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LVwG-2024/37/1664-9•LVwG T LVwG-2024/37/1664-9
LVwG-2024/37/1664-9Tribunal Administrativo Regional28 de nov. de 2024
Arzneiwaren<br/>Verbringung<br/>(nachträgliche) Meldung<br/>
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hirn über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch RA BB, Rechtsanwalt in **** Y, gegen den Bescheid der CC (= belangte Behörde) vom 15.05.2024, ***, betreffend eine Beschlagnahme nach dem Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010), nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid im Hinblick auf die Beschlagnahme der 60 Stück Tudca (Bezeichnung laut Originalpackung: „Allaes TUDCA“) ersatzlos behoben, im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 14.05.2024, ***, erstattete das Zollamt Österreich, Zollstelle **** Y, Anzeige gegen den Beschwerdeführer (= AA, Adresse 1, **** Z) wegen der versuchten Verbringung von Arzneiwaren, und zwar 60 Stück Tudca und 100 Stück Enclomiphene Citrate, ohne nachträglicher Meldung gemäß § 6 Arzneiwaren-einfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010) oder ohne Meldung entgegen den §§ 7, 8 oder 9 AWEG 2010.
Mit Bescheid vom 15.05.2024, ***, beschlagnahmte die belangte Behörde aufgrund des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs 1 in Verbindung mit (iVm) § 6 iVm § 21 Abs 1 Z 2 AWEG 2010 die an den Beschwerdeführer an dessen Wohnadresse adressierten Arzneiwaren, nämlich 60 Stück Tudca und 100 Stück Enclomiphene Citrate. Da diese Arzneiwaren ohne Vorliegen der erforderlichen Meldung in das österreichische Bundesgebiet verbracht worden seien, bestünde der Verdacht einer Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs 1 iVm § 6 iVm § 21 Abs 1 Z 2 AWEG 2010.
Gegen den Beschlagnahmebescheid vom 15.05.2024 erhob AA, vertreten durch RA BB Rechtsanwalt in **** Y, mit Schriftsatz vom 11.06.2024 fristgerecht Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.
Über Ersuchen des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 27.06.2024, ***, untersuchte die Technische Untersuchungsanstalt des Zollamtes Österreich die verfahrensgegenständlichen Produkte. Die Untersuchungsbefunde – ETOS-Untersuchungsbefund ***, vom 20.08.2024 und ETOS-Untersuchungsbefund *** vom 22.08.2024 – übermittelte das Zollamt Österreich mit Schriftsatz vom 26.08.2024. In Wahrung des Parteiengehörs leitete das Landesverwaltungsgericht Tirol die beiden genannten Untersuchungsbefunde mit Schriftsatz vom 27.08.2024, ***, an den Beschwerdeführer und die belangte Behörde weiter. Der Beschwerdeführer äußerte sich zu den Untersuchungsergebnissen der Technischen Untersuchungsanstalt des Zollamtes Österreich mit Schriftsatz vom 18.09.2024.
Am 18.11.2024 fand die öffentliche mündliche Verhandlung statt. Der Beschwerdeführer verwies dabei auf das bisherige Vorbringen, insbesondere in der Beschwerde vom 11.06.2024 und in der Äußerung vom 18.09.2024.
Beweis wurde aufgenommen durch die Einvernahme des Beschwerdeführers als Partei und durch Einvernahme des technischen Amtssachverständigen DD, Technische Untersuchungsanstalt des Zollamtes Österreich. Von einer Verlesung des behördlichen Aktes und des verwaltungsgerichtlichen Aktes konnte gemäß § 48 Abs 2 VwGVG Abstand genommen werden.
Weitere Beweise wurden nicht beantragt und auch nicht aufgenommen.
