Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/39/0073-11

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2024.39.0073.11

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Mair über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 06.12.2023, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach der Tiroler Bauordnung 2022 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als im Spruch

a.der Tatzeitraum von „19.07.2023 bis 28.09.2023“ auf „19.07.2023 bis 06.08.2023“ eingeschränkt wird,

b.die Wortfolge „zur Nutzung als Lager und als Büro überlassen“ durch die Wortfolge „zur Nutzung als Lager überlassen“ ersetzt wird, und

c.die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 3.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 3 Tagen) auf Euro 2.800,00 (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 2 Tagen und 20 Stunden) herabgesetzt wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Die Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde werden mit Euro 280,00 neu festgesetzt.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Dem Beschwerdeführer wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 06.12.2023, Zl ***, wie folgt zur Last gelegt:

„1.Datum/Zeit:19.07.2023 bis 28.09.2023

Ort:*** Z, Adresse 3

Sie haben den westseitigen Zubau der baulichen Anlage auf Gst. **1, KG Z, der CC zur Nutzung als Lager und als Büro überlassen, obwohl die bauliche Anlage nicht vollendet ist und daher nicht benützt werden darf“.

Dem Beschwerdeführer wurde eine Verletzung des § 67 Abs 1 lit j Z 2 Tiroler Bauordnung 2022 vorgeworfen und wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 3.000,00, bei Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 3 Tagen, verhängt. Kosten zum Strafverfahren wurden vorgeschrieben.

In fristgerechter Beschwerde wird zugestanden, dass das mit rechtskräftigem Bescheid vom 05.07.2021 (AZ ***) bewilligte Bauvorhaben tatsächlich noch nicht vollendet ist. Unrichtig wäre, dass das Objekt der Firma CC, FN ***, Adresse 4, **** Y, seit längerer Zeit zur Nutzung überlassen worden sei. Das Bestandsverhältnis zur Firma CC sei bereits seit geraumer Zeit, jedenfalls aber vor dem 25.07.2023, aufgelöst und im Zuge der Auflösung des Bestandsverhältnisses die Vereinbarung getroffen worden, dass die CC die Räumung der baulichen Anlage unverzüglich zu vollziehen habe.

Bezogen auf den angeführten Pachtvertrag sei darauf hinzuweisen, dass dieser von keinem der Vertragsteile unterfertigt worden und demgemäß auf der vorliegenden Basis auch kein solcher zustande gekommen sei.

Bezogen auf die vorgeblich im Rahmen mehrerer baubehördlicher Ortsaugenscheine am 19.07.2023, 21.07.2023, 25.07.2023, 17.08.2023, 22.08.2023, 06.09.2023 und 08.09.2023 festgestellte Benützung des Objektes sei entgegen zu halten, dass die Räumung desselben die Anwesenheit von Mitarbeitern der CC bedinge, welche an den angeführten Tagen die Räumung des Lokals vollzogen hätten.

Zu keinem Zeitpunkt und vor allem nicht an den angeführten Tagen, sei auch nur ein Mitarbeiter betreten worden, der nicht Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Räumung verrichtet hätte.

Entgegen gegenteiligen Behauptungen der belangten Behörde habe der Beschuldigte selbstredend veranlasst, dass sowohl Wasser und Strom für jenen Teil des Gebäudes, den vorgeblich die CC benutzen solle, abgedreht worden sei.

Über ausdrückliche Veranlassung durch den Geschäftsführer der CC wäre für den Abtransport und die Reinigung des Geschäftslokal jedoch der Schlüssel wieder ausgehändigt worden, da anders ein Abtransport ja nicht zu bewerkstelligen gewesen wäre.

Wenn ausgeführt werde, dass eine Betriebskostenabrechnung den Beweis dafür liefere, dass tatsächlich ein Bestandsverhältnis bestehen würde, sei zu entgegnen, dass die Betriebskostenabrechnung nicht das vergangene Jahr betroffen habe; selbstverständlich sei es zulässig, rückwirkend Betriebskostennachforderungen für die abgelaufenen Perioden zu beanspruchen, ohne dass daraus abgeleitet werden könne, dass tatsächlich ein aufrechtes Bestandsverhältnis bestünde.

