Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/40/3256-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.08.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.40.3256.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Piccolroaz über die Beschwerde von AA, wohnhaft in D-***** Z, Adresse 1, vertreten durch die Rechtsanwälte BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 14.11.2022, ***, betreffend eine Angelegenheit nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 nach der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 4000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 10 Stunden) auf Euro 2500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden) mit der Maßgabe der beiden nachfolgenden Spruchpunkte herabgesetzt wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Bei den verletzen Verwaltungsvorschriften (§ 44a Z 2 VStG) hat es wie folgt zu lauten:

§ 13a Abs 1 lit a Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 – TROG 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 46/2020“

3. Bei der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG) hat es wie folgt zu lauten:

„§ 13a Abs 3 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 – TROG 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 46/2020“

4. Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verwaltungsstrafverfahrens mit Euro 250,00 neu festgesetzt.

5. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 20.10.2022 gab der Vater des Beschwerdeführers durch den in der Beschwerde ausgewiesenen Rechtvertreter bekannt, dass im Jahr 2016 die Söhne von Herrn CC, DD und AA (Beschwerdeführer), die Wohnung Top 1 im Adresse 3 in X gekauft hätten. CC habe diese Wohnung bezogen, dort seinen Hauptwohnsitz begründet und im April 2017 seinen Hauptwohnsitz dort angemeldet. Zeitgleich habe sein Bruder EE im selben Haus die Wohnung Top 3 bezogen und seinen Hauptwohnsitz dorthin verlegt. In der Wohnung Top 1 hätten DD, AA, FF und GG Nebenwohnsitze begründet. FF sei die Schwiegertochter von EE und GG sei die Lebensgefährtin von DD. Während der Zeit der Corona-bedingten Reisebeschränkungen sei CC an seinen ehemaligen Hauptwohnsitz in Adresse 4 in D-***** W zurückgekehrt. Er habe nach X zurückkehren wollen, allerdings sei dies alters- und gesundheitsbedingt nicht möglich gewesen.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 24.10.2022 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 13a Abs 1 lit a TROG 2016 bestehe. Der Beschwerdeführer habe im Zeitraum vom 21.10.2021 bis 04.01.2022 einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs 3 lit a TROG 2016 oder eine Ausnahmebewilligung im Sinne des § 13 Abs 7 TROG 2016 vorläge. Der Beschwerdeführer wurde daher von der belangten Behörde aufgefordert mitzuteilen, in welcher Art und Weise das Objekt von ihm genutzt werde.