II.Beschwerdevorbringen:
Der Beschwerdeführer bestritt nicht, die 60 Stück Tudca und 100 Stück Enclomiphene Citrate im Fernabsatz bestellt zu haben. Die Anwendung des § 39 Abs 1 VStG setze allerdings die Prüfung voraus, ob die Beschlagnahme zur Sicherung des Verfalls überhaupt geboten sei. Insbesondere seien die Gründe für eine Beschlagnahme anzugeben. Eine solche Begründung enthalte der angefochtene Bescheid jedoch nicht. Die belangte Behörde erläutere nicht, weshalb die 60 Stück Tudca und die 100 Stück Enclomiphene Citrate unter die Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur der EU (§ 2 Z 1 lit c AWEG 2010) fallen würden. Insbesondere befänden sich Tudca und Enclomiphene Citrate nicht namentlich auf der Liste der Kombinierten Nomenklatur. Die belangte Behörde habe somit keine Feststellungen zur Einordnung von Tudca und Enclomiphene Citrate unter die Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur der EU getroffen. Mangels Überprüfbarkeit leide somit der angefochtene Beschlagnahmebescheid an einem wesentlichen Mangel.
Unabhängig davon treffe ihn [= den Beschwerdeführer] auch kein Verschulden. Die Bestellung sei ihm nicht vorwerfbar, zumal eine Vielzahl von Online-Shops, selbst Amazon, Tudca und Enclomiphene Citrate anbieten würden. Er [= der Beschwerdeführer] habe Tudca und Enclomiphene Citrate im Selbstversuch (für sich selbst) ausprobieren wollen.
Der ETOS-Untersuchungsbefund *** zeige, dass es sich beim Produkt „Enclomiphene Citrate“ um kein Hormon handle. Auch unter Heranziehung der WADA-Verbotsliste sei die Einordnung von Enclomilad, Enclomiphene Citrate über Clomifen unter Waren der Position 3004 im Sinne der Nomenklatur nicht möglich. Clomifen entspreche nicht Enclomifen. Der Untersuchungsbefund zeige lediglich auf, dass Clomifen nach der WADA-Verbotsliste als „S4. Hormon- und Stoffwechsel-Modulatoren, 4.2 Antiöstrogene Substanzen“ bezeichnet werde. Eine eindeutige Einordnung von Enclomilad, Enclomiphene Citrate unter „Waren der Position 3004“ im Sinne der Nomenklatur ergebe sich aus dem zitierten Untersuchungsbefund nicht. Dieses Produkt falle somit nicht unter den Begriff der Arzneiware im Sinne des § 2 Abs 1 lit c AWEG 2010.
Der ETOS-Untersuchungsbefund *** zeige, dass es sich bei „Allaes – TUDCA“ um „Zucker“ handle. Grenzwerte würden nicht überschritten. Das genannte Produkt falle nicht unter „Waren der Position 3004“ im Sinne der Nomenklatur.
Da die beiden Produkte „Allaes – Tudca“ noch „Driada Medical – Enclomilad, Enclomiphene Citrate“ nicht unter „Waren der Position 3004“ im Sinne der Nomenklatur zu subsumieren seien, verbiete sich die Anwendung des § 2 Abs 1 lit c AWEG 2010 auf diese Produkte. Der angefochtene Beschlagnahmebescheid sei somit auch inhaltlich rechtswidrig.
III.Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer bestellte über sein Handy im Internet 60 Stück TUDCA und 100 Stück Enclomiphene Citrate. Die Bestellung erfolgte über eine Seite im Internet, auf der verschiedenen Nahrungsergänzungsmittel angeführt waren.
Bei der Kontrolle am 04.04.2024 im Postverteilerzentrum **** Y, Adresse 2, wurden aus Litauen (***** X) kommende, an den Beschwerdeführer an dessen Adresse gesendete Postsendungen - 60 Stück Tudca und 100 Stück Enclomiphene Citrate – festgestellt und vorläufig beschlagnahmt. Der Versender dieser Lieferung war „EE, ***** X“.
