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LVwG-2023/26/0866-5•LVwG T LVwG-2023/26/0866-5
LVwG-2023/26/0866-5Tribunal Administrativo Regional7 de jun. de 2023
COVID-19<br/>Betriebsstätte des Gastgewerbes<br/>FFP2-Maske<br/>3G-Regel<br/>
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Aicher über die Beschwerde des AA, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, **** Z, gegen die Spruchpunkte 2. bis 6. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Z vom 22.07.2022, Zl ***, betreffend mehrere Übertretungen des COVID-19-Maßnahmengesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird teilweise und insoweit Folge gegeben, als
a.die angefochtene Strafentscheidung im Umfang der Spruchpunkte 3., 4. und 6. aufgehoben und das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstraf-verfahren in diesem Umfang gemäß § 45 Abs 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 eingestellt wird,
b.in Bezug auf die beiden verbleibenden Anlastungspunkte 2. sowie 5. der vorgeworfene Tatzeitraum auf 23.05.2021 um 22.12 Uhr eingeschränkt wird,
c.die beiden Geldstrafen zu den beiden Spruchpunkten 2. sowie 5. von je Euro 500,00 auf jeweils Euro 300,00 herabgesetzt werden,
d.die Ersatzfreiheitsstrafen zu den beiden Spruchpunkten 2. sowie 5. von je 93 Stunden korrespondierend auf jeweils 2 Tage und 7 Stunden reduziert werden und
e.der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der belangten Behörde mit Euro 60,00 neu festgesetzt wird.
Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und die erstinstanzliche Strafentscheidung mit der Maßgabe bestätigt, dass
a.die verletzten Rechtsnormen des § 6 Abs 1 und Abs 4 Z 2 sowie Z 3 und Abs 6 Z 2 der COVID-19-Öffnungsverordnung mit „BGBl II Nr 214/2021“ und
b.die Strafsanktionsnorm des § 8 Abs 4 COVID-19-Maßnahmengesetz mit „BGBl I Nr 12/2020 in der Fassung BGBl I Nr 23/2021“
konkretisiert werden.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 22.07.2022 wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Tatzeit: im Zeitraum vom 21.05.2021 bis zum 23.05.2021 um 22.12 Uhr
Tatort: im Gemeindegebiet von Y, Adresse 2, Lokal „CC“
1. ) Sie haben als Inhaber einer Betriebsstätte des Unternehmens „CC“ in **** Y, Adresse 2, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, nicht dafür Sorge getragen, dass die Betriebsstätte von Kunden nur im Zeitraum zwischen 05:00 Uhr und 22:00 Uhr betreten oder wird, obwohl das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten des Gastgewerbes zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes gemäß COVID-19-Öffnungsverordnung, COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 214/2021, in der Zeit vom 19.05.2021 bis 30.06.2021 nur unter der Voraussetzung zulässig ist, wenn der Betreiber das Betreten der Betriebsstätte für Kunden nur im Zeitraum zwischen 05.00 und 22:00 Uhr zulässt. Restriktivere Öffnungszeiten aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben unberührt. Es wurde festgestellt, dass um 22:12 Uhr sowohl die außenanliegende Terrasse als auch der gesamte Innenbereich des Lokals mit mind. 50-55 Personen gut besucht war.
2. ) Sie haben als Inhaber einer Betriebsstätte des Unternehmens „CC“ in Adresse 2, **** Y, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, nicht dafür Sorge getragen, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nur im Sitzen an den Verabreichungsplätzen erfolgen kann, obwohl das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes gemäß COVID-19-Öffnungsverordnung, COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 214/2021 in der Zeit vom 19.05.2021 bis 30.06.2021 nur unter der Voraussetzung zulässig ist, wenn der Betreiber sicherstellt, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nur im Sitzen an Verabreichungsplätzen erfolgt. Abweichend davon dürfen Speisen und Getränke im Freien an Imbiss- und Gastronomieständen an Verabreichungsplätzen auch im Stehen konsumiert werden. Es wurde festgestellt, dass Sie ihren Gästen ermöglicht haben, Getränke an der Bar zu konsumieren, obwohl dies untersagt war.
3. ) Sie haben als Inhaber einer Betriebsstätte des Unternehmens „CC“ in **** Y, Adresse 2, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, nicht dafür Sorge getragen, dass die Verabreichungsplätze so eingerichtet sind, dass zwischen den Besuchergruppen ein Abstand von mindestens zwei Metern besteht, obwohl das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes gemäß COVID-19-Öffnungsverordnung, COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 214/2021, in der Zeit vom 19.05.2021 bis 30.06.2021 nur unter der Voraussetzung zulässig ist, wenn der Betreiber die Verabreichungsplätze so einrichtet, dass zwischen den Besuchergruppen ein Abstand von mindestens zwei Metern besteht Es wurde festgestellt. dass mindestens 50-55 Besuchern gleichzeitig vor Ort waren und zwischen diesen der notwendige Sicherheitsabstand von 2 Metern nicht eingehalten wurde. (Laut Betriebsanlagengenehmigung ist das gesamte Lokal für Sitzgelegenheiten für maximal 40 Personen ausgelegt).
4. ) Sie haben als Inhaber einer Betriebsstätte des Unternehmens „CC“ in Adresse 2, **** Y, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, nicht dafür Sorge getragen, dass Kunden die Betriebsstätte nur betreten dürfen, wenn diese einen Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr gem. § 1 Abs. 2 leg. cit. vorweisen, obwohl das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes gemäß COVID-19-Öffnungsverordnung, COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 214/2021, in der Zeit vom 19.05.2021 bis 30.06.2021 nur unter der Voraussetzung zulässig ist, wenn der Betreiber sicherstellt, dass Kunden die Betriebsstätte nur betreten, wenn diese einen Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr gem. § 1 Abs. 2 leg. cit. vorweisen. Dies gilt nicht für Imbiss- und Gastronomiestände gemäß Z 3. Es wurde festgestellt, Sie die Gäste nicht nach einem Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr (3G-Regel) gefragt haben.