Mit weiterem Schreiben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 08.11.2022, eingelangt am 08.11.2022, wurde mitgeteilt, dass die Wohnung Adresse 5 in **** X in Tirol nie als Freizeitwohnsitz genutzt worden sei. Diese Wohnung habe als Wohnsitz zur Berufsausübung gedient und diene als solche. In der Vergangenheit habe der Beschwerdeführer diese Wohnung auch für Besuche seines Vaters genutzt, während der Dauer des Hauptwohnsitzes von CC. DD und AA hätten die Wohnung Top 1 samt Tiefgaragenabstellplatz Top 1 im Adresse 3 in X im Jahr 2016 gekauft. Der Vater des Beschwerdeführers habe dann die Wohnung bezogen und dort im April 2017 seinen Hauptwohnsitz begründet. Der Hauptwohnsitz sei bis zu Beginn der Corona-bedingten Reisebeschränkungen aufrecht geblieben. Im Jahr 2020 habe CC seinen Hauptwohnsitz aufgeben müssen. Der Erwerb der Wohnung Top 1 im Adresse 3 in X habe einerseits der Schaffung eines Alterswohnsitzes und andererseits der Schaffung eines Wohnsitzes für AA und DD zur Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit gedient. AA und DD hätten im Jahr 2016 die EE und DD GesbR mit dem Geschäftszweig Grundstückshandel geründet. Die beiden Brüder seien aufgrund ihrer Tätigkeit im Rahmen der EE und DD GesbR in Österreich steuerlich veranlagt und würden jährlich Einkommenssteuererklärungen abgeben. Der Erwerb und die Veräußerung von Immobilien, deren Betreuung, die Veranlassung und Überwachung der Ausführung von Renovierungsarbeiten, die Evaluierung von Projekten würden Besichtigungen und Kontrollen vor Ort erfordern sowie die Wahrnehmung einer Vielzahl von Terminen mit Maklern, Bankbetreuern, Verkäufern und Kaufinteressenten, Professionisten der Baubranche, Steuerberatern, Rechtsanwälten sowie Notaren. Die Besprechungs-, Besichtigungs- und Beratungstermine würden überwiegend wochentags und auch an Samstagen stattfinden. Die Brüder würden zu diesen Terminen jeweils von ihren Wohnsitzen in Deutschland nach X pendeln. Großteils würde ihre Anwesenheit in X auf Wochentage fallen. Typischerweise seien die beiden Herren entweder gemeinsam oder überschneidend oder einzeln ein bis drei Tage vor Ort in X in der Wohnung und würden von dort aus die Termine und in der Wohnung die Ausarbeitung der erforderlichen Unterlagen und Konzepte vornehmen. Herr AA habe sein Haus in V verkauft und konzentriere sich auf den Immobilienhandel in Österreich. Im Rahmen der JJ GmbH, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer Herr AA sei, würden Projekte vom U bis nach T und bin in die Umgebung von S akquiriert und betreut. Herr AA sei viel unterwegs und verfüge über kein eigenes Büro. Herr AA sei alleinstehend. Sein Sohn lebe seit 2020 in R. Herr AA sei beruflich sehr flexibel und familiär an keinen Ort gebunden. Vereinzelte gemeinsame Wochenendaufenthalte in X seien die Ausnahme. Es seien in der Vergangenheit keine genauen Aufzeichnungen über die jeweiligen Aufenthalte in der Wohnung Adresse 5 in X geführt worden. AA habe seine Unterlagen durchforstet und eine Vielzahl von Einreiseregistrierungen sowie Sars-Covid2-Testergebnisse herausgesucht. Er habe eine Aufstellung jener Termine vorgenommen, welche sich aus der Erinnerung und aus Unterlagen rekonstruieren lassen würden. Die Anzahl der in Österreich vorgenommenen Testungen gebe einen Einblick über die Aufenthalte in Österreich während des betreffenden Zeitraums, wobei diese Unterlagen nicht vollständig seien.

Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 14.11.2022, ***, verhängte die belangte Behörde über den Beschwerdeführer wegen der Benützung der Wohnung Adresse 5, **** X in Tirol als Freizeitwohnsitz eine Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe. Begründend wurde dazu im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass aufgrund amtlicher Wahrnehmungen Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, dass das Objekt Adresse 5, **** X in Tirol unrechtmäßig als Freizeitwohnsitz genutzt werde. Organe der Gemeinde X in Tirol hätten zwischen dem 21.10.2021 und 04.01.2022 Freizeitwohnsitzkontrollen durchgeführt. Der Beschwerdeführer sei bei mehrfachen Kontrollen nur einmal persönlich angetroffen worden. Die Stellungnahmen des Beschwerdeführers würden eine Nutzung zur Berufsausübung nahelegen. Es sei allerdings im Lichte der höchstgerichtlichen Judikatur wesentlich, ob am Wohnsitz ein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen vorliege. Dies sei gegenständlich nicht der Fall, da die familiären Lebensbeziehungen hauptsächlich in Deutschland stattfänden. Sein Sohn lebe in Deutschland und er betreibe eine weitere Firma in Deutschland. Angesichts dieses Sachverhalts liege beim Wohnsitz des Beschuldigten in Tirol eindeutig kein deutliches Übergewicht der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen vor, auch wenn er häufig einpendeln und in Österreich Geschäftstermine wahrnehmen würde. Die Tatsache, dass der Beschuldigte im Tatzeitraum nur einmal persönlich angetroffen wurde, belege, dass sich zumindest in diesem Zeitraum die Geschäftstermine in Österreich mit Arbeitsvorbereitungen in der Wohnung nur in Grenzen gehalten hätten. Der Lebensmittelpunkt liege vielmehr in Deutschland. Als Verschuldensgrad werde Vorsatz angenommen. Die Argumentation des Beschwerdeführers deute darauf hin, dass ihm die Nutzung als Freizeitwohnsitz bewusst gewesen sei und er habe mit dem Argument des „Arbeitswohnsitzes“ ein rechtskonformes Verhalten vortäuschen wollen.