Auch sei der Hinweis der Behörde auf Bezahlung von Miete und Pacht unrichtig. Der Berufungswerber habe selbstverständlich die ehemalige Mieterin davon in Kenntnis gesetzt, dass, solange das Lokal nicht bedingungsgemäß und besenrein übergeben würde, selbstverständlich Zahlungen aus dem Titel Nutzungsentgelt, die sich an der ehedem vereinbarten Pacht orientieren, notwendig würden und bestehe hierzu selbstverständlich auch eine entsprechende Berechtigung des Berufungswerbers.

Im Übrigen wäre für den Fall eines aufrechten Bestandsverhältnisses zwischen der CC und dem Beschwerdeführer, welches hier ausdrücklich bestritten bleibe, auch für die erkennende Behörde nichts gewonnen.

DD, gewerberechtlicher Geschäftsführer des Unternehmens der CC, habe zu Zeiten des mit dem Beschwerdeführer aufrechten Bestandsverhältnisses im Jahr 2006 zu Zahl *** die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Verkaufseinrichtung für pyrotechnische Gegenstände der Klassen 1 und 2 am gegenständlichen Standort Z, Adresse 3, ausgestellt erhalten.

Im Hinblick auf die Bestimmungen des § 45 TBO bedürften betrieblich genutzte Gebäude oder Teile davon, für die eine gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei, hinsichtlich welcher eine solche ausgestellt worden sei, keiner Benutzungsbewilligung im Sinne der Bestimmungen der TBO.

II.Sachverhalt/Feststellungen:

Mit Bescheid vom 05.07.2021, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 35 Abs 8 TBO 2018 die Baubewilligung für den Neubau bzw die neuerliche Baubewilligung für den Bau eines Wohn- und Geschäftsgebäudes, für die Errichtung eines Parkplatzes und für die Errichtung einer Gartenmauer/Einfriedung in Stahlbeton gegenüber der Landesstraße unter Vorschreibung von Auflagen und Bedingungen erteilt. Mit Beschwerde wurde dieser Bescheid ausdrücklich nur im Umfang, als damit die Bewilligung für die Errichtung der Gartenmauer/Einfriedung unter dazu korrespondierenden Auflagen erteilt wurde, angefochten. Das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 23.02.2022, LVwG-2021/40/2256-3, entschied über die Beschwerde durch Aufhebung des Ausspruchs der Bewilligung für eben diesen Bauteil Gartenmauer/Einfriedung samt dazu gesetzten Auflagen. In der Begrünung wies das Landesverwaltungsgericht ausdrücklich auf die gegen den Bescheid vom 05.07.2021 im Gegenstand eingeschränkt erhobene Beschwerde hin.

Das Verwaltungsstrafverfahren wurde über Anzeige der Gemeinde Z vom 25.07.2023 eingeleitet, mit Schreiben vom 28.09.2023 forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer zur Rechtfertigung auf. Mit Schreiben vom 18.10.2023 bezog der Beschwerdeführer Stellung.

Die Gemeinde Z führte vor Ort Lokalaugenscheine am 19.07.2023, 21.07.2023, 25.07.2023, 17.08.2023, 22.08.2023, 06.09.2023, 08.09.2023 und 24.10.2023 durch. Im Rahmen der Lokalaugenscheine wurde Bilddokumentationsmaterial angefertigt. Zu den vom 19.07.2023 bis 08.09.2023 durchgeführten Lokalaugenscheinen hielt die Baubehörde eine Benützung der baulichen Anlage als Lager und Büro fest. Zum Lokalaugenschein vom 24.10.2023, bei welchem sowohl der Beschwerdeführer als auch DD anwesend waren, stellte die Baubehörde die großteils erfolgte Ausräumung des Verkaufsraumes bzw des westlichen Zubaus fest. Büro und diverse Pyrotechnikmaterialien waren allerdings noch nicht ausgeräumt.

Mit Schreiben vom 24.10.2023 wahrte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer gegenüber Parteiengehör zum über den Lokalaugenschein vom 24.10.2023 vor Ort erstellten Bericht der Gemeinde Z und räumte Stellungnahme dazu ein. Eine Stellungnahme erfolgt laut Aktenlage nicht.