6. ) Sie haben als Inhaber einer Betriebsstätte des Unternehmens „CC“ in Adresse 2, **** Y, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, nicht dafür Sorge getragen, dass von Kunden, die die Betriebsstätte betreten haben, keine Aufzeichnungen über die Kontaktdaten geführt wurden, obwohl der Betreiber einer Betriebsstätte gemäß COVID-19-Öffnungsverordnung, COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 214/2021, in der Zeit vom 19.05.2021 bis 30.06.2021 verpflichtet ist, von Personen, die sich voraussichtlich länger als 15 Minuten am betreffenden Ort aufhalten, zum Zweck der Kontaktpersonennachverfolgung die Kontaktdaten zu erheben. Es wurde festgestellt, Sie offenbar Ihrer Verpflichtung zur Registrierung nicht entsprechend nachgekommen sind.“
Dadurch habe der Beschuldigte folgende Rechtsvorschriften verletzt:
„1.) § 8 Abs. 4, § 1, § 3 Abs. 1 Z.1 und Abs. 2 COVID-19-Maßnahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 103/2022, i.V.m. § 6 Abs. 1 und 4 Z. 1 COVID-19-Öffnungsverordnung - COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 214/2021 idF BGBl. II Nr. 242/2021
2. ) § 8 Abs. 4, § 1, § 3 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 COVID-19-Maßnahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 103/2022, i.V.m. § 6 Abs. 1 und 4 Z. 2 und Z. 3 COVID-19-Öffnungsverordnung - COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 214/2021 idF BGBl. II Nr. 242/2021
3. ) § 8 Abs. 4, § 1, § 3 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 C0VID-19-Maßnahmengesetz - C0VID-19-MG, BGBl I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 103/2022, i.V.m. § 6 Abs. 1 und 4 Z. 4 COVID-19-Öffnungsverordnung - COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 214/2021 idF BGBl. II Nr. 242/2021
4. ) § 8 Abs. 4, § 1, § 3 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 COVID-19-Maßnahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 103/2022, i.V.m. § 6 Abs.1 und 4 Z. 5 COVID-19-Öffnungsverordnung - COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 214/2021 idF BGBl. II Nr. 242/2021
5. ) § 8 Abs. 4, § 1, § 3 Abs. 1 COVID-19-Maßnahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 103/2022, i.V.m. § 6 Abs. 1 und 6 Ziffer 2 COVID-19-Öffnungsverordnung - COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 214/2021 idF BGBl. II Nr. 242/2021
6. ) § 8 Abs. 4, § 1, § 3 Abs. 2 COVID-19-Maßnahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 103/2022, i.V.m. § 17 COVID-19-Öffnungsverordnung - COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 214/2021 idF BGBl. II Nr. 242/2021“
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschuldigten zu 1) bis 6) Geldstrafen in Höhe von jeweils Euro 500,00 (Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je 93 Stunden) gemäß § 8 Abs 4 COVID-19-Maßnahmengesetz verhängt.
Zudem wurde ein Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren der belangten Strafbehörde im Betrag von Euro 300,00 festgesetzt.
Zur Begründung ihrer Strafentscheidung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass durch die polizeilichen Ermittlungen im Gegenstandsfall als erwiesen feststehe, dass der Beschuldigte sein Lokal im Tatzeitraum nicht entsprechend den Vorgaben der COVID-19-Öffnungsverordnung geführt habe.
Von der Einvernahme der angebotenen Zeugen hätte Abstand genommen werden können, weil entsprechend der Lebenserfahrung mit Blick auf den verstrichenen Zeitraum davon auszugehen sei, dass sich diese nur noch teilweise an bestimmte Abläufe und Gegebenheiten erinnern könnten.
Der Beschuldigte habe nicht glaubhaft darstellen können, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretungen kein Verschulden treffe, es sei von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
Bei der Strafbemessung sei von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auszugehen, zumal der Beschuldigte von der ihm gebotenen Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht habe, seine diesbezüglichen Verhältnisse darzulegen.
Der Unrechtsgehalt der begangenen Übertretungen sei als nicht unerheblich anzusehen, zumal die verletzten Normen der Gesundheit der Bürger gedient hätten.
Mildernd sei zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte keinerlei Verwaltungsstraf-vormerkungen aufweise.
Erschwerend sei hingegen der Umstand zu berücksichtigen, dass die Verwaltungsübertretungen fortgesetzt (über mehrere Tage) verwirklicht worden seien.
Die Bestrafung sei geboten, um den Beschuldigten künftig zu einer sorgfältigeren Beachtung der gesundheitsrechtlichen Bestimmungen zu veranlassen. Ebenso würden generalpräventive Gründe für eine Bestrafung sprechen.
Für eine Ermahnung würden die Voraussetzungen nicht gegeben sein, es fehlte an der Geringfügigkeit des Verschuldens und der Geringfügigkeit der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts.
Gegen diese Strafentscheidung richtet sich die vorliegende Beschwerde des AA, wobei mit dem Rechtsmittel die Strafentscheidung im Umfang der Spruchpunkte 2. bis 6. angefochten wurde, während die Bestrafung zu Spruchpunkt 1. ausdrücklich nicht bekämpft wurde.
Es seien im erstinstanzlichen Verfahren eine Reihe von Entlastungszeugen zur Einvernahme angeboten worden. Die belangte Behörde habe diese Beweisaufnahme unterlassen und den Beschwerdeführer solcherart in seinem Recht auf Durchführung eines ordentlichen Verfahrens verletzt.
Eine polizeiliche Amtshandlung habe im Lokal des Beschwerdeführers nur am 23.05.2021 um 22.12 Uhr stattgefunden.
Dabei sei festgestellt worden, dass sich diverse Gäste stehend im Bereich der Theke aufgehalten hätten.
Dazu sei festzuhalten, dass zu diesem Zeitpunkt die Sperrstunde bereits ausgesprochen gewesen sei und die offenen Rechnungen einkassiert worden seien, wobei es vorgekommen sein mag, dass einige Gäste ihre zugewiesenen Sitzplätze verlassen und sich im Bereich der Schank aufgehalten hätten, dort seien aber keine Getränke ausgegeben worden.
Laut Polizeibericht hätten sich mindestens 50 bis 55 Besucher gleichzeitig im Lokal aufgehalten und dabei den notwendigen Sicherheitsabstand von 2 m nicht einhalten können.
Der Beschwerdeführer habe die Besucherplätze in seinem Lokal so eingerichtet, dass zwischen den Besuchergruppen der vorgesehene Abstand eingehalten worden sei. Etliche Personen hätten sich zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle auf der Terrasse aufgehalten. Die Außenterrasse werde dabei auch von Personen aufgesucht, die sich von Taxis abholen lassen würden, wobei diese Personen nicht immer auch Gäste des Beschwerdeführers gewesen seien. Im Lokalinneren hätten sich bei der Polizeikontrolle nur 12 bis 16 Gäste aufgehalten.
Nicht zutreffend sei, dass der Beschwerdeführer und seine Mitarbeiter die Lokalgäste nicht nach ihren Nachweisen einer geringen epidemiologischen Gefahr gefragt hätten bzw diese Nachweise nicht kontrolliert hätten.
Es würden im Polizeibericht die Namen jener Personen nicht angeführt, welche gegenteilige und somit belastende Äußerungen gegenüber den Polizeibeamten getätigt hätten. Schriftliche Bestätigungen diverser Gäste belegten das Gegenteil.