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde wiederholt der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer im Wesentlichen den Inhalt des Schriftsatzes vom 08.11.2022 und bringt ergänzend zusammengefasst vor, dass der Beschwerdeführer und sein Bruder an bestimmten Kontrolltagen vor Ort gewesen wären, jedoch seien sie nicht in der Wohnung anwesend gewesen. Am 21.10.2021 habe der Beschwerdeführer und sein Bruder die Außenbesichtigung des Objektes Adresse 6 in **** Q vorgenommen. Die Autos seien wegen einer Absperrung im Dorf nicht beim Adresse 3 abgestellt worden. Am 02.11.2021 hätten der Beschwerdeführer und sein Bruder Heizöl für das Haus Adresse 7, **** X in Empfang genommen und seien in X gewesen. Der Beschwerdeführer und sein Bruder seien auch am 17.11.2021 vor Ort gewesen, da Verkaufsgespräche betreffend des Hauses Adresse 7, X stattgefunden haben. Die Jalousien der Wohnung Adresse 5 seien geschlossen gewesen, da ein installierter „Wetterwächter“ bei Sonne, Regen, Schnee und Sturm reagiere. Weiters sei am 23.11.2021 eine Besichtigung mit Herrn KK des Hauses Adresse 7, X durchgeführt worden. Zudem seien der Beschwerdeführer und sein Bruder am 08.12.2021 und am 16.12.2021 ortsanwesend gewesen, da Vorbereitungen für einen Vertragsabschluss getroffen worden seien und die Heizung im Haus Adresse 7, **** X, repariert worden sei. Am 21.12.2021 habe ein Notartermin in P und ein Essen mit dem Makler Paas stattgefunden, weshalb der Beschwerdeführer und sein Bruder in Tirol gewesen seien. Am 28.12.2021 sei der Beschwerdeführer für einen Besichtigungstermin in Y gewesen. Am 01.01.2021 (wohl 2022, Anmerkung) sei er während der Kontrolle operationsbedingt im Bett gelegen und der Bruder des Beschwerdeführers wäre spazieren gewesen. Am 04.01.2022 seien beide Brüder ortsanwesend gewesen. Es habe eine Besprechung mit Frau LL im Hotel MM in Y bezüglich einer ins Auge gefassten Anstellung als Halbtagskraft stattgefunden. Der Beschwerdeführer habe sich an keinem der Kontrolltage zu Freizeitzwecken, zur Erholung oder während des Urlaubs in der Wohnung Adresse 5 aufgehalten. Am 28.12.2021 habe einer der Kontrolleure zum Beschwerdeführer gesagt: „Ihr Deutschen, wir wollen euch nicht; wir brauchen euch nicht.“. Im angefochtenen Strafbescheid sei der rechtlich relevante Sachverhalt unvollständig festgestellt. In einem mängelfreien Verfahren hätte unter Zugrundelegung der Stellungnahme des Beschwerdeführers und der von ihm vorgelegten Urkunden, allenfalls nach Verfahrensergänzung, der eingangs dieser Beschwerde wiedergegebene Sachverhalt festgestellt werden müssen. Wären die vorgelegten und vorliegenden Beweisergebnisse nach Ansicht der Behörde nicht ausreichend gewesen, wäre das Beweisverfahren zu ergänzen gewesen. Dies sei unterblieben, weshalb ein Verfahrensmangel vorliege. Weiters stelle der Umstand, dass der relevante Sachverhalt unvollständig wiedergegeben wurde, einen Begründungsmangel dar. Der Beschwerdeführer habe sich ausdrücklich bereit erklärt, weitere Unterlagen oder Informationen zur Verfügung zu stellen. Es sei dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit geboten worden, weitere Beweismittel vorzulegen. Es sei dadurch das Parteigehör verletzt worden. Weiters sei der Sachverhalt unrichtig rechtlich beurteilt worden. Aus dem Umstand, dass eine Person bei mehreren Kontrollbesuchen nicht anwesend gewesen sei, lässt sich deren Nutzung der Wohnung als Freizeitwohnsitz nicht ableiten. Das Beweisverfahren habe nicht ergeben, dass sich der Beschwerdeführer je zu Erholungszwecken in der Wohnung aufgehalten habe. Zudem sei das Verbringen von Freizeit in einem nicht als Freizeitwohnsitz gewidmeten Objekt zulässig. Der Beschwerdeführer betreibe mit seinem Bruder ein umsatz- und gewinnlukrierendes Unternehmen von der Wohnung Adresse 5 in X aus. Im Rahmen dieses Unternehmens fänden wochentags und teils auch an den Wochenenden unzählige Termine statt. Das Raumordnungsgesetz siehe zwingend die kumulative Erfüllung der Tatbestandselemente des § 13 Abs 1 TROG vor. Das Beweisverfahren habe keine Nutzung zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken ergeben. Zusammengefasst ergebe sich, dass bei richtiger rechtlicher Beurteilung, der Beschwerdeführer die verfahrensgegenständliche Wohnung nicht als Freizeitwohnsitz nutze und nicht genutzt habe. Abschließend wurde in diesem Rechtsmittel beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und hiernach das bekämpfte Straferkenntnis zu beheben, in eventu die Angelegenheit zurückzuverweisen.

