlichten Hinweis wurde diese am 26.3.2020 an der Amtstafel aller Gemeinden und der Bezirksverwaltungsbehörde Y kundgemacht. Die VO-BH Y-178 trat somit am 26.3.2020 in Kraft. Somit wurde gemäß § 1 VO-BH Y-178 die ursprüngliche VO-BH Y-121 mit 26.3.2020 aufgehoben.

Dass dies auch dem Willen des Verordnungsgebers entsprach, zeigt der Zusammenhang der VO-BH Y-178 (und der Aufhebung übereinstimmender Verordnungen aller anderen Bezirksverwaltungsbehörden in Tirol, dazu die weiteren im Boten für Tirol 12a/2020 kundgemachten Aufhebungsverordnungen) mit der Erlassung der Verordnung des Landeshauptmannes vom 25.3.2020, LGBl 2020/38 (VO-LH-38): § 1 Abs 2 dieser – auf § 2 Z 2 COVID-19-MG gestützten – VO-LH-38 verbot das Betreten von Beherbergungsbetrieben zu touristischen Zwecken im gesamten Landesgebiet. Diese VO-LH-38 trat gemäß § 4 mit Ablauf des Tages der Kundmachung und damit mit 26.3.2020, 0:00 Uhr, in Kraft. Aufgrund dieses landesweiten – auf das COVID-19-Maßnahmengesetz gestützten – Betretungsverbots für Beherbergungsbetriebe wurden die von den Bezirksverwaltungsbehörden für ihren Bezirk verordneten – auf § 20 EpiG gestützten – Schließungen von Beherbergungsbetrieben allesamt mit Verordnungen vom 26.3.2020 aufgehoben, die jeweils „am Tag der Kundmachung“ in Kraft traten. Damit ist ersichtlich, die VO-LH-38 sollte mit 26.3.2020, 0:00 Uhr, an die Stelle der betreffenden Verordnungen der Bezirksverwaltungsbehörden treten.

Ausdrücklich führte der Verwaltungsgerichtshof zur verfahrensgegenständlichen VO-BH Y-121 aus (14.11.2022, Ro 2022/03/0050, Rz 8): „Diese Verordnung wurde durch die Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Y, kundgemacht am 26. März 2020 im Boten für Tirol, Stück 12a, Nr. 178/2020, mit Wirksamkeit von diesem Tag (0:00 Uhr) aufgehoben.“

Zur – mit der verfahrensgegenständlich relevanten VO-BH Y-121 vergleichbaren und im gleichen Boten für Tirol 10b/2020 kundgemachten – VO-BH U-125 führte der Verwaltungsgerichtshof aus (22.11.2022, Ro 2022/03/0047, Rz 10 ff): „Der Antrag der Revisionswerberin auf Vergütung für Verdienstentgang umfasste überdies den Zeitraum vom 26. März bis 13. April 2020. Insoweit stellte bereits die belangte Behörde unbestritten fest, dass keine auf § 20 EpiG gestützte Betriebsschließung mehr vorgelegen sei. Dem schloss sich das Verwaltungsgericht an.

Die Revision scheint hingegen den Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihr stehe trotzdem ein Vergütungsanspruch zu, weil sie nach dem damals noch geltenden § 3 COVID-19-MV-96 den Gastgewerbebetrieb weiterhin nicht aufnehmen konnte. Die Aufhebung dieser Norm als gesetzwidrig habe nach der Rechtsauffassung der Revisionswerberin zur Folge, dass das EpiG wieder anwendbar sei.