Es sei auch unrichtig, dass sich die Gäste im Lokal großteils ohne Maske bewegt hätten.
Es mag richtig sein, dass am 23.05.2021 um 22.12 Uhr Personen im Lokalinneren gewesen seien, ohne eine Maske zu tragen.
Dabei sei zu berücksichtigen, dass zum genannten Zeitpunkt die Sperrstunde bereits ausgerufen gewesen sei, einige Gäste alkoholisiert gewesen seien und ein allgemeiner Aufbruch vorgeherrscht habe.
Zum Vorwurf, der Beschwerdeführer sei seiner Verpflichtung zur Registrierung der Gäste nicht entsprechend nachgekommen, sei auszuführen, dass sehr wohl die Registrierung mittels QR-Code vorgesehen gewesen wäre, aus technischen Gründen dieses System aber am 23.05.2021 nicht funktioniert habe. Daher seien die Kontaktdaten der Gäste über die von der Wirtschaftskammer zur Verfügung gestellten Papier-Vorlagen bzw über das Kassensystem ordnungsgemäß händisch erfasst worden.
Außer der geringfügigen Überschreitung der Sperrstunde würden keinerlei Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers vorliegen, die Verletzung der Maskenpflicht durch manche Gäste könne nicht dem Beschwerdeführer angelastet werden.
Beantragt werde die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung, die Einvernahme des Rechtsmittelwerbers sowie einer Reihe namentlich angeführter Entlastungszeugen.
Beantragt wurde auch die Behebung der Strafentscheidung zu den Spruchpunkten 2. bis 6.
Das Landesverwaltungsgericht Tirol führte am 03.05.2023 die beantragte mündliche Rechtsmittelverhandlung durch.
In deren Rahmen wurden der Beschwerdeführer, zwei der angebotenen Entlastungszeugen sowie zwei weitere Zeugen zur Sache näher befragt.
Auf die Befragung der restlich angebotenen Entlastungszeugen wurde bei der Verhandlung verzichtet.
II.Sachverhalt:
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist eine Verwaltungsstrafsache wegen verschiedener Übertretungen des COVID-19-Maßnahmengesetzes.
Der Beschwerdeführer ist Inhaber der Betriebsstätte „CC“ in **** Y, Adresse 2, dies war er auch am 23.05.2021. Dabei handelt es sich um eine Gastgewerbe-Betriebsstätte in der Betriebsart „Bar-Cafe“.
Entsprechend der für das genannte Lokal des Beschwerdeführers erteilten Betriebsanlagengenehmigung kann im Lokalinneren eine Bestuhlung für maximal 40 Personen eingerichtet werden und können im Freien an der südlichen Hauswand zwei Tische mit je 4 Sitzplätzen aufgestellt werden.
Am 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr war das Lokal des Beschwerdeführers noch in Betrieb, es hielten sich ca 40 bis 50 Gäste im Lokalinneren und auf der Terrasse im Freien noch auf, wobei sich mehr Gäste auf der Terrasse als im Lokalinneren aufgehalten haben.
Zum angeführten Zeitpunkt befanden sich mehrere Gäste im Bereich der Bar und konsumierten dort im Stehen Getränke.
Im Lokalinneren bewegten sich auch mehrere Gäste abseits ihres Verabreichungsplatzes bzw ihres Sitzplatzes und trugen dabei keine Maske.
Die Gäste im Lokalinneren hielten zueinander auch nicht einen Abstand von mindestens 2 m ein.
Es kann nicht festgestellt werden, ob und inwieweit die am 23.05.2021 um 22.12 Uhr im Lokal des Rechtsmittelwerbers angetroffenen Gäste in einem gemeinsamen Haushalt lebten. Ebenso wenig kann festgestellt werden, ob und inwieweit die zum angeführten Zeitpunkt angetroffenen Lokalbesucher zu denselben Besuchergruppen gehörten bzw wie sich die Besuchergruppen damals zusammengesetzt haben.
Es kann außerdem nicht festgestellt werden, dass die am 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr im Lokal des Rechtsmittelwerbers festgestellten Lokalgäste nicht ihren Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr bei Eintritt ins Lokal vorweisen mussten.
Schließlich kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer nicht ausreichend seiner Verpflichtung zur Gästeregistrierung zum Zweck der Kontaktpersonennachverfolgung am 23.05.2021 nachgekommen ist.
Der Rechtsmittelwerber hatte für sein Lokal für die Gästeregistrierung ein QR-Code-System installiert, dieses funktionierte allerdings am 23.05.2021 nicht. Deshalb erfasste der Beschwerdeführer die Kontaktdaten seiner Gäste am 23.05.2021 mittels der von der Wirtschaftskammer zur Verfügung gestellten Papier-Vorlagen bzw in Bezug auf seine Stammkunden über das Kassensystem. Ob er dabei die Kontaktdaten seiner Gäste ausreichend erfasst hat, kann nicht festgestellt werden.
III.Beweiswürdigung:
Beweiswürdigend ist in der in Prüfung stehenden Beschwerdesache festzuhalten, dass sich der zuvor festgestellte Sachverhalt aus der gegebenen Aktenlage, aus den Angaben der gerichtlich einvernommenen Zeugen sowie schließlich aus der eigenen Verantwortung des Beschwerdeführers selbst ergibt.
Nicht strittig ist vorliegend, dass der Beschwerdeführer am 23.05.2021 Inhaber der gastgewerblichen Betriebsstätte „CC“ in **** Y, Adresse 2, gewesen ist und es sich dabei um ein Lokal der gastgewerblichen Betriebsart „Cafe-Bar“ handelt.
Die Feststellungen zur Anzahl der Sitzplätze im Lokalinneren sowie auf der Terrasse des Lokals entsprechend der gegebenen Betriebsanlagengenehmigung beruhen auf den zwei aktenkundigen Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Z als Gewerbebehörde I. Instanz vom 12.01.2000 sowie vom 24.11.2003.
Dass das Lokal des Rechtsmittelwerbers am 23.05.2021 um 22.12 Uhr noch in Betrieb gewesen ist, also noch recht viele Gäste sich im Lokal aufgehalten haben, wobei einige Lokalgäste im Bereich der Bar stehend Getränke konsumiert haben und sich weitere Gäste abseits ihrer Verabreichungsplätze bzw Sitzplätze im Lokal ohne Maske bewegt haben, geht auf die sehr klaren und glaubwürdigen Angaben des Zeugen DD zurück.
Dieser hat über sein polizeiliches Einschreiten zum angeführten Zeitpunkt auch sehr zeitnah einen Bericht verfasst und darin die relevanten Geschehnisse und maßgeblichen Umstände betreffend die strittige Lokalführung festgehalten.