Mit dem Schriftsatz vom 04.05.2023 wurden vom rechtfreundlich vertretenen Beschwerdeführer weitere Urkunden betreffend die Aufstellungen von Terminen in den Jahren 2021-2023 vorgelegt.

Am 08.05.2023 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt, wobei diese Verhandlung gemeinsam zum Akt *** (Beschwerdeführer DD, Bruder des Beschwerdeführers im gegenständlichen Verfahren) durchgeführt wurde. Beide Beschwerdeführer wurden einvernommen. Nach der Verhandlung wurde ein Auszug aus den Verwaltungsvorstrafen betreffend den Beschwerdeführer eingeholt, aus dem sich ergeben hat, dass dieser unbescholten ist.

II.Sachverhalt:

Das in Rede stehende Gebäude im Anwesen Adresse 5 in **** X im Tirol besteht aus 3 Wohnungen. Die Wohnung des Beschwerdeführers umfasst ca 100 Quadratmeter, die seines Bruders (vergleiche LVwG-***) ca 175 m². Die weitere Wohnung, ebenfalls ca 100 m², wird vermietet. Alle Wohnungen sind vollmöbliert.

Der Beschwerdeführer hat seinen Hauptwohnsitz in D-***** Z, Adresse 1. Er ist Eigentümer des beschwerdegegenständlichen Objektes Adresse 5 in X. Dieses Objekt darf - völlig unstrittig – nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden. Der Beschwerdeführer ist dort mit Nebenwohnsitz gemeldet. Auf den Beschwerdeführer ist kein KFZ in Österreich angemeldet.

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der Firma JJ GmbH, welche ihren Sitz in Deutschland hat. Er und sein Bruder haben im Jahr 2016 die EE und DD GesbR gegründet und halten sich deshalb immer wieder für die Wahrnehmung von Terminen in Tirol bzw in X auf. Weder der Beschwerdeführer noch sein Bruder noch die EE und DD GesbR verfügen über eine Gewerbeberechtigung in Österreich. Auch eine Dienstleistungsanzeige wurde nicht eingebracht. Im Rahmen ihrer Tätigkeit in Tirol ist der Beschwerdeführer in Österreich steuerlich veranlagt. Die überwiegende Zeit verbringt der Beschwerdeführer in Deutschland und ist auch dort steuerlich veranlagt. Seine Familie und sein Sohn sowie sein Hauptwohnsitz sind in Deutschland.