Dem ist lediglich zu erwidern, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Gesetzgeber und Verordnungserlasser des COVID-19-MG bzw. der darauf gestützten COVID-19-Verordnungen die pandemiebedingten Einschränkungen nicht isoliert erlassen, sondern ,in ein umfangreiches Maßnahmen- und Rettungspaket eingebettet‘ (vgl. VfGH 14.7.2020, G 202/2020, Punkt 2.3.6) haben. Wenn nun der Gesetzgeber des COVID-19-MG es für notwendig erachtete, ein eigenes – nach dem oben Gesagten in ein Gesamtpaket, mit dem die einschneidenden Maßnahmen (teilweise) abgefedert werden sollten, eingebettetes – Gesetz zur Bewältigung der Pandemie zu erlassen, das selbst gerade keinen Ersatzanspruch für die damit ermöglichten Beschränkungen vorsieht, steht dies der Annahme entgegen, die Einschränkungen nach den auf dieses Gesetz gestützten Verordnungen könnten einen Anspruch im Sinne des (im Zuge des genannten ,Pakets‘ insoweit unverändert belassenen) § 32 in Verbindung mit § 20 EpiG auslösen (vgl. etwa VwGH 24.2.2021, Ra 2021/03/0018; VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018).

Daraus folgt, dass aus dem Betretungsverbot von § 3 COVID-19-MV-96 ein Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG nach der ständigen hg. Rechtsprechung nicht abgeleitet werden könnte. Dass die Aufhebung der Norm durch den Verfassungsgerichtshof als gesetzwidrig daran etwas ändern sollte, ist nicht zu erkennen, liegt doch weiterhin keine Maßnahme nach dem EpiG vor, aufgrund derer ein Vergütungsbegehren nach § 32 EpiG gerechtfertigt wäre.“

In 22.11.2022, Ro 2022/03/0047, stellte der Verwaltungsgerichtshof somit fest, ab dem 26.3.2020 besteht ein Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG mangels auf § 20 EpiG gestützter Verordnung nicht. Der Verwaltungsgerichtshof hob folglich das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol (nur) in Bezug auf den Zeitraum von 17.3.2020 bis 25.3.2020 auf. Für den Zeitraum ab dem 26.3.2020 wies der Verwaltungsgerichtshof die Revision zurück.

Deshalb ist der 26.3.2020 nicht mehr inkludiert.

Keine verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich des Außer-Kraft-Tretens der VO-BH Y-121 mit 26.3.2020

Die VO-BH Y-178 trat zwar für einige Stunden rückwirkend in Kraft. Als Konsequenz trat die ursprüngliche VO-BH Y-121 für einige Stunden rückwirkend außer Kraft.

Gemäß der mit VfSlg 167/1922 beginnenden ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist aufgrund des Legalitätsprinzips (Art 18 B-VG) eine Rückwirkung von Verordnungen nur zulässig, wenn das Gesetz ausdrücklich dazu ermächtigt (zB VfSlg 312/1924, 2966/1956, 7139/1973, 7787/1976, 8875/1980, 12.843/1991, 12.943/1991, 13.370/1993, 15.675/1999, 16.897/2003, 17.773/2006, 18.037/2006, 20.127/2016, 20.211/2017; 24.9.2019, V 23/2019). Allerdings sah der Verfassungsgerichtshof eine kurzfristige Rückwirkung von Satzungen nach § 19 Arbeitsverfassungsgesetz als nicht gesetzwidrig an (VfSlg 13.880/1994). Dabei handelte es sich um eine Rückwirkung von zehn Tagen.

Vor diesem Hintergrund entstanden dem Landesverwaltungsgericht Tirol keine verfassungsrechtlichen Bedenken:

Erstens handelt es sich um eine kurzfristige, bloß einige Stunden dauernde Rückwirkung (dazu VfSlg 13.880/1994).

Zweitens ist – die gegenständliche VO-BH Y-178 isoliert betrachtet – dem Verordnungsgeber nicht entgegenzutreten, wenn dieser besonders eingriffsintensive Regelungen (wie gegenständlich Betriebsschließungen) ehestmöglich (und somit schon am Tag der Kundmachung) und nicht erst am nächsten Tag (mit Ablauf des Tages der Kundmachung) außer Kraft setzt.

