Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/16/2193-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.04.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.16.2193.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol fasst/erkennt durch seine Richterin Mag.a Hofko über die Beschwerde der AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch BB Rechtsanwälte GmbH, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 15.07.2022, Zl ***, betreffend einen Vergütungsanspruch nach dem Epidemiegesetz (EpiG)

I.

den Beschluss:

1. Der Beschwerde wird hinsichtlich des Zeitraumes vom 17.03.2020 bis 25.03.2020 Folge gegeben, der angefochtene Bescheid diesbezüglich aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde gemäß § 28 Abs 3 VwGVG zurückverwiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

II.

zu Recht:

1. Hinsichtlich der Zeiträume vom 16.03.2020 sowie 26.03.2020 bis 13.04.2020 wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 15.07.2022 wies die Bezirkshauptmannschaft X den Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges aufgrund der Schließung des Gastgewerbebetriebes der Beschwerdeführerin, „CC“, für den Zeitraum 16.03.2020 bis 13.04.2020 gemäß §§ 20, 32 Abs 1 Z 5 sowie Abs 4 EpiG, BGBl Nr 186/1950, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 89/2022 iVm der Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel, Bote für Tirol, Stück 10b (Nr 122/2020), sowie §§ 1 und 4 Abs 2 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr 12/2020 idF BGBl I Nr 16/2020 iVm sämtlichen auf dieser Rechtsgrundlage erlassenen Verordnungen ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, für den Zeitraum vor dem 17.03.2020 seien gar keine auf § 20 EpiG gestützte Maßnahmen und für den Zeitraum ab dem 26.03.2020 lediglich Maßnahmen auf Grundlage des COVID-19-Maßnahmengesetzes betreffend den Betrieb der Beschwerdeführerin erlassen worden, weshalb der Antrag diesbezüglich abzuweisen sei. Bezüglich dem Zeitraum 17.03.2020 bis 25.03.2020 sei zwar die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel, Bote für Tirol Stück 10b (Nr 122/2020) in Geltung gestanden. Allerdings sei am 17.03.2020 die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19, BGBl II Nr 96/2020, in Kraft getreten, mit dem auch gemäß § 3 bundesweit die Gastgewerbebetriebe mit einem Betretungsverbot belegt worden seien. Dies hätte zur Folge gehabt, dass die Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 4 Abs 2 COVID-19-MG außer Kraft getreten sei. Für die Dauer der Geltung der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz seien somit die Bestimmungen des Epidemiegesetzes nicht mehr anzuwenden. Daran ändere auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 29.09.2021, Zl V 188/2021, in dem dieser festgestellt hat, dass § 3 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, BGBl II Nr 96/2020, gesetzwidrig war, nichts, da die gesetzliche Grundlage für die Nichtanwendung der Bestimmung des Epidemiegesetzes, nämlich § 4 Abs 2 COVID-19-MG, vom genannten Erkenntnis nicht betroffen gewesen sei. Die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses eines Vergütungsanspruches durch das COVID-19-Maßnahmengesetz sei vom Verfassungsgerichtshof mehrfach, unter anderem durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14.07.2020, Zl G 202/2020, bestätigt worden, in dem dieser zu dem Schluss gelangt sei, dass der Ausschluss eines Vergütungsanspruchs durch Verordnungen, die sich auf das COVID-19-Maßnahmengesetz stützten, nicht verfassungswidrig sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die fristgerecht eingelangte Beschwerde der rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführerin, in der sie zusammengefasst die Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend macht und zusammengefasst vorbringt, dass nach Aufhebung des § 3 COVID-19-MV-96 durch den Verfassungsgerichtshof der Beschwerdeführerin sehr wohl eine Entschädigung für den Zeitraum 17.03.2020 bis 25.03.2020 zustehe. Weiters bringt die Beschwerdeführerin vor, dass für den Zeitraum vom 17.03.2020 bis zum 25.03.2020 eine Vergütung für den Verdienstentgang gemäß § 32 Abs 1 Z 7 EpiG zustehe. Nach der genannten Bestimmung stehe einer natürlichen oder juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts eine Vergütung für den Verdienstentgang, wenn sie in einer Ortschaft wohnt bzw niedergelassen ist oder berufstätig ist bzw eine Erwerbstätigkeit ausübt, über die Verkehrsbeschränkungen verhängt worden sind und dadurch ein Verdienstentgang entstanden ist, zu. Zum 16.03.2020 führt die Beschwerdeführerin aus, dass mit Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel 133/2020 auf Grundlage der §§ 6 iVm 24 EpiG verkehrsbeschränkende Maßnahmen für sämtliche Ortschaften im Bezirk X vom 15.03.2020 bis 19.03.2020 erlassen worden seien. Diesen zufolge mussten österreichische Staatsangehörige und Staatsangehörige anderer Staaten, die über keinen Haupt- oder Nebenwohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Tirol verfügten, den Bezirk X verlassen. Des Weiteren sei das Verlassen des eigenen Wohnsitzes für Personen, die ihren Haupt- oder Nebenwohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Tirol hatten, mit Ausnahme von triftigen Gründen zu Deckung von Grundbedürfnissen verboten gewesen, wobei keine Ausnahme für den Besuch von Gastgewerbebetrieben bestanden habe. Dass die Einschränkung der Möglichkeit zur Erwerbsausübung unmittelbar zu erfolgen habe, sei keine gesetzliche Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch. Daher stehe der Beschwerdeführerin eine Vergütung für den Verdienstentgang am 16.03.2020 nach § 32 Abs 1 Z 7 EpiG zu. Zum Zeitraum vom 26.03.2020 bis 13.04.2020 bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Maßnahmen der Verordnung des Landeshauptmannes vom 20.03.2020, LGBl Nr 35/2020, zwar förmlich auf § 2 Z 2 COVID-19-MG gestützt würden, es sich dabei jedoch um Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 EpiG handle, weshalb für die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 26.03.2020 (spätestens jedoch ab dem 05.04.2020) bis zum 13.04.2020 ein Anspruch auf Vergütung des Verdienstentgangs bestehe. Abschließend beantragte die Beschwerdeführerin – neben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung – der Beschwerde Folge zu geben und ihm für den Zeitraum vom 16.03.2020 bis einschließlich 13.04.2020 eine Entschädigung zuzuerkennen, in eventu vom 16.03.2020 bis zum 25.03.2020 und vom 05.04.2020 bis zum 13.04.2020, in eventu, den Bescheid aufzuheben und an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt sowie in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt. Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG konnte die mündliche Verhandlung in Bezug auf die Zurückverweisung trotz Antrages der Beschwerdeführerin entfallen. Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteienantrags von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind − ausgehend vom unbestrittenen Sachverhalt − ausschließlich Rechtsfragen. Die verschiedenen Rechtsstandpunkte wurden schon umfassend im angefochtenen Bescheid und der dagegen erhobenen Beschwerde ausgeführt. Auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs bedarf es selbst unter Berücksichtigung des § 24 Abs 4 VwGVG keiner Erörterung dieser Rechtsfrage im Rahmen einer mündlichen Verhandlung.