Festgestellt nach der Aktenlage ist ein schriftlich erstellter Pachtvertrag zwischen dem Beschwerdeführer als Verpächter und der CC , vertreten durch Herrn DD. Pachtgegenstand ist „das Geschäftslokal im EG Adresse 3, 146 m², zur Lagerung von Handelswaren, wie Teile von Schirmbars etc, und Verkauf von lediglich Weihnachtsartikeln und pyrotechnischen Gegenständen (Raketen vor Sylvester); Verkauf und Lagerung von pyrotechnischen Gegenständen vom 25.11. bis 5.1. des folgenden Jahres gemäß dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 28.12.2005 bzw der Gewerbeanmeldung vom 27.12.2005“. Der Pachtvertrag enthält den Vermerk „Generalschlüssel erhalten am: (handschriftlich beigesetzt) 25.1.2018“. Abgeschlossen wurde der Pachtvertrag nach Angabe des Beschwerdeführers am 25.01.2018. Unterschriften auf dem im Akt einliegenden Pachtvertrag fehlen.

Festgestellt nach der Aktenlage sind eine durch den Beschwerdeführer erstellte „Betriebskostenabrechnung für Pachtobjekt Adresse 3 Z, Abrechnungszeitraum v. 1-1-2021 – 31.12.2021 (Re. Nr.: ***, Datum: 24.5.2022)“ sowie eine durch den Beschwerdeführer erstellte „Pachtanpassung nach ausstehende Wertsicherung (Index) gemäß Pachtvertrag vom 25.1.2018 – für 2021 (Re. Nr. ***, Datum 24.5.2022)“.

Nach den Angaben des Beschwerdeführers erfolgte eine Aufkündigung des Pachtvertrages mit „gleich nach der Pachtanpassung mit Datum 24.05.2022“, der Pächter DD konnte keine Angaben zum exakten Aufkündigungszeitpunkt machen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 28.12.2005, Zl. ***, wurde zum Antrag des DD um gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Verkaufseinrichtung für pyrotechnische Gegenstände der Klassen I+II mit Standort in Z, Adresse 3, gemäß § 359b Abs 1 und 8 GewO 1994 feststellt, dass die beantragte - näher befundete - Anlage die Voraussetzungen des § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 erfüllt.

In der gegenständlichen baulichen Anlage betrieb DD einen Schirmbarverleih sowie einen Vertrieb von pyrotechnischen Artikeln. In der baulichen Anlage wurden auch pyrotechnische Artikel gelagert.

Auch nach Auflösung des Pachtvertrages blieben die bereits im Zuge der Betriebsführung vorhandenen und verwendeten Gegenstände sowie darüber hinaus auch weitere Gegenstände (wie etwa Fitness- und Sportgeräte) in der baulichen Anlage, zunächst mangels vorhandenem Ausweichquartier, gelagert. Der Pächter verfügt über eine Halle im X - vom Beschwerdeführer festgestellt seit ca Sommer 2023, vom Pächter festgestellt seit ca Frühjahr 2023 oder schon etwas früher -, sowie vorher schon über ein kleines Ausweichquartier in W. In diese verbrachte er dann immer wieder Gegenstände aus der baulichen Anlage.

Vom Beschwerdeführer wurde, seit Aufkündigung des Pachtvertrages und solange noch Sachen im Gebäude waren, ein Nutzungsentgelt eingefordert. Die Höhe des Nutzungsentgelts orientierte sich an der ehedem vereinbarten Pacht. Eingefordert wurde ein Nutzungsentgelt auch noch im vorgeworfenen Tatzeitraum, bei Nichtbezahlung wurde dieses nach Angabe des Beschwerdeführers nicht eingeklagt. Der Beschwerdeführer stellt die rückwirkende Nachforderung von Betriebskosten als zulässig fest.

Der Beschwerdeführer forderte nach Aufkündigung des Pachtvertrages die Räumung des Lokals und urgierte diese mehrfach. Der Beschwerdeführer nahm Herrn DD ca 2022/2023 mehrfach den Schlüssel zur baulichen Anlage ab, händigte den Schlüssel über dessen Verlangen jedoch, um weiter ausräumen zu können, wieder aus. Aus gleichen Gründen erfolgte eine mehrfache Ab- und Wiederanschaltung von Strom und Wasser. Vom Frühjahr 2024 bis einige Tage vor dem Verhandlungstag am 04.12.2024 war der Schlüssel gänzlich abgenommen, dies festgestellt nach Angaben des Beschwerdeführers aus Gründen von Mietrückständen, nicht aufgeräumtem und schmutzigem Lager. Die Gegenstände lagerten in den Zeiten der Schlüsselabnahme durchgehend in der baulichen Anlage.

