Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/40/1626-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.12.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.40.1626.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Piccolroaz über die Beschwerde des AA, vertreten durch BB Rechtsanwälte, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 16.05.2023, ***, betreffend eine Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind Euro 300,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde wurde dem Beschuldigten Nachstehendes zur Last gelegt:

„Datum/Zeit:17.03.2023

Ort:**** Y, Adresse 2

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC GmbH, **** Y, zu verantworten, dass diese vom Standort **** Y, Adresse 2 aus, Tätigkeiten, die den Gegenstand des Gewerbes "Gewerbliche Vermögensberatung gern. § 94 Z 75 GewO" bilden, an einen größeren Kreis von Personen angeboten, obwohl dafür keine Gewerbeberechtigung besteht. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird jedoch der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten

Auf der Homepage https://www.***.at/ wurde unter Schuldenregulierung/Schuldenvergleich/Entschuldung eine Beratung in finanziellen Angelegenheiten, insbesondere bei Schulden, angeboten.

Die CC GmbH, **** Y, haftet gem. § 9 Abs 7 VStG für die gegen AA, geb. 29.11.1962, verhängte Geldstrafe zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 366 Abs. 1 Zif. 1 i.V.m. § 1 Abs. 4 zweiter Satz Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2018

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

€ 1.500,00

8 Tage(n) 0 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 366 Abs. 1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194/1994, idF BGBl I Nr 65/2020

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 150,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 1.650,00“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde bringt der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass dem angefochtenen Straferkenntnis nicht zu entnehmen sei, von welchen konkreten Sachverhaltsgrundlagen es ausgehe. Es beschränke sich in den Entscheidungsgründen auf die Feststellung, dass aus der amtswegig eingeholten Internetabfrage vom 17.03.2023 hervorgehe, dass nach wie vor Tätigkeiten angeboten würden, für welche keine entsprechende Gewerbeberechtigung vorläge. Der Beschuldigte habe in seiner Rechtfertigung ausführlich dargelegt, dass die CC GmbH ausschließlich Finanzsanierungen für (vermögenslose) überschuldete Personen anbiete, wobei hierunter die Hilfestellung und Unterstützung beim Schuldenabbau nicht aber eine Kredit- oder Darlehensgewährung zu verstehen sei. Die Tätigkeit der CC GmbH beschränke sich dabei auf die Verbindlichkeiten des Kunden, es würden keine wie auch immer gearteten Beratungen über sein Vermögen bzw Vermögensveranlagungen erfolgen. Die CC GmbH fungiere als Mittler zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern. Es finde weder eine Beratung hinsichtlich einer möglichen Kreditvergabe noch sonstige Analysen der finanziellen Verhältnisse des Kunden statt. Die CC GmbH vergebe auch keine Kredite oder Darlehen und setze keine Eigenmittel ein, um Schulden des Kunden zu begleichen. Der Fokus der CC GmbH liege vielmehr in der Kommunikation mit den Gläubigern und dem Kunden. Es sei nicht nachvollziehbar, aufgrund welchen konkreten Beweisergebnisses die Behörde zur Feststellung gelange, dass die CC GmbH Beratungen in finanziellen Angelegenheiten anbiete. Die CC GmbH biete lediglich eine Beratung in Form eines Erstgespräches ohne jegliche Rechtsberatung an. Es handle sich dabei in keiner Weise um eine Beratung in finanziellen Angelegenheiten. Die Tätigkeit der gewerblichen Vermögensberatung umfasse nach der Legaldefinition des § 123a GewO (?) einerseits die Beratung bei Aufbau, Sicherung und Erhaltung von Vermögen und Finanzierung, andererseits die Vermittlung von Veranlagungen und Investitionen. ausgenommen Finanzinstrumente von Personal- und Hypothekarkrediten und Finanzierungen sowie Lebens- und Unfallversicherungen. Das Landesverwaltungsgericht Tirol sei in seiner Entscheidung der Auffassung gewesen, dass es keinen Unterschied mache, ob es sich bei dem Vermögen, auf welches die angebotenen Leistungen abzielten, um Schulden, sohin „negatives“ Vermögen handle, welche reduziert werden sollten. Auch eine Schuldenregulierung stelle einen Vermögensaufbau dar. Worauf sich diese Rechtsauffassung konkret stütze bzw wie sich diese begründe sei dem zitierten Erkenntnis nicht zu entnehmen. Zu dieser Frage existiere im Übrigen auch noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dass auch eine Schuldenreduzierung einen Vermögensaufbau darstelle, könne weder dem Gesetzestext selbst im Sinne der Wortinterpretation entnommen noch durch die systematische historische oder teleologische Interpretation ausgelegt werden. Bei der CC GmbH handle es sich um keine Finanzdienstleiterin. Wäre tatsächlich auch der Schuldenabbau unter dem Begriff des Vermögensaufbaus zu subsumieren, Seite der Gesetzgeber dies ausdrücklich als weiteres Tatbestandsmerkmal in die gesetzliche Bestimmung aufnehmen müssen.