II.Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin betreibt den Gastronomiebetrieb „CC“, Adresse 1, **** Z. Am 30.04.2020 stellte sie den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Entschädigung für Verdienstentgang gemäß § 32 Abs 5 EpiG für den Zeitraum 16.03.2020 bis 13.04.2020 in Höhe von Euro 82.164,74. Die Beschwerdeführerin war im Zeitraum vom 17.03.2020 bis 25.03.2020 gehindert, ihren Gastronomiebetrieb zu betreiben.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde dieser Antrag der Beschwerdeführerin abgewiesen, wobei seitens der belangten Behörde keine Ermittlungen zum konkreten Verdienstentgang angestellt wurden.

III.Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich in unzweifelhafter Weise aus der dem Landesverwaltungsgericht vorliegenden Aktenlage und ist im Übrigen unstrittig. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid zum Verdienstentgang wörtlich ausgeführt:

„Da bereits dem Grunde nach für den Gastgewerbebetrieb der Partei ein Ersatzanspruch besteht und für die Berechnung der Höhe unter Verwendung des EpG-Berechnungstools gemäß der EpiG-Berechnungsverordnung für die Partei erhebliche Kosten entstehen würden, wurde aus Gründen der Verfahrensökonomie und im Interesse der Partei davon abgesehen, diesbezügliche Erhebungen zu tätigen.