Die Kapseln des verfahrensgegenständlichen Produktes „TUDCA“ – dieses Kürzel steht für „Tauroursodeoxycholsäure“ – bestehen aus einem Cellulosederivat. Das Pulver ist eine Zubereitung aus Stärkeabbauprodukten sowie geringen Zusätzen und Hilfsstoffen. Tauroursodesoxycholsäure (kurz: TUDCA) ist in diesen Kapseln nicht enthalten. Das verfahrensgegenständliche Produkt „TUDCA“ besteht zu etwa 80 % aus Maltodextrin (= abgebaute Stärke). Das an den Beschwerdeführer gelieferte Produkt „TUDCA“ ist somit ein „Fake-Erzeugnis“. In den vom Beschwerdeführer bestellten, verfahrensgegenständlichen Kapseln des Produktes TUDCA ist der angeführte arzneiliche Wirkstoff nicht enthalten, sodass dieses Produkt den Erzeugnissen der Lebensmittelzubereitung zuzuordnen ist.
Die vom Beschwerdeführer bestellten Tabletten – insgesamt 100 – des Produktes Enclomiphene Citrate enthalten den arzneilichen Wirkstoff „Enclomifencitrat“ in einer Matrix aus mikrokristalliner Cellulose und modifizierter Stärke. Enclomifen ist das (E)-Isomer von Clomifen. Clomifen ist ein Gemisch von (E)- und (Z)-Isomeren in einem Verhältnis von 62:38. Das (Z)-Isomer hat den internationalen Freinamen „Zuclomifen“. Enclomifen ist ein selektiver Östrogen-Rezeptormodulator (SERM) und wird zur Auslösung eines Eisprunges (Ovulation) bei Frauen mit Kinderwunsch verwendet. Clomifen ist in der WADA-Verbotsliste 2024 unter „S4. Hormon- und Stoffwechsel-Modulatoren 4.2 Antiöstrogene Substanzen [Antiöstrogene und Selektive Estrogen-Rezeptor Modulatoren (SERMs)] genannt.
IV.Beweiswürdigung:
Die Bestellung der verfahrensgegenständlichen Produkte durch den Beschwerdeführer über eine Internetseite ist unbestritten. Deren Feststellung im Zuge einer Kontrolle des Zollamtes Österreich, Zollstelle **** Y am 04.04.2024 sowie die nachfolgende vorläufige Beschlagnahme ist in der Anzeige vom 14.05.2024, ***, dokumentiert. Die Technische Untersuchungsanstalt des Zollamtes Österreich führte eine analytische Untersuchung der verfahrensgegenständlichen, vom Beschwerdeführer über Internet bestellten Produkte durch. Die Ergebnisse fanden Eingang in den ETOS-Untersuchungsbefund *** und ETOS-Untersuchungsbefund ***. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.11.2024 erläuterte der zuständige technische Amtssachverständige DD die Durchführung der analytischen Untersuchung sowie die dabei gewonnenen Ergebnisse. Der technische Amtssachverständige erläuterte die bei den analytischen Untersuchungen festgestellten Inhaltsstoffe der verfahrensgegenständlichen Produkte und erklärte schlüssig und nachvollziehbar, ob und inwiefern es sich dabei um arzneiliche Wirkstoffe handelt.
Auf den angeführten Beweismitteln beruht die Sachverhaltsdarstellung in Kapitel III. des gegenständlichen Erkenntnisses.