Betrachtet man drittens aber den Zusammenhang mit der – mittlerweile als gesetzwidrig festgestellten – COVID-19-MV-96, war es der Beschwerdeführerin am 26.3.2020 verwehrt, ihren Betrieb zu betreiben. Die Frage der Geltung der VO-BH Y-121 bis zum 25.3.2020 hat somit ausschließlich für die Vergütung des Verdienstentgangs Bedeutung. In diesem Zusammenhang hat „der Gesetzgeber und Verordnungserlasser des COVID-19-MG bzw der darauf gestützten COVID-19-Verordnungen die pandemiebedingten Einschränkungen nicht isoliert erlassen, sondern, in ein umfangreiches Maßnahmen- und Rettungspaket eingebettet‘“ (VfGH 14.7.2020, G 202/2020, V 408/2020; VwGH 24.2.2021, Ra 2021/03/0018).

Auch wenn die Geltung der VO-BH Y-121 bis zum 25.3.2020 – im gegenständlichen Fall – für die Beschwerdeführerin zum Entfall eines Entschädigungsanspruchs nach dem Epidemiegesetz führt, besteht viertens grundsätzlich keine Verpflichtung des Gesetzgebers, eine Entschädigung bei Eigentumsbeschränkungen vorzusehen (ausführlich zum Entfall der Entschädigungen durch das COVID-19-Maßnahmengesetz VfGH 14.7.2020, G 202/2020, V 408/2020; VwGH 24.2.2021, Ra 2021/03/0018).

Doch auch wenn man eine Gesetz- oder Verfassungswidrigkeit annehmen würde, könnte die Beschwerdeführerin damit nichts gewinnen: Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs zu Flächenwidmungs- bzw Bebauungsplänen leben frühere Verordnungsbestimmungen bzw Verordnungen nach der Aufhebung von Bestimmungen durch den Verfassungsgerichtshof nicht wieder auf. Dies ergibt sich schon daraus, dass Art 140 Abs 6 Satz 1 B-VG ausdrücklich vorsieht, dass im Fall der Aufhebung eines Gesetzes die gesetzlichen Bestimmungen wieder in Kraft treten, die durch das vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkannte Gesetz aufgehoben worden waren, während Art 139 B-VG, der die Aufhebung gesetzwidriger Verordnungen durch den Verfassungsgerichtshof regelt, eine gleichartige Bestimmung nicht enthält (umfassend VfSlg 20.179/2017 mwN). Somit würde die ursprüngliche VO-BH Y-121 nicht wiederaufleben, wenn der Verfassungsgerichtshof die VO-BH Y-178 als gesetzwidrig feststellen (und für unanwendbar erklären) würde.

E. Auswirkungen der VO LH LGBl Nr 38/2020 auf den Vergütungsanspruch nach § 32 Abs 1 EpiG

Ungeachtet des bisher Gesagten hatte das Inkrafttreten der VO-LH LGBL Nr 38/2020 jedoch Auswirkungen auf den Vergütungsanspruch der Beschwerdeführerin nach § 32 Abs 1 EpiG der sich aus der Betriebsschließung durch die BH ergab.