Es besteht für das entscheidende Verwaltungsgericht überhaupt kein Grund dafür, an der Richtigkeit der Ausführungen des Zeugen DD zu zweifeln, dass zum Zeitpunkt seines Einschreitens – mithin am 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr – im Lokal „CC“ des Beschwerdeführers Gäste mit zum Teil „vollen“ Getränkegläsern an der Bar stehend gewesen sind und dort ihre Getränke konsumiert haben.
Gleichermaßen ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, den Angaben dieses Zeugen zu misstrauen, dass sich im Lokalinneren zum Zeitpunkt seines Einschreitens mehrere Lokalgäste abseits ihres Sitzplatzes bzw Verabreichungsplatzes bewegt haben, ohne dabei die vorgeschriebene Maske zu tragen.
Im Grunde hat auch der Rechtsmittelwerber in gewisser Weise eingeräumt, dass die vom Zeugen DD geschilderte Situation in seinem Lokal tatsächlich so gewesen sein kann, wenn er – zur Erklärung des Getränkekonsums an der Bar – ausführte, dass zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle Gäste mit ihren Getränken aufgestanden seien, um eben die Getränke auszutrinken und das Lokal zu verlassen, wobei zu diesem Zeitpunkt die „Durchreiche“ in der Theke geöffnet gewesen sei, um die Bezahlung der offenen Rechnungen vornehmen zu können, weshalb es gerade bei der Polizeikontrolle so gewesen sein könne, wie vom Zeugen DD geschildert, dass Gäste im Stehen ihre Getränke konsumiert haben.
Ebenso hat der Rechtsmittelwerber zugestanden, dass die Durchsetzung des erforderlichen „Maskentragens“ bei seinen Gästen abseits von deren Sitzplätzen sehr schwierig gewesen sei, also eine Sisyphus-Arbeit dargestellt habe und es damals halt so gewesen sei, dass die notwendigen Masken oftmals nicht ordentlich getragen worden seien.
Mit Blick auf diese eigenen Einräumungen des Beschwerdeführers vermochte das erkennende Verwaltungsgericht den zeugenschaftlichen Ausführungen des Polizeibeamten DD zum Getränkekonsum an der Bar sowie zum Nichttragen der erforderlichen Masken abseits der Verabreichungsplätze im Lokalinneren bedenkenlos zu folgen.
Die Nichtfeststellung zu den am 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr im Lokal des Beschwerdeführers gegeben gewesenen Besuchergruppen und dazu, inwieweit die damaligen Lokalbesucher in einem gemeinsamen Haushalt lebten, fußt darauf, dass dazu keinerlei Ermittlungsergebnisse vorliegen.
Sowohl der Zeuge DD als auch der Zeuge EE erklärten bei ihrer gerichtlichen Einvernahme, dass keine polizeilichen Erhebungen dahingehend vorgenommen worden sind, inwieweit die im Lokal festgestellten Personen zu verschiedenen Gruppen zusammengehört haben. In seinem Bericht über die am 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr durchgeführte Lokalkontrolle führte der Polizeibeamte DD aus, dass aufgrund der Gegebenheiten vor Ort – insbesondere angesichts der etlichen und zum Teil stark alkoholisierten Gäste – unter Bedachtnahme auf die Eigensicherung deeskalierend eingeschritten worden ist und keine Identitätsfeststellungen der Gäste durchgeführt wurden, was aber notwendig gewesen wäre, um deren Gruppenzusammengehörigkeit und deren Lebensführung im gemeinsamen Haushalt nachvollziehen zu können.
Aus der Negativfeststellung zu den gegebenen Besuchergruppen und zur Lebensführung im gemeinsamen Haushalt resultiert zwangsläufig die Nichtfeststellung zur Frage, ob der Rechtsmittelwerber ausreichend seiner Verpflichtung zur Gästeregistrierung zum Zweck der Kontaktpersonennachverfolgung nachgekommen ist oder nicht, zumal im Zeitpunkt der Polizeikontrolle am 23.05.2021 bei Besuchergruppen unter gewissen Voraussetzungen auch die Bekanntgabe der Daten von nur einer der Besuchergruppe angehörigen volljährigen Person ausreichend gewesen ist.
Um dementsprechend prüfen zu können, ob der Beschwerdeführer die Gästeregistrierung hinlänglich vorgenommen hat, wäre es notwendig, die am 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr gegeben gewesenen Besuchergruppen sowie die gemeinsame Haushaltsangehörigkeit der Lokalbesucher zu kennen, wozu im Gegenstandsfall aber entsprechende Ermittlungsergebnisse fehlen.
Was die Negativfeststellung anbelangt, ob der Beschwerdeführer ausreichend sichergestellt hat, dass nur Kunden seine Betriebsstätte betreten haben, wenn diese einen Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr vorgewiesen hatten, ist festzuhalten, dass zu dieser Fragestellung aus dem Bericht des DD vom 23.05.2021 zu der durchgeführten Lokalkontrolle nichts zu gewinnen ist.
Im Bericht des EE vom 06.06.2021 findet sich zu dieser Frage die Ausführung, dass mehrere (von Polizeibeamten) befragte Besucher darüber berichtet hätten, dass sie beim Betreten des Lokals des Beschwerdeführers nicht nach einem Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr gefragt worden seien, wobei diese Lokalbesucher nicht namentlich angeführt worden sind.
Demzufolge liegt in Ansehung der aufgezeigten Fragestellung vorliegend nur ein Beweis vom „Hörensagen“ vor, welcher Beweis – aus Gründen, die nachfolgend noch näher darzustellen sind – vom entscheidenden Landesverwaltungsgericht Tirol als nicht ausreichend betrachtet wird, um mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit feststellen zu können, dass der Rechtsmittelwerber nicht ausreichend dafür Sorge getragen hat, dass nur Kunden seine Betriebsstätte betreten haben, wenn diese dabei ihren Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr vorgewiesen hatten. Folglich musste dazu eine Negativfeststellung erfolgen.
IV.Rechtslage:
Die belangte Strafbehörde hat ihre Entscheidung auf die Bestimmungen des § 6 Abs 1 sowie Abs 4 und des § 17 der COVID-19-Öffnungsverordnung und auf § 8 Abs 4 des COVID-19-Maßnahmengesetzes gestützt.
Diese Rechtsvorschriften hatten zum verfahrensmaßgeblichen Tatzeitpunkt am 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr folgenden Wortlaut:
„Gastgewerbe
§ 6. (1) Das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes ist nur unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zulässig.