Ca 75 % der Arbeitstätigkeit im Rahmen des österreichischen Immobiliengeschäftes wird nicht in der Wohnung in X ausgeübt, sondern auswärts.

Die Immobilientätigkeit teilen sich der Beschwerdeführer und sein Bruder auf. Wichtige Tätigkeiten im Rahmen der Immobilientätigkeit wie zB die Vergabe von Gewerken, Endabnahmen, Notar- oder Behörden- oder Bankbesuche etc führen die Brüder gemeinsam aus. Die Baustellenüberwachung wird mehr vom Beschwerdeführer als von seinem Bruder durchgeführt.

In der JJ ist eine Sekretärin beschäftigt und sonst niemand. Die JJ ist in Z tätig. Dieses Unternehmen ist verwaltend tätig für die anderen Beteiligungen an anderen Unternehmen. Der Beschwerdeführer verbringt ca 1/3 seiner Zeit in X. Er ist auch mindestens einmal im Monat in R bei seinem Sohn. Der Sohn kommt aber auch umgekehrt gern sowohl nach Deutschland, nach Z, als auch nach X. Der Beschwerdeführer ist sehr viel unterwegs. Er hat eine Lebensgefährtin in S, daneben ist er aber auch noch öfters in W bei seiner Familie.

Der Beschwerdeführer ist in Deutschland krankenversichert.

Sein Einkommen versteuert er, je nach Steuerpflicht, in Deutschland oder Österreich.

Er ist Mitglied im Tennisclub X und spielt dort ca 10 Mal im Jahr. In Deutschland ist er in keinem Club gemeldet. In Deutschland spielt er auch ca 10 Mal im Jahr Tennis. Weiters geht er ab und zu Skifahren, dies in Y. Er hat auch eine Saisonkarte wie sein Bruder. Der Beschwerdeführer ist unbescholten, wie sich aus dem Auszug aus den Verwaltungsvorstrafen vom 27.07.2023 ergibt.

III.Beweiswürdigung:

Die maßgeblichen Feststellungen ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde sowie der persönlichen Einvernahme des Beschwerdeführers und dessen Bruder. Dass der Beschwerdeführer die gegenständliche Wohnung fallweise zu Arbeitszwecken verwendet, steht für das Gericht unzweifelhaft fest. Gegen einen Arbeitswohnsitz spricht jedoch der Umstand, dass weder der Beschwerdeführer selbst noch die EE und DD GesbR über eine Gewerbeberechtigung für die vorliegende Tätigkeit in Österreich verfügen. Ein Lokalaugenschein zur tatsächlichen Nutzung des Objektes erweist sich angesichts der Aussagen des Beschwerdeführers selbst als nicht mehr erforderlich.

IV.Rechtslage:

Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 - TROG 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 46/2020 (inhaltsgleich mit dem TROG 2022):

㤠13a

Strafbestimmungen bezüglich Freizeitwohnsitze

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

a) einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 3 lit. a, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs. 6 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 8 erster Satz vorliegt; dies gilt nicht, wenn der betreffende Wohnsitz am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist oder wenn sich der Verwendungszweck des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz aufgrund der Baubewilligung ergibt, sofern dieser entsprechend dem § 13 Abs. 3 lit. a als Freizeitwohnsitz angemeldet worden ist und das Verfahren darüber noch nicht abgeschlossen ist;

b) einen Wohnsitz, dessen Eigenschaft als Freizeitwohnsitz aufgrund des § 16 Abs. 1 lit. a und 2 erloschen ist oder aufgrund des § 16 Abs. 1 lit. b oder c und 3 als erloschen festgestellt worden ist, weiterhin als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt oder

c) einen Freizeitwohnsitz, für den eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 8 erster Satz vorliegt, anderen als den im § 13 Abs. 9 genannten Personen entgeltlich zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt.