Vom Beschwerdeführer wurde keine Unterlassungsklage im Hinblick auf die Benützung durch Herrn DD eingebracht, eine Räumungsklage wurde vom Beschwerdeführer lediglich angedroht, nicht jedoch eingebracht.

Anlässlich des am 24.10.2023 durch die Gemeinde Z durchgeführten Ortsaugenscheins wurde der Verkaufsraum bzw der westseitige Zubau als zum Großteil ausgeräumt festgestellt. Auch zum Datum des Verhandlungstages 04.12.2024 befanden sich weiterhin noch Gegenstände im Gebäude.

Die Verwendung der baulichen Anlage im Tatzeitraum - über die festgestellte Lagerung von, dem ursprünglichen Pachtzweck dienenden Sachen (sowie auch weiteren Sachen) hinaus - auch noch als aktiv betriebener, der Geschäftstätigkeit der CC und dem Betrieb einer Verkaufseinrichtung für pyrotechnischen Artikeln dienender Bürobetrieb ist mit letztlich notwendiger Sicherheit nach den im Verfahren erhobenen Ermittlungsergebnissen gesamt nicht festzustellen. Auch die durch die Baubehörde im Zuge der Lokalaugenscheine festgestellten Umstände liefern dafür nicht letztlich aber notwendigen eindeutigen Beweis.

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einschau in den Akt der belangten Behörde.

Am 04.12.2024 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt. An dieser nahmen der Beschwerdeführer sowie DD als Zeuge teil. Der Beschwerdeführer hatte die Gelegenheit, seine Sicht der Dinge darzustellen. Dem Beweisantrag auf Einvernahme des DD als Zeuge wurde entsprochen. Ebenso wurde der gewerberechtliche Bescheid zu Zahl *** eingeholt.

Die vorangeführten Feststellungen zum Abschlussdatum und zur Aufkündigung des Pachtvertrages gründen sich auf die im Rahmen der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht getroffenen Angaben.

Die getroffenen Feststellungen zur Einforderung eines Nutzungsentgeltes und dessen Höhe gründen sich auf das Beschwerdevorbringen und die Verantwortung des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.

Die getroffenen Feststellungen zu den ergriffenen Maßnahmen im Hinblick auf die Räumung der in der baulichen Anlage gelagerten Gegenstände (Aufforderungen durch den Beschwerdeführer zur Räumung, Abnahme und Wiederaushändigung der Schlüssel, Ab- und Anschaltung von Wasser und Strom, Nichteinbringen einer Unterlassungs- und Räumungsklage) gründen sich auf die Aussagen sowohl des Beschwerdeführers als auch des zeugenschaftlich einvernommenen DD. Den räumlichen Umfang, für welchen Strom und Wasser abgedreht worden sei, definiert der Beschwerdeführer in der Beschwerde mit jenem Bereich, „den vorgeblich die CC benutzen soll“. Dieser Bereich würde sich somit nach dem Pachtvertrag auf eine Fläche von 146 m² beschränken, wogegen sich aus der Verantwortung des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung jedoch eine über diesen Umfang tatsächlich hinausgehende größere räumliche Nutzung - der Beschwerdeführer gibt diesen Umstand auch als Grund für die Pachtauflösung an – ergibt.

Die Feststellungen zum Umfang der durchgeführten Räumung, somit die Feststellung, dass auch nach dem vorgeworfenen Tatzeitraum noch nicht gänzlich alle Sachen ausgeräumt, sondern weiterhin in der baulichen Anlage gelagert waren, gründen sich auf die Aussagen des Beschwerdeführers und des Zeugen in der mündlichen Verhandlung wie auch auf das Ergebnis des Lokalaugenscheins am 24.10.2023 samt dazu angefertigtem Bildmaterial.