(2) Der Betreiber darf Besuchergruppen in geschlossene Räume nur einlassen, wenn diese
1. aus maximal vier Personen zuzüglich ihrer minderjährigen Kinder oder minderjährigen Kindern, gegenüber denen diese Personen Aufsichtspflichten wahrnehmen, höchstens jedoch sechs minderjährige Kinder, oder
2. aus Personen bestehen, die im gemeinsamen Haushalt leben.
(3) Der Betreiber darf Besuchergruppen im Freien nur einlassen, wenn diese
1. aus maximal zehn Personen zuzüglich ihrer minderjährigen Kinder oder minderjährigen Kindern, gegenüber denen diese Personen Aufsichtspflichten wahrnehmen, höchstens jedoch zehn minderjährige Kinder, oder
2. aus Personen bestehen, die im gemeinsamen Haushalt leben.
(4) Der Betreiber hat sicherzustellen, dass
1. die Betriebsstätte von Kunden – unbeschadet restriktiverer Öffnungszeiten auf Grund anderer Rechtsvorschriften – nur im Zeitraum zwischen 05.00 und 22.00 Uhr betreten wird;
2. die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt;
3. die Konsumation von Speisen und Getränken nur im Sitzen an Verabreichungsplätzen erfolgt. Abweichend davon dürfen Speisen und Getränke im Freien an Imbiss- und Gastronomieständen an Verabreichungsplätzen auch im Stehen konsumiert werden;
4. die Verabreichungsplätze so eingerichtet sind, dass zwischen den Besuchergruppen ein Abstand von mindestens zwei Metern besteht;
5. Kunden die Betriebsstätte nur betreten, wenn diese einen Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr vorweisen. Dies gilt nicht für Imbiss- und Gastronomiestände gemäß Z 3.
(5) …
(6) Der Kunde hat
1. gegenüber anderen Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben oder zu seiner Besuchergruppe gehören, einen Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten;
2. in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen. Dies gilt nicht während des Verweilens am Verabreichungsplatz;
3. den Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr für die Dauer des Aufenthalts bereitzuhalten.
(7)…“
„Erhebung von Kontaktdaten
§ 17. (1) Der Betreiber einer Betriebsstätte gemäß den §§ 6 und 7, einer nicht öffentlichen Sportstätte gemäß § 8, einer nicht öffentlichen Freizeiteinrichtung gemäß § 9 und der für eine Zusammenkunft Verantwortliche gemäß den §§ 13 bis 16 sind verpflichtet, von Personen, die sich voraussichtlich länger als 15 Minuten am betreffenden Ort aufhalten, zum Zweck der Kontaktpersonennachverfolgung den
2. die Telefonnummer und wenn vorhanden die E-Mail-Adresse
zu erheben. Im Falle von Besuchergruppen, die ausschließlich aus im gemeinsamen Haushalt lebenden Personen bestehen, ist die Bekanntgabe der Daten von nur einer dieser Besuchergruppe angehörigen volljährigen Person ausreichend.
(2) …“
„Strafbestimmungen
§ 8. (1)…
(2) …
(3) …
(4) Wer als Inhaber einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes, als Betreiber eines Verkehrsmittels oder als gemäß § 4 hinsichtlich bestimmter privater Orte, nicht von Abs. 2 erfasster Verpflichteter nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, der Arbeitsort, das Verkehrsmittel oder der bestimmte private Ort nicht entgegen den in einer Verordnung gemäß §§ 3 und 4 festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen oder Auflagen betreten oder befahren wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 3.600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.
(5)…“
V.Erwägungen:
Zu Spruchpunkt 1. der in Beschwerde gezogenen Strafentscheidung ist festzuhalten, dass dieser Entscheidungsteil vom Beschwerdeführer nicht angefochten worden ist, somit in Rechtskraft erwachsen ist.
Dementsprechend ist Spruchpunkt 1. der bekämpften Entscheidung nicht beschwerde- und verfahrensgegenständlich und nicht Teil der vorliegenden Rechtsmittelentscheidung.
Zu den in den Spruchpunkten 3., 4. und 6. der angefochtenen Strafentscheidung dem Beschwerdeführer angelasteten Übertretungen ist Folgendes zu bemerken:
Die Begehung dieser drei Verwaltungsdelikte kann dem Rechtsmittelwerber nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden, da dazu unter Hinweis auf die vorhergehenden Ausführungen zu den erfolgten Negativfeststellungen die notwendigen Sachverhaltsfeststellungen nicht getroffen werden konnten.
a)
Zu der vorgeworfenen Nichtsicherstellung des Betretens der gastgewerblichen Betriebsstätte des Beschwerdeführers nur durch Kunden, die einen Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr vorgewiesen hatten, ist in diesem Zusammenhang auszuführen, dass dazu der Bericht des DD über die Lokalkontrolle am 23.05.2021 nichts enthält, was den Schuldvorwurf gemäß Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses stützen könnte.
Hingegen lässt sich dem Polizeibericht des EE vom 06.06.2021 entnehmen, dass infolge der polizeilichen Befragung von Lokalbesuchern im Zuge von Quarantäne-Überprüfungen dieser Personen zutage gekommen ist, dass sie beim Lokalbesuch nicht nach einem Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr gefragt worden seien, wobei aber diese Personen nicht namentlich angeführt worden sind.
Nun ist es zwar nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht von vornherein unzulässig, Wahrnehmungen nicht vernommener Personen zu verwerten, weil ein Beweis vom Hörensagen dem österreichischen Verwaltungsverfahren nicht fremd ist (VwGH 29.05.2006, 2005/17/0252).
Allerdings ist es nicht gleichgültig, aus welchen Gründen immer ein Tatzeuge nicht direkt befragt werden kann, vielmehr genügt ein mittelbarer Beweis – wie die Aussage eines sogenannten „Zeugen vom Hörensagen“ – nur insoweit, als der Aufnahme des unmittelbaren Beweises (Vernehmung der unmittelbaren Zeugen) tatsächliche Hindernisse entgegenstehen (VwGH 29.11.2000, 98/09/0252).
Nach Auffassung des entscheidenden Verwaltungsgerichts sind nun fallbezogen keine hinlänglichen Gründe aktenkundig, warum die Belastungszeugen nicht namentlich angeführt worden sind, sodass sie einer gerichtlichen Befragung unterzogen hätten werden können. Nachdem gegenständlich keine ausreichenden Hindernisse für eine unmittelbare Beweisaufnahme durch Einvernahme der Belastungszeugen erkennbar sind und der Grundsatz, dass es in einem rechtsstaatlichen Strafverfahren keine geheimen Beweismittel gibt, auf die in der Anonymität gehaltene Gewährsleute hinausliefen, keine Ausnahme duldet (VwGH 29.05.2006, 2005/17/0252), ist vorliegend von der Unzulässigkeit der Verwertung des mit dem Polizeibericht vom 06.06.2021 gegebenen Beweises vom „Hörensagen“ auszugehen.