V.Rechtslage:
1. Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010:
Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 (AWEG 2010), BGBl I Nr 79/2010, in den Fassungen BGBl I Nr 79/2010 (§§ 2, 3, 6, 17 und 21) sowie BGBl I Nr 162/2013 (§§ 5 und 19), lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:
„Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:
1. Arzneiwaren: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl. Nr. L 256 vom 07. 09. 1987, S 1:
a)Waren der Unterposition 3002 20,
b)Waren der Unterposition 3002 30,
c)Waren der Position 3004,
d)Röntgenkontrastmittel und diagnostische Reagenzien zur innerlichen Anwendung am Patienten aus der Unterposition 3006 30,
e)Waren der Unterposition 3006 60, und
f)Netzflüssigkeiten für harte Kontaktlinsen und Pflegeprodukte für weiche Kontaktlinsen aus der Unterposition 3307 90;
2. Blutprodukte: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87:
a)Placenten aus der Unternummer 3001 90, und
b)Waren der Unterpositionen 3002 10 und 3002 9010;
3. Produkte natürlicher Heilvorkommen: Waren der Unterpositionen 2201 10, ex 2201 90, ex 2501 00, ex 2530 90, ex 3003 90 und 3004 90 im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87;
4. Einfuhr: Beförderung von Arzneiwaren, Blutprodukten oder Produkten natürlicher Heilvorkommen aus Staaten, die nicht Vertragsparteien des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) sind, in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;
5. Verbringen: Beförderung von Arzneiwaren oder Blutprodukten aus einer Vertragspartei des EWR in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;
6. Fernabsatz: Abschluss eines Vertrages unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel;
7. Fernkommunikationsmittel: Kommunikationsmittel, die zum Abschluss eines Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien verwendet werden können, insbesondere Drucksachen mit oder ohne Anschrift, Kataloge, Pressewerbungen mit Bestellschein, vorgefertigte Standardbriefe, Ferngespräche mit Personen oder Automaten als Gesprächspartner, Hörfunk, Bildtelefon, Telekopie, Teleshopping sowie öffentlich zugängliche elektronische Medien, die eine individuelle Kommunikation ermöglichen, wie etwa das Internet oder die elektronische Post.
„Einfuhr, Verbringen, Behördenzuständigkeit
§ 3. (1) Die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, ist, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.
(2) Für die Ausstellung von Einfuhrbescheinigungen und die Entgegennahme von Meldungen ist das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zuständig.“
„Antrags- und Meldeberechtigung
§ 4. (1) Zur Antragsstellung und Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung und zur Meldung sind berechtigt:
3. Unternehmen, die in einer Vertragspartei des EWR zum Vertrieb von Arzneiwaren berrechtigt sind.
[…]“
„Einfuhrbescheinigung
§ 5. (1) Eine Einfuhrbescheinigung gemäß § 3 darf nur für Arzneiwaren ausgestellt werden, die
1. zur Wiederausfuhr aus dem Bundesgebiet bestimmt sind, oder
2. für wissenschaftliche Zwecke nicht zur Anwendung an Mensch oder Tier bestimmt sind oder
3. zur Anwendung an Mensch oder Tier für medizinische, zahnmedizinische, veterinärmedizinische oder wissenschaftliche Zwecke benötigt werden.
„Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten im Fernabsatz
§ 17. (1) Der Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, ist verboten.
(2) Arzneiwaren und Blutprodukte, die entgegen Abs. 1 eingeführt oder verbracht werden, sind dem Absender zurück zu übermitteln, oder sofern dies nicht möglich ist, zu vernichten. Die Kosten dafür trägt jeweils der Besteller.
[…].“
„Befugnisse der Organe der Zollverwaltung
§ 19. (1) Die Einfuhrbescheinigung gemäß § 3, der Nachweis der erfolgten Meldung gemäß § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 oder § 14 Abs. 1, die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gemäß § 12 Abs. 1 und die Einfuhrbescheinigung gemäß § 18 Abs. 1 sind erforderliche Unterlagen zur Zollanmeldung im Sinne des Art. 162 der Verordnung (EU) Nr. 952/2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (Zollkodex), ABl. Nr. L 269 vom 10.10.2013 S. 1, in der Fassung der Berichtigung ABl. Nr. L 287 vom 29.10.2013 S. 90. Ferner sind diese Unterlagen den Zollbehörden und ihren Organen im Rahmen der diesen gemäß § 29 ZollR-DG und diesem Bundesgesetz eingeräumten Befugnisse auf Verlangen vorzuweisen.
(2) Zur Sicherung des Verfalls oder zu Zwecken der Beweissicherung können Waren auch durch die Organe der Zollverwaltung vorläufig beschlagnahmt werden. Diese Organe haben die Beschlagnahme der zur Strafverfolgung zuständigen Behörde ungesäumt anzuzeigen und die beschlagnahmten Waren dieser abzuliefern.“
„Strafbestimmungen
§ 21. (1) Wer
1. Arzneiwaren entgegen § 3 ohne Einfuhrbescheinigung einführt, oder
2. bei Arzneiwaren die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 6 unterlässt oder Arzneiwaren ohne Meldung entgegen §§ 7, 8 oder 9 verbringt, oder
[…]
begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 600 Euro, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu 7 260 Euro zu bestrafen.