IV.Rechtslage:

Die Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022) lautet auszugsweise:

㤠35

Erlöschen der Baubewilligung

(idF LGBl Nr 44/2022)

[…]

(8) Wird im Fall des Erlöschens der Baubewilligung neuerlich um die Erteilung der Baubewilligung für das betreffende Bauvorhaben angesucht und wird diese erteilt, so ist das Bauvorhaben innerhalb von zwei Jahren nach dem Eintritt der Rechtskraft der neuerlichen Baubewilligung zu vollenden. Abs. 5 ist anzuwenden. Andernfalls erlischt die neuerliche Baubewilligung. In diesem Fall ist Abs. 7 anzuwenden. Ein nochmaliges Bauansuchen für das betreffende Bauvorhaben ist nicht zulässig.

[…]

§ 44

Bauvollendung

(idF LGBl Nr 44/2022)

(1) Der Eigentümer der baulichen Anlage hat die Vollendung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens nach § 28 Abs. 1 lit. a, b oder f unverzüglich der Behörde schriftlich anzuzeigen. Die Anzeige über die Bauvollendung kann auch hinsichtlich in sich abgeschlossener Teile eines Gebäudes oder selbstständiger Teile einer sonstigen baulichen Anlage erfolgen. Der Anzeige sind gegebenenfalls die Befunde nach § 38 Abs. 4 und 5 sowie die aufgrund der Baubewilligung vorzulegenden Unterlagen anzuschließen. Der Anzeige ist weiters ein neuer Energieausweis anzuschließen, wenn der einen Bestandteil der Bauunterlagen bildende Energieausweis nicht sämtliche Daten nach § 23 Abs. 4 lit. a enthält oder wenn sich gegenüber der Baubewilligung Abweichungen in der Bauausführung ergeben haben, die Auswirkungen auf die Gesamtenergieeffizienz, die Energieeinsparung oder den Wärmeschutz haben können. § 30 Abs. 2 zweiter und dritter Satz gilt sinngemäß.

(2) Bauliche Anlagen, die nicht nach § 45 Abs. 1 einer Benützungsbewilligung bedürfen, oder Teile davon dürfen nach der Erstattung der mit den Unterlagen nach Abs. 1 dritter und vierter Satz vollständig belegten Anzeige über die Bauvollendung benützt werden, wenn

a) eine dem bewilligten Verwendungszweck entsprechende, rechtlich gesicherte Verbindung des Bauplatzes mit einer öffentlichen Verkehrsfläche vorhanden ist;

b) eine dem bewilligten Verwendungszweck entsprechende Wasser- und Energieversorgung sowie Entsorgung der Abwässer und der Niederschlagswässer vorhanden sind; sofern nach den kanalisationsrechtlichen Vorschriften Anschlusspflicht besteht, muss der Anschluss an die öffentliche Kanalisation ordnungsgemäß hergestellt sein;

c) die in der Baubewilligung vorgeschriebenen Abstellmöglichkeiten für Kraftfahrzeuge und Fahrräder nach den §§ 8, 9 und 11, soweit nicht eine Befreiung nach § 8 Abs. 11 oder § 11 Abs. 5 erteilt wurde, vorhanden sind; sofern diese Abstellmöglichkeiten nicht bereits Teil des bewilligten Bauvorhabens sind (§ 8 Abs. 4 bzw. § 11 Abs. 4 zweiter Satz), ist deren Vorhandensein nachzuweisen.

[...]

§ 67

Strafbestimmungen

(idF LGBl Nr 44/2022)

(1) Wer

…

j) als Eigentümer oder Bauberechtigter eine bauliche Anlage oder einen Teil davon benützt oder anderen zur Benützung überlässt, obwohl

1. diese(r) im Fall eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens ohne die erforderliche Baubewilligung oder im Fall eines anzeigepflichtigen Bauvorhabens ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige oder ungeachtet einer Untersagung nach § 30 Abs. 3 fünfter Satz errichtet oder geändert wurde oder

2. die Voraussetzungen nach § 44 Abs. 2, gegebenenfalls in Verbindung mit § 53 Abs. 6, nicht vorliegen,

…

[…]“

V.Erwägungen:

Objektive Tatseite:

Die Nichtvollendung des mit Bescheid vom 05.07.2021 genehmigten Bauvorhabens wurde in der Beschwerde ausdrücklich nicht in Abrede gestellt. Auch aus der Aktenlage ergibt sich dazu nichts Gegenteiliges. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, die verfahrensgegenständliche bauliche Anlage trotz deren Nichtvollendung zur Benützung überlassen zu haben, nämlich zur Nutzung als Lager und als Büro. Vorgeworfener Tatzeitraum ist vom 19.07.2023 bis 28.09.2023.