Daher wird an dieser Stelle lediglich festgehalten, dass Ansprüche für den Zeitraum vom 16.03. bis 13.04.2020 geltend gemacht wurden, ohne jedoch die Berechnung anhand der Vorgaben der EpiG-Berechnungsverordnung durch die buchhalterische Amtssachverständige überprüfen zu lassen.“

IV.Rechtslage:

Die verfahrensgegenständlich relevanten Bestimmungen des Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl Nr 186/1950 (WV) in der im Anspruchszeitraum geltenden Fassung BGBl Nr 702/1974 (§ 32), lauten wie folgt:

Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen

§ 20. (1) Beim Auftreten von Scharlach, Diphtherie, Abdominaltyphus, Paratyphus, bakterieller Lebensmittelvergiftung, Flecktyphus, Blattern, Asiatischer Cholera, Pest oder Milzbrand kann die Schließung von Betriebsstätten, in denen bestimmte Gewerbe ausgeübt werden, deren Betrieb eine besondere Gefahr für die Ausbreitung dieser Krankheit mit sich bringt, für bestimmt zu bezeichnende Gebiete angeordnet werden, wenn und insoweit nach den im Betriebe bestehenden Verhältnissen die Aufrechterhaltung desselben eine dringende und schwere Gefährdung der Betriebsangestellten selbst sowie der Öffentlichkeit überhaupt durch die Weiterverbreitung der Krankheit begründen würde.

(2) Beim Auftreten einer der im ersten Absatz angeführten Krankheiten kann unter den sonstigen dort bezeichneten Bedingungen der Betrieb einzelner gewerbsmäßig betriebener Unternehmungen mit fester Betriebsstätte beschränkt oder die Schließung der Betriebsstätte verfügt sowie auch einzelnen Personen, die mit Kranken in Berührung kommen, das Betreten der Betriebsstätten untersagt werden.

[…]

Vergütung für den Verdienstentgang.

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

2. ihnen die Abgabe von Lebensmitteln gemäß § 11 untersagt worden ist, oder

3. ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäß § 17 untersagt worden ist, oder

4. sie in einem gemäß § 20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

6. sie in Wohnungen oder Gebäuden wohnen, deren Räumung gemäß § 22 angeordnet worden ist, oder

7. sie in einer Ortschaft wohnen oder berufstätig sind, über welche Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des COVID-19-Maßnahmengesetzes – COVID-19-MG, BGBl I Nr 12/2020 in der Fassung BGBl I Nr 23/2020 samt Überschriften lauten wie folgt:

Betreten von Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren- und Dienstleistungen wie Arbeitsorte.

§ 1. Beim Auftreten von COVID-19 kann der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz untersagen, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. In der Verordnung kann geregelt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit jene Betriebsstätten betreten werden dürfen, die vom Betretungsverbot ausgenommen sind. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten werden dürfen.

Betreten von bestimmten Orten.

§ 2. Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten von bestimmten Orten untersagt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Die Verordnung ist

1. vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege- und Konsumentenschutz zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt,

2. vom Landeshauptmann zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Landesgebiet erstreckt, oder

3. von der Bezirksverwaltungsbehörde zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf den politischen Bezirk oder Teile desselben erstreckt.

Das Betretungsverbot kann sich auf bestimmte Zeiten beschränken. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen jene bestimmten Orte betreten werden dürfen.

Inkrafttreten.

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit Ablauf des 31.Dezember 2020 außer Kraft.

(1a) Abs. 2 in der Fassung des Bundessgesetzes BGBl. I Nr. 16/2020 tritt rückwirkend mit 16.03.2020 in Kraft.

(2) Hat der Bundesminister gemäß § 1 eine Verordnung erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.

(3) Die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 bleiben unberührt.

(4) Verordnungen aufgrund dieses Bundesgesetzes können vor seinem Inkrafttreten erlassen werden, dürfen jedoch nicht vor diesem in Kraft treten.

(5) §§ 1, 2 und § 2a idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 23/2020 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tage in Kraft.

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-MV-96), BGBl II Nr 96/2020 in der Fassung BGBl II Nr 151/2020, lauten auszugsweise wie folgt:

㤠3

(1) Das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe ist untersagt.