(2) Eine Verwaltungsübertretung begeht weiters, wer von der Behörde verlangte Angaben im Sinn des Abs. 5 nicht, nicht wahrheitsgemäß oder nicht vollständig macht.

(3) Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 40.000,- Euro, Verwaltungsübertretungen nach Abs. 2 mit einer Geldstrafe bis zu 3.000,- Euro zu bestrafen.

(4) Im Fall der unzulässigen Überlassung von Wohnsitzen als Freizeitwohnsitze gilt die Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 als an jenem Ort begangen, an dem sich der betreffende Freizeitwohnsitz befindet.

(5) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 hat der Eigentümer des Wohnsitzes oder der sonst hierüber Verfügungsberechtigte auf schriftliches Verlangen der Behörde binnen einer angemessen festzusetzenden Frist den Nachweis über die Nutzung des betreffenden Wohnsitzes zu erbringen. § 13 Abs. 11 ist sinngemäß auf Organe der Bezirksverwaltungsbehörde anzuwenden.

(6) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 ist die Gemeinde, die Anzeige wegen einer solchen Übertretung erstattet hat, Partei und berechtigt, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu erheben. Sie ist Partei des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht und weiters berechtigt, Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Parteistellung der Gemeinde erstreckt sich nicht auf die Strafbemessung.“

Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 58/2018:

㤠5

(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

…

§ 19

(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 64

(1) In jedem Straferkenntnis ist auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

(2) Dieser Beitrag ist für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand der Behörde zu tragen hat.

…“

V.Erwägungen:

Gemäß § 13a Abs 1 lit a iVm Abs 3 TROG 2016 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu Euro 40.000,- zu bestrafen, wer einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz iSd § 13 Abs 3 lit a, eine Baubewilligung iSd § 13 Abs 6 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung iSd § 13 Abs 8 erster Satz vorliegt.

Für das gegenständliche Objekt wurde weder eine (nachträgliche) Anmeldung von Freizeitwohnsitzen iSd § 13 Abs 3 lit a TROG 2016 vorgenommen noch liegt eine Baubewilligung iSd § 13 Abs 6 erster Satz oder einer Ausnahmebewilligung iSd § 13 Abs 8 erster Satz TROG 2016 vor. Es ist daher davon auszugehen, dass die gegenständliche Wohnung nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf, was auch von dem Beschwerdeführer selbst nicht substantiiert bestritten wird.

§ 13 TROG 2016 knüpft die Qualifikation eines Gebäudes, einer Wohnung oder eines sonstigen Teils eines Gebäudes als Freizeitwohnsitz nicht daran, dass sich eine Person nicht länger als eine bestimmte Anzahl von Tagen pro Jahr darin aufhält. Allein maßgeblich ist, ob die verfahrensgegenständliche Wohnung der Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses dient und dort der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen der Revisionswerber liegt. Der Umstand, dass sich die Revisionswerber mehr als die Hälfte der Tage pro Jahr in der verfahrensgegenständlichen Wohnung aufgehalten haben, vermag für sich genommen nicht auszuschließen, dass eine Nutzung bloß "zeitweilig zu Erholungszwecken" im Sinne des § 13 Abs. 1 TROG 2022 erfolgte, und die Wohnung nicht der Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses diente(vgl VwGH 16.06.2023, Ra 2023/06/0089).