Der Verwaltungsgerichtshof führte in seine Rechtsprechung zu VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018 (Rz 35) weiter aus, dass nach § 32 Abs 1 EpiG ein Vergütungsanspruch nur soweit besteht, als durch die Betriebsschließung gemäß § 20 EpiG ein Verdienstentgang eingetreten ist (arg:“…und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.“). Die Verordnung der BH muss also kausal für den Verdienstentgang der Mitbeteiligten sein. Soweit der Verdienstentgang auch und unabhängig von der Betriebsschließung gemäß § 20 EpiG durch andere Ursachen (hier: der VO des LH) entstanden war, fehlte es im Umfang dieser alternativen Verursachung an der notwendigen Kausalität. Ein Fortbestehen des Ersatzanspruches käme nur dann in Betracht, wenn auch für den durch die - auf das COVID-19-MG gestützte - Verordnung des LH eingetretenen Verlust eine Vergütung nach § 32 EpiG zustehen würde. Insofern ist zwar anzumerken, dass § 4 Abs. 3 COVID-19-MG im Allgemeinen davon spricht, dass die Bestimmungen des EpiG unberührt blieben. Wie in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung aber bereits wiederholt erkannt wurde, haben Gesetzgeber und Verordnungserlasser des COVID-19-MG bzw. der darauf gestützten „COVID-19-Verordnungen“ die pandemiebedingten Einschränkungen nicht isoliert erlassen, sondern „in ein umfangreiches Maßnahmen- und Rettungspaket eingebettet“ (vgl. VfGH 14.7.2020, G 202/2020, Punkt 2.3.6). Wenn nun der Gesetzgeber des COVID-19-MG es für notwendig erachtete, ein eigenes - nach dem oben Gesagten in ein Gesamtpaket, mit dem die einschneidenden Maßnahmen (teilweise) abgefedert werden sollten, eingebettetes - Gesetz zur Bewältigung der Pandemie zu erlassen, das selbst gerade keinen Ersatzanspruch für die damit ermöglichten Beschränkungen vorsieht, steht dies der Annahme entgegen, die Einschränkungen nach den auf dieses Gesetz gestützten Verordnungen könnten einen Anspruch iSd (im Zuge des genannten „Pakets“ insoweit unverändert belassenen) § 32 iVm § 20 EpiG auslösen (vgl. VwGH 24.2.2021, Ra 2021/03/0018). Dies gilt in gleichem Maße für Einschränkungen nach dem COVID-19-MG, die vom Bundesminister angeordnet wurden, wie für jene, die - wie im vorliegenden Fall - der LH gestützt auf dieses Gesetz verfügte (Rz 36).

F. Zwischenergebnis

Im gegenständlichen Fall stellt sich die Frage nach der Ursache der Betriebsschließung (notwendige Kausalität) des Beherbergungsbetriebes der Beschwerdeführerin im Zeitraum 26.3.2020 bis 31.3.2020 nur für den 26.3.2020, da die VO der BH Y (Bote für Tirol 121/2020) mit Inkrafttreten der weiteren VO der BH Y (Bote für Tirol 178/2020) am 26.3.2020 aufgehoben wurde. Die verfahrensgegenständliche VO des LH LGBl Nr 38/2020 trat mit Ablauf des 25.3.2020 in Kraft. Betreffend die Zeitspanne 27.3.2020 bis 31.3.2020 war sohin – bezugnehmend auf die angeführte Rechtsprechung des VwGH (VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018 Rz 35) – keine Maßnahme gemäß § 20 EpiG in Kraft welche einen Anspruch auf Verdienstentgang gemäß § 32 EpiG begründen würde.

G. Kausalität des Verdienstentgangs/Ergebnis

Der Verwaltungsgerichtshof beurteilte in seine Entscheidung (VwGH16.11.2021, Ro 2021/03/0018) dass, für jenen Verdienstentgang, der durch das mit der LH-VO angeordnete Betretungsverbot entstanden ist, kein Vergütungsanspruch besteht. Selbst wenn es die vollständige Betriebsschließung durch die BH-VO nicht gegeben hätte, wäre somit in diesem Umfang (also der Nichtbeherbergung von Touristen und Touristinnen) ein Verdienstentgang entstanden, für den per se kein Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG besteht (Rz 37). Somit entstand durch die vollständige Betriebsschließung gemäß § 20 EpiG seitens der BH bei gleichzeitiger Geltung der LH-VO nur jener Verlust, der aus der Nichtbeherbergung von Gästen resultieren konnte, die durch die LH-VO nicht erfasst waren. Nur insoweit steht auch ein Vergütungsanspruch zu (Rz 38).

Da im gegenständlichen Fall die sachlichen Anwendungsbereiche der beiden Verordnungen ident sind - Regelungsziel ist bei beiden die Verhinderung des Aufenthalts von Gästen in den Beherbergungsbetrieben zu touristischen Zwecken - kann – in Anbetracht der soeben aufgezeigten höchstgerichtlichen Rechtsprechung – das Bestehen eines Vergütungsanspruches aufgrund der BH-VO jedenfalls verneint werden. Daran vermöge auch – bezugnehmend auf das Vorbringen des Beschwerdeführers, der Vollständigkeit halber ausgeführt – die Feststellung einer allenfalls bestehenden Gesetzes- und Verfassungswidrigkeit der VO-BH Y Bote für Tirol 178/2020 nichts zu ändern und war darauf daher nicht weiter einzugehen.