(2) Abs 1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, welche innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Kranken- und Kuranstalten;

2. Pflegeanstalten und Seniorenheime;

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten;

4. Betrieben, wenn diese ausschließlich durch Betriebsangehörige genützt werden dürfen.

(3) Abs 1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht und ausgeschenkt werden.

[Anmerkung: Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 1. Oktober 2020, V 405/2020-14, dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz zugestellt am 29. Oktober 2020, zu Recht erkannt:

1. § 3 idF BGBl. II Nr. 130/2020 war gesetzwidrig.

2. Die als gesetzwidrig festgestellte Bestimmung ist nicht mehr anzuwenden,vgl. BGBl. II Nr. 486/2020.]

§ 5

(…)

(2) § 3 tritt mit 17.03.2020 in Kraft.

(…)

(4)Die §§ 1 bis 3 treten mit Ablauf des 13. April außer Kraft.“

Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel über verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für alle Gemeinden des Bezirks Kitzbühel (in weiterer Folge VO-BH Kitzbühel-122, Bote für Tirol 10b/2020, 122)

„Auf Grund stark zunehmend nachgewiesener an SARSCoV-2 erkrankten Personen im Bezirk Kitzbühel sowie der hohen Anzahl der dort urlaubsbedingt aufhältigen Personen aus internationalen Ländern sind die nachfolgenden behördlichen Anordnungen aus medizinischer Sicht unbedingt erforderlich, um eine Weiterverbreitung dieser Erkrankung möglichst einzudämmen.

Die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel verordnet in Ergänzung zur Verordnung vom 11.03.2020, Zahl KB-SANR-36/75-2020 als zuständige Behörde gemäß §§ 15, 20, 24 und 26 Epidemiegesetz 1950 in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen bei Auftreten von Infektionen mit SARS-CoV-2 („2019 neuartiges Coronavirus“), jeweils in der geltenden Fassung, folgende Maßnahmen zur Verhinderung der Weiterverbreitung einer Krankheit, konkret des Corona-Virus (SARS-CoV-2):

§ 1

a) Für die Bewohner der Gemeinden im Bezirk Kitzbühel sowie für die in diesen Gemeinden aufhältigen Personen wird die Beförderung mit jenen Kursen des Kraftfahrlinienverkehrs, welche der Abwicklung des Schibusverkehrs dienen, sowie mit Seilbahnanlagen verboten.

Ausgenommen sind jene Kurse, die zur Aufrechterhaltung des öffentlichen Personennahverkehrs dienen.

b) Weiters wird für die Bewohner der Gemeinden im Bezirk Kitzbühel sowie für die in diesen Gemeinden aufhältigen Personen der Besuch sämtlicher in den Gemeindegebieten befindlichen Gastgewerbebetriebe, die rein der Unterhaltung dienende Aktivitäten darbieten, verboten. Diese Maßnahmen gelten innerhalb der Betriebsräume und außerhalb auf den Freiterrassen, Gastgärten und den vorgelagerten Freiflächen.

Alle Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken im Bezirk Kitzbühel, insbesondere Gast- und Beherbergungsbetriebe, Hotelbetriebe, Appartementhäuser, Restaurants, Cafés, Bars, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie Campingplätze sind zu schließen.

Davon ausgenommen ist die Verabreichung von Speisen zur Grundversorgung der Bevölkerung.

§ 2

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die Beschränkungen zu überwachen und gegebenenfalls sicherheitspolizeilich einzuschreiten.

§ 3

(1) Die Bestimmungen dieser Verordnung, mit Ausnahme des § 1 lit b, treten mit Ablauf des 15. März 2020 in Kraft.

(2) § 1 lit b dieser Verordnung tritt mit Ablauf des 16. März 2020 in Kraft.

(3) Die §§ 1 und 2 dieser Verordnung treten mit 13. April 2020 außer Kraft.

§ 4

Wer gemäß § 1 dieser Verordnung zuwiderhandelt, begeht gemäß § 40 Epidemiegesetz 1950 eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu € 1.450 im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen.“

(Diese Verordnung wurde mit Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel, Bote für Tirol, 12a/2020, 183, am 26.3.2020 aufgehoben und trat damit mit Ablauf des 25.3.2020 außer Kraft.)

Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel mit der die Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 13. März 2020, Bote für Tirol Nr. 122, aufgehoben wird (in weiterer Folge VO-BH Kitzbühel-183, Bote für Tirol 12a/2020, 183)

§ 1

Die Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 13. März 2020, Bote für Tirol Nr. 122, mit welcher gemäß §§ 15, 20, 24 und 26 Epidemiegesetz 1950 in der geltenden Fassung verkehrsbeschränkende Maßnahmen zum Schutz vor der Weiterverbreitung des Coronavirus (SARS-CoV-2) angeordnet wurden, wird aufgehoben.

§ 2

Diese Verordnung tritt am Tag der Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinden und der Bezirksverwaltungsbehörde in Kraft.

Hinweis: Diese Verordnung wurde nach § 6 (2) Epidemiegesetz 1950 am 26. März 2020 an den Amtstafeln aller Gemeinden des Bezirks Kitzbühel sowie der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel kundgemacht.“

Verordnung des Landeshauptmannes vom 20. März 2020 nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes (in weiterer Folge VO-LH-35, LGBl 2020/35 idF 41)

„Auf Grund von § 2 Z 2 des Covid-19-Maßnahmengesetzes, BGBl I Nr. 12/2020, wird verordnet:

§ 1

(1) Zur Verhinderung der weiteren Verbreitung von COVID-19 ist das Betreten öffentlicher Orte im gesamten Landesgebiet nach Maßgabe der §§ 2 bis 5 unter Gewährleistung der Versorgungssicherheit und des freien Warenverkehrs für alle Gemeinden verboten.

(2) Durch diese Verordnung bleiben etwaige durch die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde für die Gemeinden des Paznauntals und die Gemeinde St. Anton am Arlberg sowie für die Gemeinde Sölden erlassene verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 und für diese Gemeinden erlassene Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nach § 2 Z 3 COVID-19-Maßnahmengesetz unberührt.

§ 2

(1) Österreichische Staatsbürger und Staatsangehörige anderer Staaten, die nicht über einen Wohnsitz in Tirol verfügen, haben das Landesgebiet unverzüglich zu verlassen, sofern sie nicht einer beruflichen Tätigkeit zur Aufrechterhaltung von kritischer Infrastruktur oder der Versorgungssicherheit nachgehen.

(2) Österreichischen Staatsbürgern und Staatsangehörigen anderer Staaten, die über einen Wohnsitz in Tirol verfügen und sich im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung nicht im Landesgebiet aufhalten, ist die Einreise gestattet. Dies gilt auch für Personen, die im Landesgebiet einer beruflichen Tätigkeit zur Aufrechterhaltung von kritischer Infrastruktur oder der Versorgungssicherheit nachgehen.

(3) Österreichischen Staatsbürgern und Staatsangehörigen anderer Staaten, die nicht über einen Wohnsitz in Tirol verfügen, ist abweichend von Abs. 2 die Einreise in das Landesgebiet gestattet, wenn dies zur Besorgung wichtiger und unaufschiebbarer persönlicher Verpflichtungen (z.B. Begräbnis, Obsorgeverpflichtungen) unbedingt notwendig ist.

(4) Österreichischen Staatsbürgern und Staatsangehörigen anderer Staaten, die über einen Wohnsitz im Landesgebiet verfügen und sich im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung im Landesgebiet aufhalten, ist das Verlassen des Landesgebietes untersagt; sie haben sich unverzüglich zu ihrem Wohnsitz zu begeben. Das Verlassen des Landesgebietes ist bei Vorliegen von triftigen Gründen zur Deckung von Grundbedürfnissen im Sinn des § 4 Abs. 5 gestattet, zur Ausübung einer beruflichen Tätigkeit jedoch nur zum Zweck der Aufrechterhaltung von kritischer Infrastruktur oder der Versorgungssicherheit; diese Einschränkung gilt nicht für Personen, die zur Ausübung einer beruflichen Tätigkeit die Felbertauernstraße passieren müssen.

(5) Abweichend von Abs. 1 bis 4 ist die Durchreise durch das Landesgebiet ohne Zwischenstopp auf der kürzest möglichen Route zulässig, sofern die Ausreise sichergestellt ist.