Von einem anderen Wohnsitz als einem Freizeitwohnsitz kann dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen feststellbar ist (vgl. etwa VwGH 28.6.2021, Ra 2021/06/0056, Rn. 9, mwN). Nach dem klaren Wortlaut des § 13 Abs. 1 TROG 2022 ist für das Vorliegen eines Freizeitwohnsitzes nicht erforderlich, dass an einem anderen Wohnsitz stärkere familiäre, soziale oder berufliche Beziehungen oder sonstige Anknüpfungspunkte bestehen. Entscheidungsrelevant ist nur, ob der verfahrensgegenständliche Wohnraum der Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses dient und dort der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen liegt. Wenn in der hg. Rechtsprechung in diesem Zusammenhang das "deutliche Übergewicht der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen" genannt wird, dient dies der Feststellung des Mittelpunktes der Lebensbeziehungen. Liegt jedoch diese Kombination aus einem ganzjährigen Wohnbedürfnis verbunden mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen nicht vor, ist von einem Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 1 TROG 2022 auszugehen (vgl VwGH 16.06.2023, Ra 2023/06/0089).

Der Beschwerdeführer argumentiert im Wesentlichen damit, dass er die gegenständliche Wohnung in X für Aufenthalte/Übernachtungen im Rahmen seines Immobilienhandels nutzt („Arbeitswohnsitz“ bzw Nutzung zur Berufsausübung) und Freizeitaktivitäten eine sehr untergeordnete Rolle spielen.

Aufgrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist jedoch nur entscheidungsrelevant, ob der verfahrensgegenständliche Wohnraum der Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses des Beschwerdeführers dient und dort der Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen liegt.

Die ist im gegenständlichen Fall zu verneinen:

Die Argumentation des Beschwerdeführers geht von Anfang an in die Richtung, dass hier kein unerlaubter Freizeitwohnsitz, sondern vielmehr ein Arbeitswohnsitz vorliege. Festzuhalten ist, dass der Begriff des „Arbeitswohnsitzes“ sowohl dem Tiroler Raumordnungsgesetz als auch der Tiroler Bauordnung fremd ist. Höchstgerichtliche Judikatur in Bezug auf die Begründung eines Arbeitswohnsitzes existiert ebensowenig. Gemäß der Legaldefinition des § 13 Abs 1 TROG 2016 sind Freizeitwohnsitze Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.

Der Beschwerdeführer führt aus, geschäftliche Tätigkeiten außerhalb der Wohnung durchgeführt zu haben, weshalb er von den Gemeindeorganen bei den durchgeführten Kontrollen nicht angetroffen werden konnte. Dies mag zutreffen. Jedoch hat sich aus dem gesamten Vorbringen des Beschwerdeführers und insbesondere seinen Ausführungen im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht nicht ergeben hat, dass der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers in X liegt. Gegenteilig ergeben sich die geschäftlichen Tätigkeiten überwiegend nicht im Zusammenhang mit seiner Wohnung im X und lebt seine Lebensgefährtin in S, der Sohn in R, weshalb sich in X gerade kein deutliches Übergewicht der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen abzeichnet.

Aufgrund der getroffenen Feststellungen steht unzweideutig fest, dass der Beschwerdeführer im beruflichen Umfeld hauptsächlich von seinem Hauptwohnsitz in Deutschland aus fungiert. Seine beruflichen Tätigkeiten im Rahmen seiner Aufenthalte in X, können daran nichts ändern. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in X zu haben. Dies ist auch zum Beispiel durch den Wohnsitz seiner Lebensgefährtin in S und seines Sohnes in R, das Bestehen eine Krankenversicherung in Deutschland, die fehlende Anmeldung eines KFZ in Österreich bzw das Fehlen einer Gewerbeberechtigung in Österreich untermauert. Die Entfernung vom Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers zum gegenständlichen Objekt beträgt ca 133 km. Diese Entfernung reicht unzweifelhaft nicht aus, um eine zwingende Notwendigkeit für die Begründung eines Arbeitswohnsitzes, den es nach den Bestimmungen der Tiroler Bauordnung und des Tiroler Raumordnungsgesetzes ohnehin nicht gibt, ausreichend zu begründen, auch im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer in Deutschland Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter einer Firma ist.