[…]
(3) Die dem Täter oder Mitschuldigen gehörigen Waren, die den Gegenstand der strafbaren Handlung bilden, können für verfallen erklärt werden, wenn die Tat vorsätzlich begangen worden ist. Auf den Verfall dieser Waren kann auch selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.“
2. Verwaltungsstrafgesetz 1991:
Die entscheidungswesentliche Bestimmung des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991, in der Fassung BGBl I Nr 57/2018 (§ 39), lautet samt Überschrift auszugsweise wie folgt:
„Beschlagnahme von Verfallsgegenständen
§ 39. (1) Liegt der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vor, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, so kann die Behörde zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen.
[…]“
3. Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz:
Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idF BGBl I Nr 57/2018, lauten samt Überschriften auszugweise wie folgt:
„Schluss der Verhandlung
§ 47. (1) Das Verfahren ist möglichst in einer Verhandlung abzuschließen. Wenn sich die Vernehmung des der Verhandlung fern gebliebenen Beschuldigten oder die Aufnahme weiterer Beweise als notwendig erweist, dann ist die Verhandlung zu vertagen.
[…]
(4) Hierauf ist die Verhandlung zu schließen. Im Verfahren vor dem Senat zieht sich dieser zur Beratung und Abstimmung zurück. Der Spruch des Erkenntnisses und seine wesentliche Begründung sind nach Möglichkeit sofort zu beschließen und zu verkünden.“
„Erkenntnisse
§ 50. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen und das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.
[…]“
VI.Erwägungen
1. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde:
Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen.
Der angefochtene Bescheid vom 15.05.2024, ***, wurde dem Beschwerdeführer am 23.05.2024 zugestellt. Die gegen den Beschlagnahmebescheid erhobene Beschwerde wurde am 11.06.2024 und damit innerhalb der vierwöchigen Beschwerdefrist bei der Post aufgegeben. Die Erhebung der Beschwerde erfolgte somit fristgerecht.
2. Zur Zuständigkeit der belangten Behörde:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist maßgeblicher Ort gemäß § 27 Abs 1 VStG jener Ort, an dem die Bestellung abgegeben worden ist (VwGH 27.02.2019, Ro 2019/10/0004). Der Beschwerdeführer bestellte die verfahrensgegenständlichen Produkte im Internet und wurde auch mit seiner korrekten Adresse als Empfänger angeführt. Die gegenständlichen Produkte waren somit für den Beschwerdeführer bestimmt. Dementsprechend ist die Zuständigkeit der belangten Behörde gegeben.
Gegenstand des angefochtenen Bescheides ist die Beschlagnahme näher bezeichneter Produkte auf der Grundlage des § 39 Abs 1 VStG. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um einen verfahrensrechtlichen Bescheid. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 39 Abs 1 VStG genügt für die Rechtmäßigkeit der Sicherungsmaßnahme der bloße Verdacht einer Verwaltungsübertretung, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist (vgl VwGH 29.04.2002, 96/17/0431).
Das Bestellen von Arzneiwaren ist dem Verbringen im Sinne des § 2 Z 5 iVm § 3 AWEG 2010 gleichzusetzen. Ein Verhalten, das § 3 Abs 1 AWEG 2010 sowie § 17 Abs 1 AWEG 2010 verwirklicht, ist im Grunde des § 21 Abs 1 AWEG 2010 strafbar, auch wenn ein Verstoß gegen § 17 Abs 1 AWEG 2010 nicht mit Strafe bedroht ist (so ausdrücklich VwGH 27.02.2019, Ro 2019/10/0004).