Vor diesem Hintergrund der anzunehmenden Unzulässigkeit des bloß mittelbar gegebenen und alleinigen Belastungsbeweises kann dem Beschwerdeführer die Begehung des zu Spruchpunkt 4. des bekämpften Straferkenntnisses angelasteten Fehlverhaltens nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden, dies auch angesichts der gegenteiligen Ausführungen der beiden vom Gericht einvernommenen Entlastungszeugen FF und GG, wonach sie im fraglichen Zeitraum sehr wohl beim Besuch des Lokals „CC“ nach ihrem Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr gefragt worden sind und diesen Nachweis bei Eintritt in das Lokal vorzeigen haben müssen. In schriftlichen Bestätigungen, die im Akt der belangten Strafbehörde einliegen, haben dies weitere vier Personen mit ihrer Unterschrift bestätigt.
b)
Was die dem Rechtsmittelwerber in den Spruchpunkten 3. sowie 6. der in Beschwerde gezogenen Strafentscheidung angelasteten Verwaltungsdelikte anbelangt, ist auszuführen, dass im Gegenstandsfall keinerlei Ermittlungsergebnisse darüber vorliegen, inwieweit die am 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr im Lokal des Beschwerdeführers angetroffenen Gäste in einem gemeinsamen Haushalt lebten und inwieweit sich die Lokalbesucher in (zusammengehörige) Besuchergruppen gegliedert haben.
Die am 23.05.2021 maßgeblichen COVID-19-Rechtsvorschriften haben vorgesehen, dass Gäste einer gastgewerblichen Betriebsstätte gegenüber anderen Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt lebten oder zu ihrer Besuchergruppe gehörten, einen Abstand von mindestens 2 m einzuhalten hatten.
Ohne Kenntnis der am 23.05.2021 im Lokal des Rechtsmittelwerbers gegeben gewesenen (zusammengehörigen) Besuchergruppen und ohne Kenntnis der allfälligen (gemeinsamen) Haushaltsangehörigkeit der Lokalbesucher kann der Vorwurf der belangten Strafbehörde nicht aufrechterhalten werden, dass mindestens 50 bis 55 Besucher gleichzeitig vor Ort gewesen seien und angesichts des Umstandes, dass laut Betriebsanlagengenehmigung das Lokal mit Sitzgelegenheiten für maximal 40 Personen ausgelegt sei, zwischen den Gästen der notwendige Sicherheitsabstand von 2 m nicht eingehalten worden sei.
Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat zudem erbracht, dass die im Bericht des DD für den 23.05.2021 angeführte Lokalbesucheranzahl von ca 50 Personen sich auf das Lokalinnere und die davor befindliche Terrasse verteilt hat, wobei nach den Angaben des Zeugen DD bei seiner gerichtlichen Befragung sich mehr Personen auf der Terrasse aufgehalten haben als im Lokalinneren. Weiters gab dieser Zeuge zu Protokoll, dass es auch sein könne, dass sich nur 40 Personen im Lokal und auf der Terrasse zum Kontrollzeitpunkt aufgehalten haben.
Mit Blick auf diese Zeugenausführungen und mangels Kenntnis der Haushaltsangehörigkeit sowie der Besuchergruppenzusammensetzung kann der Schuldspruch zu Spruchpunkt 3. des bekämpften Straferkenntnisses nicht bestätigt werden.
Dafür, dass der Beschwerdeführer die Verabreichungsplätze in seinem Lokal „CC“ so eingerichtet hätte, dass zwischen den Besuchergruppen ein Abstand von mindestens 2 m nicht bestanden hat, liegen schließlich ebenso wenig nachvollziehbare Beweisergebnisse vor.
Zur Anlastung gemäß Spruchpunkt 6. der bekämpften Strafentscheidung, wonach der Rechtsmittelwerber keine ausreichenden Aufzeichnungen über die Kontaktdaten seiner Gäste geführt habe, dies zum Zweck der Kontaktpersonennachverfolgung, ist klarzustellen, dass auch dieser Vorwurf erfordert hätte, die Haushaltsangehörigkeit der Lokalgäste und die Zusammensetzung der Besuchergruppen am 23.05.2021 zu erheben.
Die relevanten COVID-19-Regeln am 23.05.2021 haben nämlich angeordnet, dass zum Zweck der Kontaktpersonennachverfolgung im Falle von Besuchergruppen einer gastgewerblichen Betriebsstätte, die ausschließlich aus im gemeinsamen Haushalt lebenden Personen bestanden, die Bekanntgabe und Erfassung der Kontaktdaten auch von nur einer der Besuchergruppe angehörigen volljährigen Person ausreichend waren.
Dementsprechend kann im Gegenstandsfall die sichere Nachweisführung nicht gelingen, der Beschwerdeführer habe als Inhaber einer gastgewerblichen Betriebsstätte die erforderliche Gästeregistrierung nicht ausreichend durchgeführt, wenn von dessen Gästen weder die Haushaltsangehörigkeit noch die Zugehörigkeit zu den seinerzeit gegeben gewesenen Besuchergruppen bekannt ist.
Die durchgeführten Ermittlungen haben nämlich erbracht, dass der Rechtsmittelwerber sehr wohl eine Erfassung der Kontaktdaten seiner Gäste vorgenommen hat. Ob er dies hinreichend durchgeführt hat, kann mangels Erhebung der Haushaltsangehörigkeit und Zugehörigkeit zu den gegeben gewesenen Besuchergruppen nicht festgestellt werden.
Folglich erweist sich der Vorwurf der belangten Strafbehörde, der Beschwerdeführer sei „offenbar“ seiner Verpflichtung zur Gästeregistrierung nicht entsprechend nachgekommen, als nicht tragfähig, was ua auch aus der Verwendung des Wortes „offenbar“ in der Anlastung durch die belangte Strafbehörde untermauert wird.
c)
Aufgrund der aufgezeigten Erwägungen war daher dem Grundsatz „in dubio pro reo“ folgend die angefochtene Strafentscheidung im Umfang der Spruchpunkte 3., 4. sowie 6. aufzuheben und war in diesem Umfang das gegen den Rechtsmittelwerber geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz einzustellen, weil die in diesen Spruchpunkten dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten nicht mit der erforderlichen Sicherheit erwiesen werden können.
Was die Schuldsprüche der belangten Strafbehörde in den Spruchpunkten 2. sowie 5. der in Beschwerde gezogenen Strafentscheidung anbelangt, ist seitens des erkennenden Verwaltungsgerichts Folgendes auszuführen:
Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Beschwerdeführer diese beiden Verwaltungsdelikte begangen und hat er dafür verantwortlich einzustehen.