Zusammenfassend ergibt sich sohin in gebotener Gesamtbetrachtung sowie im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, dass die gegenständliche Wohnung nicht der Befriedigung eines dauernden Wohnbedarfes dient, relevante familiäre oder berufliche Bindungen des Beschwerdeführers zur gegenständlichen Wohnung nicht bestehen, die Wohnung nicht im Freizeitwohnsitzverzeichnis der Gemeinde aufscheint und kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers in der gegenständlichen Wohnung besteht.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer zuzubilligen ist, die hier in Rede stehende Wohnung hauptsächlich zum Nächtigen bzw zum Aufenthalt im Rahmen seines Immobilienhandels zu nutzen und dass dabei Freizeitaktivitäten nur eine untergeordnete Rolle spielen, doch dient die gegenständliche Wohnung nicht seinem ganzjährigen Wohnbedürfnis verbunden mit dem Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen.

Der Beschwerdeführer hat sohin den objektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Zur subjektiven Tatseite:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer ist sorgepflichtig für einen Sohn. Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnisse hat er nicht gemacht. JJ GmbH sowie teilweise Geschäftsführer weiterer Projektsgesellschaften oder auch nur Teilhaber. Zudem handelt er zusammen mit seinem Bruder Immobilien in Österreich und Deutschland. Insgesamt erschließt sich daraus für das Verwaltungsgericht, dass von überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers auszugehen ist.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen.

Der Beschwerdeführer hat es verabsäumt, sich bei der zuständigen Gemeindebehörde dahingehend zu informieren, inwieweit die von ihm gewählte Vorgehensweise, die gegenständliche Wohnung als „Arbeitswohnsitz“ zu verwenden, mit den einschlägigen raumordnungsrechtlichen Bestimmungen in Einklang zu bringen ist. Insofern ist von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen (der im behördlichen Akt einliegende Untersagungsbescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X in Tirol datiert vom 28.11.2022 und ist sohin Monate nach dem hier vorgeworfenen Tatzeitraum ergangen).

Der Erfolgsunwert der Tat iSd § 19 Abs 1 VStG steht im Zentrum der Strafzumessung. Hierbei handelt es sich um das Ausmaß der durch die Tathandlung herbeigeführten Beeinträchtigung des von der verletzten Rechtsnorm geschützten Rechtsguts bzw Interesses (Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz2 (2016) § 19 Rz 4).

Der Unrechtsgehalt der dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretung ist erheblich, sollen doch die betreffenden Bestimmungen sicherstellen, dass die mit einer unzulässigen Freizeitwohnsitznutzung einhergehenden negativen Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt vermieden werden und leistbarer Wohnraum entsteht. Auch soll dem Flächenverbrauch durch Bebauung entgegengewirkt werden.

Diese Intentionen des Gesetzgebers hat der Beschwerdeführer unterlaufen.

Der Beschwerdeführer ist unbescholten, was mildernd zu werten ist. Erschwerungsgründe sind auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht hervorgekommen.

In Ansehung all dieser Strafzumessungsgründe kann die nunmehr verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 2500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden) nicht als überhöht angesehen werden. Damit wird der Strafrahmen zu knapp mehr als 6% ausgeschöpft.

Zwar liegen überdurchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse des Beschwerdeführers vor, doch kann in Ansehung des gegenständlichen Deliktes von keinem längeren Zeitraum gesprochen werden, da die vorgeworfene Tatzeit lediglich ca 2,5 Monate beträgt. Es liegt fahrlässige Tatbegehung vor. Zudem ist der Beschwerdeführer unbescholten.

Auch unter dem Aspekt der Generalprävention, nämlich anderen Eigentümern von baulichen Anlagen aufzuzeigen, dass unzulässige Freizeitwohnsitznutzungen nicht geduldet werden, ist die nunmehr verhängte Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) jedenfalls geboten.

Entsprechend dem Tatzeitende waren die verletzten Verwaltungsvorschriften und die Strafsanktionsnorm zu zitieren. Diesbezüglich erfolgte eine Präzisierung durch das Verwaltungsgericht, wozu es berechtigt und auch verpflichtet war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Piccolroaz

(Richter)