3.2. Zur Qualifizierung der verfahrensgegenständlichen Produkte:
Das vom Beschwerdeführer bestellte Produkt „Allaes - TUDCA“ in Form von 60 500 mg–Kapseln besteht zu etwa 80 % aus Maltodextrin (= abgebaute Stärke). Das Produkt enthält jedoch nicht Tauroursodeoxycholsäure und somit keinen arzneilichen Wirkstoff. Dieses Produkt ist im Sinne der Verordnung (EWG) Nr 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl Nr 256 vom 07.09.1987, Waren der Position 2106 („Lebensmittelzubereitungen, anderweitig weder genannt noch inbegriffen“), konkret der KN 21069098 49; 7015; U999; V999, zuzuordnen. Das vom Beschwerdeführer bestellte Produkt „Allaes - TUDCA“ ist folglich keine Arzneiware gemäß § 2 Abs 1 lit c AWEG 2010. Deren Verbringung nach Österreich war nicht meldepflichtig im Sinne des § 3 Abs 1 AWEG 2010. Folglich liegt auch nicht der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 Z 2 AWEG 2010 vor.
Das vom Beschwerdeführer bestellte Produkt „Enclomiphene Citrate“ enthält den arzneilichen Wirkstoff Enclomifencitrat. Dieser Umstand ist für die Zuordnung zu Waren der Position 3004 im Sinne der Verordnung (EWG) Nr 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl Nr 256 vom 07.09.1987, entscheidend. Dieses Regelwerk listet nicht die einzelnen arzneilichen Wirkstoffe auf, entscheidend für die Zuordnung der Waren der Position 3004 ist der Umstand, dass sie einen arzneilichen Wirkstoff enthalten. Dies ist bei dem vom Beschwerdeführer bestellten Produkt „Enclomiphene Citrate“ der Fall. Das vom Beschwerdeführer bestellte Produkt „Enclomiphene Citrate (Bezeichnung auf der Originalpackung: „Driada Medical – Enclomilad, Enclomiphene Citrate“) ist somit eine Arzneiware im Sinne des § 2 Abs 1 lit c AWEG 2010.
Das Verbringen dieses Arzneimittels in das Bundesgebiet (vgl § 2 Z 5 AWEG 2010) war nur zulässig, wenn eine entsprechende Meldung erfolgt wäre (vgl § 8 Abs 1 AWEG 2010). Allerdings sind zur Meldung nur öffentliche Apotheken, Anstaltsapotheken und näher bezeichnete Unternehmen berechtigt (vgl § 4 Abs 1 Z 1 bis 3 AWEG 2010).
Der Beschwerdeführer bestellte im Fernabsatz das Produkt „Driada Medical - Enclomilad, Enclomiphene Citrate“ und folglich Arzneiwaren gemäß § 2 Abs 1 lit c AWEG 2010. Da der Beschwerdeführer nicht zur Meldung gemäß § 4 Abs 1 AWEG 2010 berechtigt war und ist, widersprach der Bezug der im Fernabsatz bestellten Arzneiware „Enclomiphene Citrate“ dem Verbot des § 17 Abs 1 AWEG 2010. Damit besteht der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 Z 2 iVm § 3 AWEG 2010. Die Ausnahmetatbestände des § 11 Abs 1 AWEG 2010 waren im gegenständlichen Fall nicht relevant.
Das vom Beschwerdeführer bestellte Produkt „Allaes – TUDCA“ enthält keinen arzneilichen Wirkstoff und ist somit keine Arzneiware iSd § 2 Abs 1 lit c AWEG 2010. Das Verbringen dieses Erzeugnisses bedurfte keiner Meldung gemäß § 3 Abs 1 AWEG 2010. Diese Bestellung widersprach somit nicht dem Verbot des § 17 Abs 1 AWEG 2010, es bestand bezogen auf dieses Produkt somit auch nicht der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 Z 2 iVm § 3 AWEG 2010. Die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nach § 21 Abs 3 AWEG 2010 lagen für dieses Produkt nicht vor.