Am 23.10.2023 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt, in welcher sich der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsbeistand vertreten ließ und ein informierter Vertreter der CC GmbH einvernommen wurde.

II.Sachverhalt:

Im Internetauftritt vom 17.03.2023 der CC GmbH mit Sitz in Y, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der nunmehrige Beschwerdeführer ist, wird unter anderem folgendes angeboten: „Die CC GmbH reguliert ihre Schulden und Verbindlichkeiten! Wir ermitteln bereits zu Beginn der Finanzsanierung gemeinsam mit ihnen ihre persönliche Rate. In dieser rechnen wir unser Honorar mit ein. So bleibt die Rate über den ganzen Zeitraum der Entschuldung gleich. Zu Beginn übersenden sie uns ihre Basisdaten (alle Kontaktdaten, die exakte Schuldsumme, Anzahl der Gläubiger, ihr monatliches Nettoeinkommen). In weiterer Folge klären wir telefonisch ihre Situation und ihre Entschuldungsmöglichkeiten. Wenn sie die CC GmbH bereits beauftragt haben sind wir der Ansprechpartner ihrer Gläubiger – und nur wir. Sie sollten ein Gespräch mit Verweis an uns verweigern. Lassen sie sich nicht verunsichern! Wir kontaktieren ihre Gläubiger und verhandeln mit ihnen.“

Das Geschäftsmodel besteht in der Regulierung von Schulden, im Wesentlichen von Konsumenten. Auch Kleinst- und Kleinunternehmer können die Dienstleistung in Anspruch nehmen. Es findet keine Beratung in Bezug auf Kreditvergabe oder Finanzprodukte bzw Anlagen und Produkte statt.

Der Kunde schließt mit der CC GmbH einen Finanzsanierungsvertrag und verpflichtet sich, die im Finanzsanierungsvertrag festgelegten monatlichen Raten an die CC GmbH zu zahlen. Der Kunde zahlt an die CC GmbH eine einmalige Bearbeitungsgebühr, eine monatliche Verwaltungsgebühr (diese kann sich erhöhen oder reduzieren, wenn sich die Schuldensumme nachträglich ändert) und eine weitere Verwaltungsgebühr zwölf Monate nach Vertragsabschluss. Darüber hinaus bezahlt der Kunde an die CC GmbH die vereinbarte monatliche Rate zur Schuldentilgung.

Die CC GmbH erhält vom Auftragnehmer eine Generalvollmacht zu allen Rechtshandlungen, die zur Durchführung einer Finanzsanierung notwendig sind. Diese Vollmacht dient dem direkten Kontakt zu den Gläubigern des Auftraggebers zu Behörden, Ämtern, Gerichten sowie im Besonderen gegenüber Banken. Die CC GmbH ist berechtigt, von Banken, bei denen der Auftraggeber Kunde ist, Bankunterlagen und insbesondere Kontensaldi einzuholen bzw. Anzufragen. Die Generalvollmacht berechtigt die CC GmbH zu Verhandlungen und zum Abschluss von Ratenzahlungsvereinbarungen und Vergleichen mit Gläubigern des Auftraggebers.