(6) Als Wohnsitz im Sinn dieser Verordnung gelten der Hauptwohnsitz, der Nebenwohnsitz oder der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts im Landesgebiet.

§ 3

(1) Die Zufahrt zu und die Abfahrt aus den Gemeinden im Landesgebiet werden verboten.

(2) Abs. 1 gilt nicht für:

a) (Einsatz-) Fahrten der Blaulichtorganisationen,

b) Allgemeine Versorgungsfahrten durch Zulieferer (z.B. Lebensmitteltransporte) und Fahrten zur Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Daseinsvorsorge (z.B. Straßendienst, Müllabfuhr, Dienstleistungsbetriebe, öffentlicher Verwaltungsdienst, öffentlicher Kraftfahrlinien- und Schienenverkehr) und im Bereich der versorgungskritischen öffentlichen Infrastruktur (z.B. Strom- und Wasserversorgung),

c) Fahrten zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsfürsorge und Alten- und Krankenpflege, insbesondere individuell unaufschiebbare Fahrten (z.B. Dialyseversorgung, Bestattung nächster Angehöriger), und

d) Fahrten aus triftigen Gründen zur Deckung von Grundbedürfnissen im Sinn des § 4 Abs. 5.

(3) Zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit und des freien Warenverkehrs ist das Durchfahren der Gemeinden im Landesgebiet erlaubt.

(Anm.: Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 10. Dezember 2020, V 535-2020-17, zu Recht erkannt:

1. § 3 und § 4 Abs. 4 der Verordnung des Landeshauptmannes von Tirol vom 20. März 2020 nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, LGBl. für Tirol Nr. 35/2020, waren bis zum Ablauf des 4. April 2020 gesetzwidrig.

2. Die als gesetzwidrig festgestellten Bestimmungen sind nicht mehr anzuwenden. Vgl. BGBl. II Nr. 100/2021.)

§ 4

(1) Das Verlassen des eigenen Wohnsitzes (§ 2 Abs. 6) ist verboten.

(2) Ausgenommen vom Verbot nach Abs. 1 ist das Verlassen des eigenen Wohnsitzes aus triftigen Gründen zur Deckung von Grundbedürfnissen. Das Verlassen des eigenen Wohnsitzes ist dabei auf ein zeitlich und örtlich unbedingt notwendiges Minimum zu beschränken.

(3) Ab dem Verlassen des eigenen Wohnsitzes ist, abgesehen von Personen, die im gemeinsamen Haushalt leben, gegenüber anderen Personen ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten. Bei der Benützung von Kraftfahrzeugen zu nicht privaten Zwecken, die außer dem Lenkplatz Plätze für mehr als vier Personen aufweisen, oder bei Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln ist ein Abstand von mindestens einem Meter gegenüber anderen Personen einzuhalten.

(4) Beim Verlassen des eigenen Wohnsitzes aus triftigem Grund zur Deckung von Grundbedürfnissen ist das Überschreiten der Grenze des jeweiligen Gemeindegebietes verboten. Ein Übertreten der Grenzen des Gemeindegebietes zu dem im § 3 Abs. 2 lit. d genannten Zweck ist nur dann zulässig, wenn nachweislich die Grundbedürfnisse nicht innerhalb der Grenzen des Gemeindegebietes gedeckt werden können. Dies ist im Falle von Kontrollen durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes glaubhaft zu machen.

(5) Triftige Gründe zur Deckung von Grundbedürfnissen, die ein Verlassen des eigenen Wohnsitzes rechtfertigen, sind die Ausübung beruflicher Tätigkeiten, die Inanspruchnahme medizinischer und veterinärmedizinischer Versorgungsleistungen (z.B. Arztbesuch, medizinische Behandlungen, Therapie), sonstige Handlungen zur Versorgung der Grundbedürfnisse (z.B. Lebensmitteleinkauf, Gang zur Apotheke oder zum Geldautomat, Besuch bei Alten, Kranken oder Menschen mit Einschränkungen in ihrem jeweiligen privaten Bereich) und Handlungen zur Versorgung von Tieren. Diese triftigen Gründe sind im Falle von Kontrollen durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes glaubhaft zu machen.