Demgegenüber ist das vom Beschwerdeführer über Internet bestellte Produkt „Driada Medical - Enclomilad, Enclomiphene Citrate“ als Arzneiware im Sinne des § 2 Abs 1 lit c AWEG 2010 zu qualifizieren. Da der Beschwerdeführer nicht zur Meldung gemäß § 4 Abs 1 AWEG 2010 berechtigt war und ist, widersprach die Bestellung dieses Produktes in Form von 100 Tabletten dem Verbot des § 17 Abs 1 AWEG 2010. Damit besteht der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 Z 2 iVm § 3 AWEG 2010. Ein mögliches Verschulden des Beschwerdeführers bei der Bestellung des genannten als Arzneiware zu qualifizierenden Produktes ist bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der von der belangten Behörde vorgenommenen Beschlagnahme nicht zu prüfen. Auf das diesbezügliche Beschwerde-vorbringen war daher nicht näher einzugehen.
Aufgrund des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung war die belangte Behörde gemäß § 39 Abs 1 VStG berechtigt, die vom Beschwerdeführer bestellte und in das österreichische Bundesgebiet verbrachte Arzneiware „Enclomiphene Citrate“ zu beschlagnahmen. Für diese Arzneiware ist gemäß § 21 Abs 3 AWEG 2010 bei Vollendung einer vorsätzlich begangenen Verwaltungsübertretung der Verfall vorgesehen.
Dementsprechend war der Beschwerde im Hinblick auf das Produkt „Allaes - TUDCA“ Folge zu geben und diesbezüglich die Beschlagnahme aufzuheben. Demgegenüber war im Hinblick auf das Produkt „Enclomiphene Citrate“ die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Dementsprechend lautet Spruchpunkt 1. des gegenständlichen Erkenntnisses.
4.2. Zur Ausfertigung des Erkenntnisses:
Nach § 47 Abs 4 letzter Satz VwGVG sind in Verfahren in Verwaltungsstrafsachen nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung der Spruch des Erkenntnisses und seine wesentliche Begründung nach Möglichkeit sofort zu beschließen und zu verkünden. Die Verkündung der Entscheidung direkt nach der Verhandlung stellt nach der zitierten Bestimmung den, wenn auch in der Praxis nicht immer umsetzbaren, Regelfall dar. Ist eine anschließende Verkündung nicht möglich, etwa wegen der Komplexität der Sach- oder Rechtslage, hat die Entscheidung schriftlich zu ergehen. Bedarf die Fällung des Erkenntnisses (etwa die Beweiswürdigung) reiflicher Überlegung, so kann das Verwaltungsgericht von der sofortigen Verkündung Abstand nehmen. Andernfalls belastet die rechtswidrige Unterlassung der Verkündung durch das Verwaltungsgericht das Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit (VwGH 11.09.2019, Ra 2019/02/0110; dieser Entscheidung folgend VwGH 02.10.2020, Ra 2020/02/0182).
Das Verwaltungsgericht hat ein Absehen von der mündlichen Verkündung zu begründen. Eine solche Begründung im Einzelfall ist, wenn sie in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze erfolgt, nicht revisibel (VwGH 02.10.2020, Ra 2020/02/0182, mit weiteren Nachweisen; dieser Entscheidung folgend VwGH 12.02.2021, Ra 2020/02/0291).
Das Landesverwaltungsgericht Tirol führte unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durch. Im Rahmen dieses Verfahrens erfolgte eine analytische Untersuchung der vom Beschwerdeführer bestellten verfahrensgegenständlichen Produkte. Die anhand der erstellten Untersuchungsbefunde und den Aussagen des technischen Amtssachverständigen erforderliche Beweiswürdigung rechtfertigt bereits das Absehen einer mündlichen Verkündung. Darüber hinaus verzichtete der Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf die mündliche Verkündung der Entscheidung.
VII.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die gegenständliche Entscheidung beruht auf den eindeutigen Bestimmungen des AWEG 2010 und des § 39 VStG. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt somit nicht vor (vgl VwGH 16.11.2023, Ra 2023/09/0162). Darüber hinaus ist das Landesverwaltungsgericht Tirol von der einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 39 Abs 1 VStG nicht abgewichen. Dementsprechend wird die ordentliche Revision gemäß Spruchpunkt 2. des gegenständlichen Erkenntnisses nicht zugelassen.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Hirn
(Richter)
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