Der vorgeworfene Tatzeitraum war jedoch aus folgenden Überlegungen spruchgemäß einzuschränken: Der Baubewilligungsbescheid vom 05.07.2021 wurde dem Beschwerdeführer nachweislich am 09.07.2021 zustellt. Die dem behördlichen Verfahren beigezogenen Nachbarn (persönliche Ladung zur Bauverhandlung, Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinde Z und durch Verlautbarung im Internet auf der Homepage der Gemeinde Z) verloren am Ende der mündlichen Verhandlung (25.05.2021) durch Nichterhebung von Einwendungen bis dahin ihre Parteistellung im Verfahren. Der Beschwerdeführer bekämpfte den Bescheid vom 05.07.2021 ausdrücklich nur im Umfang, als mit diesem die Baubewilligung auch für eine Gartenmauer/Einfriedung in Stahlbeton gegenüber der Landesstraße unter dazu vorgeschriebene Auflagen erteilt wurde. Infolge Trennbarkeit dieser baulichen Anlage vom übrigen Bauvorhaben trat die Baubewilligung für den übrigen nicht mit Beschwerde bekämpften Bescheidgegenstand (hier: das Wohn- und Geschäftsgebäude) mit Ablauf von vier Wochen, damit – bei nachweislicher Zustellung des Baubescheides vom 05.07.2021 an den Beschwerdeführer am 09.07.2021 – mit Ablauf des 06.08.2021, in Rechtskraft. Ausgehend von diesem Datum endete somit die zweijährige Vollendungsfrist nach § 35 Abs 8 TBO 2018 (zwischenzeitlich ident wiederverlautbart mit § 35 Abs 8 TBO 2022) mit Ablauf des 06.08.2023. Infolge Nichtvollendung des Bauvorhabens bis zu diesem Zeitpunkt erlosch damit die Baubewilligung vom 05.07.2021 mit diesem Zeitpunkt. Sämtliches ergibt sich aus der Aktenlage zum Bescheid vom 05.07.2021, ***, sowie aus dem dazu geführten Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol zu Zl LVwG-2021/40/2256 (Erkenntnis vom 23.02.2022). Eine Bestrafung wegen Nichtvollendung des Bauvorhabens über diesen Zeitraum hinaus unter dem Titel der Strafsanktionsnorm des § 67 Abs 1 lit j Z 2 war damit unzulässig, die Bestrafung in diesem Umfang damit rechtswidrig, vielmehr wäre dafür die Strafsanktionsnorm des § 67 Abs 1 lit j Z 1 (Überlassen zur Benützung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens ohne die erforderliche Baubewilligung) zum Tragen gekommen.

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die gegenständliche bauliche Anlage im vorgeworfenen Tatzeitraum (jedenfalls) in der Weise genutzt wurde, dass dort – auch nach Auflösung des Pachtverhältnisses – weiterhin (Betriebs)Sachen (und darüber hinaus weitere Sachen) gelagert und deponiert wurden. Lediglich step by step wurden Sachen in ein gemietetes Lager verbracht. Für die verbleibenden Sachen blieb auch im Tatzeitraum die Lagerfunktion der baulichen Anlage aufrecht.

Der Begriff „anderen zur Benützung überlässt“ ist nach dem Zusammenhang und nach dem Sinn der Norm dahin zu verstehen, dass nicht das „Übergeben“ pönalisiert wird, sondern das „andauernde“ Überlassen. Es handelt sich dabei um ein Dauerdelikt (vgl in diesem Sinne VwGH 23.06.2009, 2006/06/0131; ua).