III.Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Auszügen der Internetabfrage der belangten Behörde vom 17.03.2023 in Verbindung mit den Aussagen des informierten Vertreters DD vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol sowie dem vom Beschwerdeführer selbst übermittelten Finanzsanierungsvertrag samt den allgemeinen Geschäftsbedingungen. Insbesondere das Verhältnis zwischen Kunden und der CC GmbH wird im vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Finanzsanierungsvertrag detailliert beschrieben.

IV.Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994-GewO 1994, BGBl Nr 194 in der geltenden Fassung lauten.

㤠1.

I. Hauptstück

Allgemeine Bestimmungen

1. Geltungsbereich

(4)Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.

II. HauptstückBestimmungen für einzelne Gewerbe

1. Reglementierte Gewerbe

§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

75. Gewerbliche Vermögensberatung

§ 136a.

Gewerbliche Vermögensberatung

(1)Der Gewerbliche Vermögensberater (§ 94 Z 75) ist berechtigt zur

1. Beratung bei Aufbau, Sicherung und Erhaltung von Vermögen und Finanzierung mit Ausnahme der Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente (§ 3 Abs. 2 Z 1 WAG 2018),

2. Vermittlung von

a) Veranlagungen und Investitionen, ausgenommen Finanzinstrumente (§ 3 Abs. 2 Z 3 WAG 2018),

b) Personalkrediten und Hypothekarkrediten und Finanzierungen (Vorstellen, Anbieten und andere Vorarbeiten zu Kreditverträgen sowie deren Abschließen für den Kreditgeber) und

c) Lebens- und Unfallversicherungen.

(Anm.: Abs. 1a aufgehoben durch BGBl. I Nr. 155/2015)

(2)Bezüglich der Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen unterliegt der Gewerbliche Vermögensberater den Bestimmungen der §§ 137 bis 138 und den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung.

(3)Gewerbliche Vermögensberater sind zu den Tätigkeiten des § 1 Z 45 WAG 2018 als Wertpapiervermittler (§ 94 Z 77) berechtigt. Tätigkeiten als gebundener Vermittler gemäß § 1 Z 44 WAG 2018 dürfen in diesem Fall nicht ausgeübt werden.

(4)Bei der Anmeldung des Gewerbes der Gewerblichen Vermögensberatung (§ 94 Z 75) ist, sofern die Tätigkeit des Wertpapiervermittlers ausgeübt wird, zusätzlich zu den Belegen gemäß § 339 Abs. 3 der Nachweis des Bestehens eines Vertretungsverhältnisses anzuschließen. Mit der Ausübung der Tätigkeit der Wertpapiervermittlung darf der Anmelder erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung in das GISA beginnen.

(5)Der Gewerbetreibende hat der Gewerbebehörde unverzüglich die Endigung des letzten Vertretungsverhältnisses mitzuteilen. Nach Bekanntwerden des Wegfalls des letzten Vertretungsverhältnisses hat die Behörde unverzüglich ein Entziehungsverfahren betreffend die Tätigkeit als Wertpapiervermittler einzuleiten und, wenn ein Vertretungsverhältnis nicht unverzüglich nachgewiesen wird, die Berechtigung als Wertpapiervermittler längstens binnen zweier Monate zu entziehen. § 361 Abs. 2 erster Satz ist in diesem Fall nicht anzuwenden. Beschwerden gegen Entziehungsbescheide kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Die Einleitung des Entziehungsverfahrens ist im GISA zu vermerken.