So hat er als Inhaber der gastgewerblichen Betriebsstätte „CC“ in der Gemeinde Y am 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr nicht entsprechend sichergestellt, dass die Konsumation von Getränken durch seine Gäste in seinem Lokal nur im Sitzen an deren Verabreichungsplätzen erfolgte und nicht – wie vom Polizeibeamten DD festgestellt – im Stehen im Bereich der Bar, mithin in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle.
Der Polizist DD hat seine diesbezügliche Wahrnehmung auch sehr zeitnah und sehr unmissverständlich in seinem Bericht vom 23.05.2021 festgehalten, indem er die im Lokal des Beschwerdeführers vorgefundene Situation so beschrieb, dass Gäste außerhalb ihres Sitzplatzes und zum Teil mit „vollen“ Getränken an der Bar stehend ihre Getränke konsumiert haben. Bei seiner gerichtlichen Befragung gab er dazu an, dass er jedenfalls eine sehr sichere Erinnerung daran hat, dass Gäste im Stehen Getränke konsumiert haben, dies im Bereich der Bar des Lokals „CC“.
Der Rechtsmittelwerber hat diesbezüglich in gewisser Weise eingeräumt, dass sich gerade zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle am 23.05.2021 ein Bild in seinem Lokal ergeben hat, wie es von dem Polizeibeamten DD geschildert worden ist, dass eben Gäste mit ihren Getränken aufgestanden sind, um diese auszutrinken und das Lokal zu verlassen.
Demzufolge geht das erkennende Gericht von der Verwirklichung des Straftatbestandes – wie in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses angelastet – aus.
Feststellungsgemäß haben sich zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle im Gastlokal des Rechtsmittelwerbers am 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr auch Lokalbesucher durch die Betriebsstätte bewegt, ohne dabei eine Maske zu tragen. Auch dies hat DD vor Ort festgestellt und in seinem zeitnah verfassten Bericht klar dokumentiert.
Der Beschwerdeführer hielt dazu im Rahmen seiner gerichtlichen Befragung fest, dass es sehr schwer gewesen sei, die Maskenpflicht bei seinen Gästen durchzusetzen, es sei dies eine Sisyphus-Arbeit gewesen, dies sei damals halt so gewesen.
Für das erkennende Gericht steht somit fest, dass zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle im Lokal des Beschwerdeführers Lokalbesucher sich abseits ihres Verabreichungsplatzes durch das Lokalinnere bewegt haben, ohne dabei die erforderliche Maske zu tragen. Dementsprechend hat der Rechtsmittelwerber als Inhaber einer gastgewerblichen Betriebsstätte nicht hinreichend dafür Sorge getragen, dass seine Betriebsstätte von seinen Gästen nur unter den Voraussetzungen betreten und benutzt wurde, die die damals geltenden COVID-19-Rechtsvorschriften vorgaben.
Der Beschwerdeführer hat folglich die beiden ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen entsprechend den Spruchpunkten 2. sowie 5. des angefochtenen Straferkenntnisses in objektiver Hinsicht begangen.
Die Verwirklichung der beiden Delikte ist dem Rechtsmittelwerber auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar, es ist ihm fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, insofern hat er die beiden Delikte schuldhaft begangen.
Im Gegenstandsverfahren hat nämlich der Rechtsmittelwerber nichts Substantielles vorgebracht, was sein mangelndes Verschulden gemäß § 5 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz dartun könnte.
Als Inhaber einer gastgewerblichen Betriebsstätte haben ihm die zum Tatzeitpunkt geltenden COVID-19-Regeln bekannt sein müssen, unter welchen Voraussetzungen er also seine Betriebsstätte betreiben kann. Auf Unkenntnis der maßgeblichen Verwaltungsvorschriften hat sich der Rechtsmittelwerber ohnedies nicht berufen.
Wenn er bei der Rechtsmittelverhandlung vorgebracht hat, dass der Vollzug der Corona-Regeln nach erfolgtem Ausspruch der Sperrstunde unmöglich und nicht zumutbar gewesen sei, so vermag das entscheidende Verwaltungsgericht diese Argumentation nicht nachzuvollziehen. Es mag schwierig gewesen sein, seine Gäste immer wieder auf die Einhaltung der COVID-19-Rechtsvorschriften anzusprechen und auf die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben zu drängen. Dass es unmöglich gewesen wäre oder gar unzumutbar, dies zu tun und wiederholt das Gespräch mit den Gästen zu suchen und diese zur Einhaltung der Rechtsvorschriften zu verhalten, hat der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen nicht wirklich aufgezeigt, jedenfalls nicht substantiiert und nachvollziehbar.
Wenn er im gegebenen Zusammenhang auf alkoholisierte Personen verwiesen hat, mit denen entsprechende Gespräche praktisch nicht möglich gewesen seien, so kann dem Rechtsmittelwerber der Vorwurf nicht erspart bleiben, dass seine Gäste in seinem Lokal den Alkohol erhalten haben, und zwar in einer zu großen Menge, sodass sie infolge des übermäßigen Alkoholkonsums „schwierig“ geworden sind. Auch dies ist dem Rechtsmittelwerber als Verschulden anzulasten.
Insoweit der Rechtsmittelwerber in Bezug auf die Maskenpflicht abseits der Verabreichungsplätze dargelegt hat, dass es damals halt so gewesen sei, dass die Durchsetzung der Maskenpflicht bei den Gästen schwer gewesen sei und die Masken oftmals nicht ordentlich getragen worden seien, so zeigt dies nach Meinung des entscheidenden Verwaltungsgerichts, dass es sich der Rechtsmittelwerber doch etwas einfach gemacht hat („…So war das halt damals.“) und er nicht ausreichend Bemühungen gesetzt hat, um einen den COVID-19-Regelungen entsprechenden Betrieb seines Lokals sicherzustellen.
Die Spruchpunkte 2. und 5. der angefochtenen Strafentscheidung erweisen sich dementsprechend als rechtskonform.
Der von der belangten Strafbehörde angelastete Tatzeitraum „21.05.2021 bis zum 23.05.2021 um 22.12 Uhr“ war allerdings einzuschränken, da gesicherte Beweisergebnisse bezüglich der Konsumation von Getränken im Stehen im Nahbereich der Bar und abseits der Verabreichungsplätze durch Gäste des Beschwerdeführers und in Bezug auf das Nichttragen von Masken im Lokalinneren ebenso abseits der Verabreichungsplätze durch Lokalbesucher nur für den 23.05.2021 um 22.12 Uhr vorliegen, nicht hingegen für die zwei weiteren angelasteten Tage und für den 23.05.2021 für die Zeit vor der Polizeikontrolle.