Dem Beschwerdeführer ist das Tatbild des Überlassens zur Benützung zuzurechnen. Dabei ist auch nicht primär relevant, ob im Tatzeitraum der Pachtvertrag noch aufrecht war bzw ein solcher (insofern ist die Verantwortung des Beschwerdeführers in Beschwerde zu seiner Verantwortung in der Verhandlung zudem widersprüchlich) auch überhaupt bestanden hätte. Maßgeblich ist vielmehr der festgestellte Umstand, dass die nicht vollendete bauliche Anlage im Tatzeitraum weiterhin benützt wurde, wobei auch der Umstand, dass die bauliche Anlage zur Lagerung und Unterbringung der Sachen dem DD unter den festgestellten Umständen weiterhin zur Verfügung stand, das Tatbild des Benützens und in einer Umkehrbetrachtung des Überlassens zur Benützung verwirklicht. Es kann damit – wie beschwerdeführerseits argumentiert - die Frage des Räumens bzw Nichträumens bisher betriebsrelevanter (und wie daneben auch festgestellter anderer) Sachen bei gebotener Einzelfallbetrachtung des feststellten Sachverhaltes nicht losgelöst vom Faktum des Benützens und des Überlassens zur Benützung gesehen werden. Dem vormaligen Pächter stand die bauliche Anlage zur Lagerung der Sachen zur Verfügung, er benützte die bauliche Anlage auch im Tatzeitraum für diese Zwecke. Wenngleich ihm zwar immer wieder der Schlüssel abgenommen wurde, so erfüllte jedoch auch zu diesen Zeiten die bauliche Anlage den vom ehemaligen Pächter in diesen Zeiten angestrebten Lagerzweck, als ihm auch über seine eigene Entscheidung und Veranlassung vom Beschwerdeführer wiederum ungehindert Zugang zu seinem Lagergut gewährt wurde. Die vom Beschwerdeführer gesetzten festgestellten Maßnahmen reichten nicht aus, die Lagerung gänzlich zu unterbinden und um damit nicht mehr von einem Überlassen durch ihn zur Benützung, nämlich von einem Überlassen zur Benützung zu Lagerzwecken, sprechen zu müssen. Die gesetzten Maßnahmen (Schlüsselabnahme, Schlüsselrückgabe, Ab- und Wiederandrehen von Wasser und Strom) ermöglichten faktisch vielmehr sogar den Zweck, zwischen dem etappenweisen Verbringen von Teilen der Sachen für die verbliebenen Sachen in der baulichen Anlage ein Lager zu bieten bzw die bauliche Anlage als solches zu nutzen. Der Beschwerdeführer hätte vielmehr sämtliche ihm zur Verfügung stehende erforderliche Maßnahmen ergreifen müssen, um der Lagerung ein endgültiges und sofortiges Ende zu setzen (wie eine solche Vereinbarung laut Beschwerdevorbringen auch nach Auflösung des Bestandsvertrages getroffen worden wäre), dies etwa durch Einbringung einer zivilrechtlichen Unterlassungsklage der Benützung oder auch einer Räumungsklage, dies insbesondere auch im vorgeworfenen Tatzeitraum, als – so festgestellt – ein ausreichendes Ausweichquartier zur Verfügung stand.

Der Verwaltungsgerichtshof führt in ständiger Rechtsprechung etwa aus, dass eine auf einem verwaltungsbehördlichen Auftrag beruhende Unterlassungsklage nämlich keineswegs als von vornherein aussichtslos und daher unzumutbar anzusehen wäre (vgl etwa VwGH 12.12.1991, 91/06/0124; VwGH 23.06.2009, 2006/06/0131; ua). Vergleichbares muss aber wohl auch in einem Fall wie dem Vorliegenden für die Einbringung einer Unterlassungs- bzw auch Räumungsklage gelten, dies insbesondere auch im Hinblick auf den vorerwähnten Umstand eines vorhandenen Ausweichquartiers im Tatzeitraum.

Es träfe damit aber auch nicht eine Auffassung zu, der Beschwerdeführer hätte keinen relevanten Einfluss auf die Unterbindung einer ungewollten und auch unzulässigen Benützung seiner baulichen Anlage zur Lagerung von Sachen gehabt.

Nutzungsentgelt für die Lagerung wurde vom Beschwerdeführer eingefordert, Strom und Wasser (mit Unterbrechungen) zur Verfügung gestellt.