(6)Gewerbliche Vermögensberater haben den Anforderungen ständiger beruflicher Schulung und Weiterbildung zu genügen, um ein angemessenes Leistungsniveau aufrechtzuerhalten, das den von ihnen wahrgenommenen Aufgaben und dem entsprechenden Markt entspricht. Hiefür haben diese Personen ab dem der Eintragung in das GISA nächstfolgenden Kalenderjahr mindestens 20 Stunden beruflicher Schulung oder Weiterbildung pro Jahr zu absolvieren. Diese Verpflichtung ersetzt für Gewerbliche Vermögensberater die Verpflichtung nach § 137b Abs. 3. Der Nachweis über die Teilnahme an der Schulung ist am Standort des Gewerbes zumindest fünf Jahre zur jederzeitigen Einsichtnahme durch die Behörde bereitzuhalten. Gewerbliche Vermögensberater dürfen nur Personal einsetzen, das den Anforderungen dieses Absatzes entspricht.

(6a)Als Schulungen im Sinne des Abs. 6 gelten einschlägige Lehrgänge. Die zuständige Fachorganisation der Wirtschaftskammer Österreich hat einen Lehrplan für den Schulungsinhalt zu erarbeiten. Der Lehrplan hat für den Gewerbeinhaber vorzusehen, dass zumindest die Hälfte der Weiterbildungsverpflichtung nur bei bestimmten unabhängigen Bildungsinstitutionen durchgeführt werden darf. Der Lehrplan kann sich über mehrere Jahre erstrecken. Der Lehrplan bedarf einer Bestätigung des Bundesministers für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort. Der Finanzmarktaufsicht (FMA) ist vom Bundesminister für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort vor Erteilung der Bestätigung Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb angemessener Frist zu geben. Der Lehrplan kann eine geringere Mindeststundenanzahl für Gewerbetreibende oder deren Personal vorsehen, sofern Tätigkeitsbereiche aus dem Gewerbeumfang ausgenommen sind.

(7)Als Wertpapiervermittler tätige Gewerbliche Vermögensberater dürfen für nicht mehr als drei Unternehmen die in § 1 Z 45 WAG 2018 genannten Tätigkeiten erbringen. Der als Wertpapiervermittler tätige Gewerbliche Vermögensberater hat dem Vertragspartner (Wertpapierkunden) bei jeder Geschäftsaufnahme den jeweiligen Geschäftsherrn eindeutig offen zu legen und auf die Eintragung im Register bei der FMA hinzuweisen. Erfolgt durch den Wertpapiervermittler keine eindeutige Offenlegung des vertragsgegenständlichen Geschäftsherrn, so haften alle gemäß § 37 Abs. 7 WAG 2018 eingetragenen Geschäftsherren solidarisch.

(8)Gewerbliche Vermögensberater sind zu den Tätigkeiten des § 1 Z 44 WAG 2018 als gebundener Vermittler berechtigt. Tätigkeiten als Wertpapiervermittler gemäß § 1 Z 45 WAG 2018 dürfen in diesem Fall nicht ausgeübt werden.

(9)Bei der Anmeldung des Gewerbes der Gewerblichen Vermögensberatung (§ 94 Z 75) ist, sofern die Tätigkeit des gebundenen Vermittlers ausgeübt wird, zusätzlich zu den Belegen gemäß § 339 Abs. 3 der Nachweis des Bestehens des Vertretungsverhältnisses anzuschließen. Mit der Ausübung der Tätigkeit des gebundenen Vermittlers darf der Anmelder erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung in das GISA beginnen.

(10)Der Gewerbetreibende hat der Gewerbebehörde unverzüglich die Endigung des letzten Vertretungsverhältnisses mitzuteilen. Nach Bekanntwerden des Wegfalls des Vertretungsverhältnisses hat die Behörde unverzüglich ein Entziehungsverfahren betreffend die Tätigkeit als gebundener Vermittler einzuleiten und, wenn ein Vertretungsverhältnis nicht unverzüglich nachgewiesen wird, die Berechtigung als gebundener Vermittler längstens binnen zweier Monate zu entziehen. § 361 Abs. 2 erster Satz ist in diesem Fall nicht anzuwenden. Beschwerden gegen Entziehungsbescheide kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Die Einleitung des Entziehungsverfahrens ist im GISA zu vermerken.