Mit Bedachtnahme auf die vorstehenden Begründungserwägungen war die angefochtene Strafentscheidung im Umfang der Spruchpunkte 2. sowie 5. vom Landesverwaltungsgericht Tirol dem Grunde nach zu bestätigen, allerdings war der angelastete Tatzeitraum einzuschränken und die Tatvorwürfe nur für den 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr aufrechtzuerhalten, was zu einer Strafminderung zu führen hatte.
Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:
Gemäß § 19 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe zum einen die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und zum anderen die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach Abs 2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und allfälligen Sorgepflichten des Beschwerdeführers sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Zu seinen Einkommens-, Vermögens- und persönlichen Verhältnissen hat der Beschwerdeführer bei seiner Befragung in der Rechtsmittelverhandlung am 03.05.2023 angegeben, dass er monatlich über einen Nettobetrag von Euro 2.500,00 verfügen kann. Er ist Eigentümer eines Hauses und hat er in diesem Zusammenhang noch Schulden im Betrag von Euro 300.000,00 abzutragen. Er hat keine Sorgepflichten und befindet sich auch das verfahrensgegenständliche Lokal „CC“ in seinem Eigentum.
Der Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen ist nicht unerheblich, da die verletzten Normen der Hintanhaltung einer weiteren Verbreitung von COVID-19 dienten, somit letztlich der Gesundheit der Bürger, woran ein erhebliches öffentliches Interesse erkannt werden kann.
Im Gegenstandsfall ist von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen, dies in Übereinstimmung mit den Ausführungen der belangten Strafbehörde.
Rechtsrichtig hat die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit des Rechtsmittelwerbers als strafmildernd gewertet. Mit Blick auf die Einschränkung des Tatzeitraumes vermag das erkennende Gericht der Auffassung der belangten Behörde nicht zu folgen, dass die Fortsetzung der Verwaltungsübertretungen über mehrere Tage als straferschwerend zu werten ist. Infolge der Einschränkung des Tatzeitraumes ist nur noch der Tatzeitpunkt 23.05.2021 gegen 22.12 Uhr verblieben, ein straferschwerender Umstand kann diesbezüglich nicht mehr erblickt werden.
Zudem kann die eigene COVID-19-Erkrankung des Beschwerdeführers im Gefolge der Übertretungen gemäß § 34 Abs 1 Z 19 Strafgesetzbuch in Verbindung mit § 19 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz strafmildernd in Anschlag gebracht werden, gleiches gilt für die notwendige Schließung seines Lokals.
Rechtlich zutreffend hat die belangte Strafbehörde ausgeführt, dass generalpräventive Gründe für eine Bestrafung sprechen, soll doch allen Inhabern von gastgewerblichen Betriebsstätten deutlich aufgezeigt werden, dass gesundheitsbezogene Rechtsvorschriften einzuhalten sind und deren Missachtung nicht ohne strafrechtliche Konsequenzen bleibt.
Das Landesverwaltungsgericht vermag auch der Auffassung der belangten Behörde zu folgen, dass aus spezialpräventiven Überlegungen eine Bestrafung des Beschwerdeführers geboten erscheint, soll dieser doch hinkünftig zu einer sorgfältigeren Beachtung gesundheitsrechtlicher Bestimmungen veranlasst werden.
Mit Blick auf die vorangeführten Strafzumessungsgründe und mit Bedachtnahme darauf, dass der von der belangten Strafbehörde angenommene Straferschwerungsgrund in Wegfall gekommen ist sowie ein weiterer Strafmilderungsgrund zutage getreten ist, bestand vorliegend für eine Strafreduktion ein gewisser Raum. Mit den nunmehr reduzierten Strafen zu den Spruchpunkten 2. sowie 5. der angefochtenen Strafentscheidung wird das Fehlverhalten des Rechtsmittelwerbers schuld- und tatangemessen geahndet. Der zur Verfügung stehende Strafrahmen von Euro 3.600,00 wurde mit den verhängten Strafen auch nur sehr gering ausgeschöpft.
Die Voraussetzungen für ein Absehen von der Bestrafung und für die Erteilung einer Ermahnung nach § 45 Abs 1 zweiter Satz Verwaltungsstrafgesetz waren im Gegenstandsfall jedoch nicht gegeben, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes (Gesundheitsschutz) zweifelsohne nicht als gering zu beurteilen ist.
Zu den Beweisanträgen ist festzuhalten, dass die gewünschte Parteienvernehmung und ebenso die Befragung von zwei der begehrten Entlastungszeugen im Rahmen der beantragten Rechtsmittelverhandlung durchgeführt worden sind.
Bezüglich der restlichen angebotenen Entlastungszeugen wurde in der Beschwerdeverhandlung auf deren Einvernahme verzichtet.
Unerledigte Beweisanträge sind somit nicht verblieben. Der entscheidungsmaßgebliche Sachverhalt konnte ausreichend geklärt werden.
Zusammenfassend ist also in der vorliegenden Beschwerdesache festzuhalten, dass die angefochtenen Spruchpunkte 3., 4. sowie 6. der Strafentscheidung der belangten Strafbehörde zu beheben waren und diesbezüglich mit Verfahrenseinstellung vorzugehen war, da die Verwirklichung dieser Verwaltungsdelikte dem Beschwerdeführer nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden konnte.
Bezüglich der Spruchpunkte 2. und 5. der in Beschwerde gezogenen Strafentscheidung war der Tatzeitraum entsprechend den gesichert vorliegenden Beweisergebnissen einzuschränken, im Übrigen waren diese Entscheidungsteile des bekämpften Straferkenntnisses zu bestätigen.
Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes war bezüglich des bestätigten Entscheidungsteils allerdings eine Spruchverbesserung vorzunehmen, dies dahingehend, dass die durch die Taten verletzten Verwaltungsvorschriften und die anzuwendende Strafsanktionsnorm mit den zutreffenden „Fundstellen“ angegeben wurden (VwGH 25.04.2019, Ra 2018/09/0113).
Dazu war das erkennende Gericht im Rahmen seiner Kognitionsbefugnis auch berechtigt.
VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die sich in der vorliegenden Beschwerdesache stellenden Rechtsfragen konnten anhand der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einwandfrei einer Lösung zugeführt werden, dies betrifft insbesondere die Frage der Zulässigkeit der Verwertung von Beweisen vom „Hörensagen“ in einem Verwaltungsstrafverfahren.
Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat sich bei der gegenständlichen Rechtsmittelentscheidung an der aufgezeigten höchstgerichtlichen Judikatur orientiert. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung hat sich demnach vorliegend nicht gestellt.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Aicher
(Richter)
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