Im Hinblick auf die Einordnung der Möglichkeit zur Lagerung als eine Form der Benützung und der vorwerfbaren Überlassung zur Benützung ist auch auf den Gegenstand des Pachtvertrages Rückgriff zu nehmen, als dieser ausdrücklich auch die Lagerung von Handelswaren, wie Teile von Schirmbars etc sowie auch die Lagerung von pyrotechnischen Gegenständen umfasste.

Der Beschwerdeführer hat die objektive Tatseite der ihm angelasteten Überlassung der baulichen Anlage zur Benützung einer nicht vollendeten baulichen Anlage erfüllt.

Subjektive Tatseite:

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes“ – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

Eine Glaubhaftmachung in diesem Sinne ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen. Der Beschwerdeführer konnte gegenständlich keine (überzeugenden) Umstände vorbringen, die ein fehlendes Verschulden aufzeigen könnten.

Der Beschwerdeführer wusste, dass die bauliche Anlage nicht vollendet ist. Dies gesteht er in der Beschwerde ausdrücklich zu. Dem Beschwerdeführer war das Benützungsverbot nach seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung bekannt und bewusst. Er gibt an, aus diesem Grunde dem DD die Benützung auch untersagt zu haben. Der Beschwerdeführer wusste aufgrund der gegen ihn bereits erlassenen Straferkenntnisse, dass auch Lagerzwecke ein Benützen darstellen und das Gewähren zu Lagerzwecken damit ein Überlassen der baulichen Anlage zu entsprechender Benützung. Es war auch schon die Lagerung von Waren ausdrücklicher Pachtgegenstand des Pachtvertrags aus dem Jahre 2018. Der Beschwerdeführer hat es aber unterlassen, alles im zur Verfügung Stehende zu unternehmen, um die Lagerung der Sachen wirkungsvoll und unmittelbar zu unterbinden. Er hat vielmehr durch seine festgestellte Vorgangsweise gerade auch im Tatzeitraum die Lagerung faktisch zugelassen. Hinsichtlich des Verschuldensgrades ist dem Beschwerdeführer somit jedenfalls bedingter Vorsatz anzulasten. Der Beschwerdeführer hat die Verwirklichung des dem Tatbild entsprechenden Sachverhalts damit ernstlich für möglich gehalten und sich mit ihr abgefunden.

Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Hinsichtlich des Verschuldens war – wie ausgeführt – von bedingt vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen.

Der Unrechtsgehalt der angelasteten Verwaltungsübertretung, die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung ist insbesondere im Hinblick auf die Gewährleistung der Effektivität der baurechtlichen Bestimmungen als nicht unerheblich zu werten. Der Unrechtsgehalt der Übertretung kommt auch im dafür vorgesehenen Strafrahmen bis zu Euro 36.300,00 zum Ausdruck.

Der Beschwerdeführer ist nicht unbescholten. Der Milderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit ist damit nicht gegeben. Sowohl für die belangte Behörde als auch für das Landesverwaltungsgericht Tirol bestand hingegen keine Verpflichtung, Ermittlungen über das Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen.

Erschwerend war zu werten, dass der Beschwerdeführer bereits drei Mal aufgrund auf gleicher schädlicher Neigung beruhender Taten strafvorgemerkt aufscheint.

Infolge nicht gewollter Mitteilung seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse ist nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur eine Einschätzung vorzunehmen. Dabei ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen. Der Beschwerdeführer machte auch zu seinen Sorgepflichten keine Aussage.

Die Höhe der Geldstrafe war in Anbetracht der Einschränkung des Tatzeitraums und des Benützungsüberlassungsvorhaltes auf die Überlassung der baulichen Anlage als Lager herabzusetzen. Die Höhe der verhängten Strafe war aber insbesondere im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung und die Erschwerungsgründe sowie auch aus spezial- und generalpräventiven Gründen geboten.

Kosten zum Beschwerdeverfahren waren infolge spruchgemäßer teilweiser Stattgebung der Beschwerde nicht vorzuschreiben (§ 52 VwGVG, 20% der verhängten Strafe).

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter Punkt V zitierte höchstgerichtliche Judikatur wird verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Mair

(Richterin)