(11)Gewerbliche Vermögensberater müssen bei der Annahme und Übermittlung von Aufträgen im Zusammenhang mit Veranlagungen gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 Kapitalmarktgesetz, KMG, BGBl. Nr. 625/1991, dem § 56 WAG 2018, BGBl. I Nr. 107/2017 in der jeweils geltenden Fassung, entsprechen.

(12)Die zur Ausübung des Gewerbes der Vermögensberater berechtigten Gewerbetreibenden haben für ihre Berufstätigkeit eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung mit einer Versicherungssumme von mindestens 1.111.675 Euro für jeden einzelnen Schadensfall und von 1.667.513 Euro für alle Schadensfälle eines Jahres abzuschließen. Dies gilt nicht für Tätigkeiten, für die eine Haftungsabsicherung im Sinne von Abs. 4 oder Abs. 9 oder § 137c besteht. Die genannten Mindestversicherungssummen erhöhen oder vermindern sich ab 15.1.2013 und danach regelmäßig alle fünf Jahre prozentuell entsprechend den von Eurostat veröffentlichten Änderungen des Europäischen Verbraucherpreisindexes, wobei sie auf den nächst höheren vollen Eurobetrag aufzurunden sind. Die Bestimmungen des § 117 Abs. 8 bis 10 sind sinngemäß anzuwenden. Für Tätigkeiten der Vermittlung von Hypothekarkrediten gemäß Abs. 1 Z 2 lit. b muss aus den genannten Deckungssummen die Berufshaftpflichtversicherung oder gleichwertige Garantie gemäß Art. 1 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 1125/2014 zur Verfügung stehen.

§ 366.

V. Hauptstück

Strafbestimmungen

(1)Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, und nicht Z 10 oder § 367 Z 8 anzuwenden sind;

V.Erwägungen:

Gemäß § 1 Abs 4 GewO 1994 wird ua das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Durch den Internetauftritt wurden die Dienstleistungen der CC GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist und sohin als der zur Vertretung nach außen Berufener verwaltungsstrafrechtlich in Verantwortung steht (vgl § 9 Abs 1 VStG), einen größeren Kreis von Personen angeboten. Über eine Gewerbeberechtigung „Gewerbliche Vermögensverwaltung“ im Sinn des § 94 Z 75 GewO 1994 verfügte die vorgenannte Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt nicht.

Beim - der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden - Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit kommt es auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden an. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1973 ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (vgl VwGH 31.03.1992, 91/04/0299)

Für die verwaltungsstrafrechtliche Verfolgung ist es maßgeblich, dass einzelne Leistungen, wie sie auf der Internetseite am 17.03.2023 veröffentlicht waren, nur im Rahmen des vorgeworfenen Gewerbes angeboten hätten werden dürfen.

Auf der Webseite wurden die Begriffe Finanzsanierung, Schuldenregulierung, Schuldenvergleich, Entschuldung verwendet.

Aufgrund dieser dargestellten Formulierungen wird dem Betrachter unzweifelhaft angeboten, dass die hier in Rede stehende Gesellschaft zusammen mit dem Schuldner Raten festlegt und mit den Gläubigern die Reduktion der Schuldsumme verhandelt. Es liegt sohin auf der Hand, dass sich die Gesellschaft mit dem Vermögen des Kunden auseinandersetzt, ja sogar Bankdaten aufgrund der Generalvollmacht anfragen darf, andernfalls eine Ratenfestlegung „zusammen mit dem Schuldner“ nicht erfolgen kann. Zwar wird dem Kunden eine gute Vorbereitung im Vorfeld zur Schuldenregulierung angeraten (arg Checkliste), andererseits ist an gleicher Stelle angeführt, dass „besonders eine vollständige Liste Ihrer Gläubiger uns [hilft,] schnell loslegen zu können“. Es wird damit der Eindruck verschafft, dass Verhandlungen mit Gläubigern stattfinden, sohin zusammen mit dem Schuldner oder durch die Gesellschaft selbst mit Dritten über das – negative – Vermögen des Schuldners Verhandlungen geführt werden, um die Schulden zu verringern. Laut Internetauftritt steht dem Kunden hierfür ein Team aus hochkompetenten Beratern zur Seite, wobei bei der Entscheidung über die Zahlungsmodalitäten die Mandanten mit einbezogen werden.