In die gleiche Richtung geht auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung 18.3.2022, V 316/2021. Konkret auf die durch VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018, aufgeworfene Kausalität bezogen, spricht der Verfassungsgerichtshof von bloß mittelbaren Auswirkungen einer angefochtenen Verordnung des Landeshauptmannes von Tirol auf die Tatsachenebene. Diese bloßen mittelbaren Auswirkungen würden jedoch nicht dazu führen, dass die entsprechende Verordnung „anzuwenden“ wäre.

Dies macht wiederum die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage – einer allenfalls bestehenden Gesetzeswidrigkeit der LH-VO 38/2020 – obsolet.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

H. Keine verfassungsrechtlichen Bedenken

An diesem Ergebnis entstanden dem Landesverwaltungsgericht Tirol keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass dem Gesetzgeber in der Frage der Bekämpfung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zukommt. Wenn sich der Gesetzgeber daher dazu entscheidet, das bestehende Regime des § 20 iVm § 32 Epidemiegesetz 1950 nicht zur Anwendung zu bringen, sondern stattdessen ein alternatives Maßnahmen- und Rettungspaket zu erlassen (ua Beihilfen bei Kurzarbeit, Härtefallfonds, Fixkostenzuschuss), so ist ihm aus der Perspektive des Gleichheitsgrundsatzes nicht entgegenzutreten (14.7.2020, G 202/2020, V 408/2020, Rz 116).

I. Entfall der mündlichen Verhandlung

Ungeachtet eines Parteienantrags können Verwaltungsgerichte von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen.

Zu dieser Bestimmung hielt der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt fest, der Gesetzgeber hatte als Zweck einer mündlichen Verhandlung die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör sowie darüber hinaus auch die mündliche Erörterung einer nach der Aktenlage strittigen Rechtsfrage zwischen den Parteien und dem Gericht vor Augen. Zweck einer Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist grundsätzlich nicht nur die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör zu diesem, sondern auch das Rechtsgespräch und die Erörterung der Rechtsfragen. Der Verwaltungsgerichtshof wies in diesem Zusammenhang auf EGMR 19.2.1998, Jacobsson (2), 16.970/90, Rz 49 = ÖJZ 1998, 4, hin, in welchem der Entfall einer mündlichen Verhandlung als gerechtfertigt angesehen wurde, wenn angesichts der Beweislage vor dem Gerichtshof und angesichts der Beschränkung der zu entscheidenden Fragen „das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte“. Der Verwaltungsgerichtshof erachtet in solchen Fällen eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist, die Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung beantwortet sind und in der Beschwerde keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen werden, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Zusammenfassend ist gemäß § 24 Abs 1 VwGVG auf Antrag eine mündliche Verhandlung durchzuführen, die der Erörterung der Sach- und Rechtslage sowie der Erhebung der Beweise dient. Als Ausnahme von dieser Regel kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Antrags gemäß § 24 Abs 4 VwGVG von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Bei konkretem sachverhaltsbezogenem Vorbringen des Beschwerdewerbers ist eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl VwGH 16.12.2019, Ra 2018/03/0066 bis 0068 mwN).

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist − ausgehend vom unbestrittenen Sachverhalt − ausschließlich die Rechtsfrage, ob sich die Vergütung des Verdienstentgangs für den Zeitraum 26.3.2020 bis 31.3.2020 betreffend den von der Beschwerdeführerin geführten Beherbergungsbetrieb auf §§ 32 Abs 1 Z 5 iVm 20 EpiG stützen kann. Insbesondere unter Berücksichtigung der zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs bedarf es selbst unter Berücksichtigung des § 24 Abs 4 VwGVG keiner Erörterung dieser Rechtsfrage im Rahmen einer mündlichen Verhandlung.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Rosenkranz

(Richter)