Für den objektiven Betrachter ergibt sich jedenfalls nicht der Eindruck, dass lediglich die Vermittlung von Interessenten an Vermögensberater vorliegt. Gegenteilig wird mit der Einschaltung „Als Schuldenregulierung übernimmt die CC GmbH alle Verhandlungen und den gesamten Schriftverkehr mit Gläubigern wie Banken, Versandhäusern, Kreditanbietern etc.“ klar zum Ausdruck gebracht, dass die CC GmbH selbst tätig wird.

Es mag zutreffen, dass beim Internetauftritt eine Vermögensberatung als solche nicht erwähnt wird, doch erwecken die vorher skizzierten Formulierungen für einen Betrachter der Internetseite den Eindruck, dass eine Beratung hinsichtlich des Aufbaus von Vermögen angeboten wird, da es keinen Unterschied macht, dass es sich bei dem Vermögen, auf welches die angebotenen Leistungen abzielen, um Schulden, sohin „negatives“ Vermögen handelt, welche reduziert werden sollen. Auch eine Schuldenreduzierung stellt einen Vermögensaufbau dar. Die Argumente des Beschwerdeführers hinsichtlich sämtlicher Interpretationsmöglichkeiten überzeugen nicht.

Insofern hat der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Zur subjektiven Tatseite:

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschwerdeführer hat nicht vorgebracht, dass ihn im konkreten Fall die Einhaltung der übertretenen Verwaltungsvorschriften nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre. Folglich konnte der Beschwerdeführer nicht im Sinne der Bestimmungen des § 5 Abs 1 VStG Glaubhaftmachen, dass ihn hinsichtlich der tatbildlichen Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschwerdeführer wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 03.06.2022, , berichtigt mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 11.10.2022, LVwG- bereits wegen desselben Deliktes rechtskräftig bestraft. Es liegt daher eine wiederholte Tatbegehung bzw ein Verharren im strafbaren Verhalten vor. Es ist daher zumindest von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen,

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind erheblich. Das hier angebotene Gewerbe „Gewerblicher Vermögensberater“ stellt ein reglementiertes Gewerbe im Sinn des § 94 Gewerbeordnung dar, wobei mit der Ausübung dieses Gewerbes umfassende Verpflichtungen (vgl § 136a GewO 1994) für den Gewerbeinhaber insbesondere zum Schutz der Kunden einhergehen. Durch das gegenständliche Anbieten ohne Gewerbeberechtigung wurde dieses Schutzziel bewusst unterlaufen.

Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie allfälligen Sorgepflichten hat der Beschwerdeführer nicht gemacht.

Insofern war nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Einschätzung vorzunehmen, wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von einer zumindest durchschnittlichen wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers ausgegangen wird. Diese Einschätzung hat bereits die belangte Behörde vorgenommen und ist der Beschwerdeführer dieser Annahme nicht entgegengetreten.

Als strafmildernd war nichts, als erschwerend die einschlägige Vorstrafe zu werten.

In Ansehung der vorgenannten Strafzumessungsgründe kann die verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,00 (bei einer Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen) als nicht überhöht angesehen werden. Der gesetzliche Strafrahmen von bis zu 3600,00 Euro wird damit nicht zur Hälfte ausgeschöpft, wobei die einschlägige Bestrafung und das Verharren im rechtswidrigen Anbieten dieser gewerblichen Tätigkeit besonders schwer wiegen. Darüber hinaus liegt es gerade in diesem sensiblen Bereich im öffentlichen Interesse, dass neben den – kostenlosen- Schuldnerberatungsstellen der Länder nur entsprechend ausgebildete Unternehmen diese Tätigkeit anbieten und die Qualität dieses Gewerbes sichergestellt werden soll.

VI.Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der iSd Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil keine Rechtsprechung existiert, welche die gegenständliche Tätigkeit einer gewerblichen Tätigkeit nicht zuordnen würde.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Piccolroaz

(Richter)