(Anm.: Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 10. Dezember 2020, V 535-2020-17, zu Recht erkannt:

1. § 3 und § 4 Abs. 4 der Verordnung des Landeshauptmannes von Tirol vom 20. März 2020 nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, LGBl. für Tirol Nr. 35/2020, waren bis zum Ablauf des 4. April 2020 gesetzwidrig.

2. Die als gesetzwidrig festgestellten Bestimmungen sind nicht mehr anzuwenden. Vgl. BGBl. II Nr. 100/2021.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 10. Dezember 2020, V 512/2020-12, zu Recht erkannt:

1. § 4 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 der Verordnung des Landeshauptmannes von Tirol vom 20. März 2020 nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, LGBl. für Tirol Nr. 35/2020, war gesetzwidrig.

2. Die als gesetzwidrig festgestellten Bestimmungen sind nicht mehr anzuwenden. Vgl. BGBl. II Nr. 104/2021.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 16. Juni 2021, V 81/2021-9, zu Recht erkannt:

I. § 4 Abs. 3 erster Satz der Verordnung des Landeshauptmannes von Tirol vom 20. März 2020 nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, LGBl. für Tirol Nr. 35/2020, war bis zum Ablauf des 4. April 2020 gesetzwidrig.

II. Die als gesetzwidrig festgestellte Bestimmung ist nicht mehr anzuwenden. Vgl. BGBl. II Nr. 319/2021.)

§ 5

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die Beschränkungen zu überwachen und gegebenenfalls sicherheitspolizeilich einzuschreiten.

§ 6

Wer dieser Verordnung zuwiderhandelt, begeht gemäß § 3 Abs. 3 COVID-19-Maßnahmengesetz eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von bis zu 3.600,- Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

§ 7

(1) Diese Verordnung tritt mit 21. März 2020 in Kraft, soweit in den Abs. 2, 3 und 4 nicht anderes bestimmt wird.

(2) Für die Gemeinde St. Anton am Arlberg treten § 1 Abs. 2, § 4 Abs. 1, 2, 3 und 5 sowie in Bezug auf diese Bestimmungen die §§ 5 und 6 mit 21. März 2020 in Kraft.

(3) Für die Gemeinden im Paznauntal treten § 1 Abs. 2 und § 4 sowie in Bezug auf diese Bestimmungen die §§ 5 und 6 mit 21. März 2020 in Kraft.

(4) Für die Gemeinde Sölden treten § 1 Abs. 2, § 4 Abs. 1, 2, 3 und 5 sowie in Bezug auf diese Bestimmungen die §§ 5 und 6 mit 21. März 2020 in Kraft.

(5) Diese Verordnung tritt mit dem Ablauf des 13. April außer Kraft.

(6) Die Verordnung des Landeshauptmannes nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, LGBl. Nr. 33/2020, in der Fassung der Verordnung LGBl. Nr. 34/2020, tritt mit dem Ablauf des 20. März 2020 außer Kraft.“

Verordnung des Landeshauptmannes vom 6. April 2020, mit der die Verordnung nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, LGBl. Nr. 35/2020, in der Fassung der Verordnung LGBl. Nr. 41/2020, aufgehoben wird (in weiterer Folge VO-LH-44, LGBl 2020/44)

„Auf Grund von § 2 Z 2 des Covid-19-Maßnahmengesetzes, BGBl. I Nr. 12/2020, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl. I Nr. 23/2020, wird verordnet:

§ 1

Die Verordnung des Landeshauptmannes nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, LGBl. Nr. 35/2020, in der Fassung der Verordnung LGBl. Nr. 41/2020, wird aufgehoben.

§ 2

Diese Verordnung tritt mit dem Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft.“

Die entscheidungswesentliche Bestimmung des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013, idF BGBl I Nr 138/2017, lautet wie folgt:

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs.2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

[…]

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den in der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[…]“

V.Erwägungen:

Die Beschwerde richtete sich gegen die Abweisung des Antrages der Beschwerdeführerin auf Vergütung des Verdienstentganges vom 16.03.2020 bis 13.04.2020.

Zu I.:

§ 1 lit b zweiter Satz der VO-BH Kitzbühel-122, kundgemacht am 14.03.2020, ordnete – gestützt auf § 20 EpiG – mit Inkrafttreten am 17.03.2020 die Schließung aller Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken im Bezirk X an. Davon war nur die Verabreichung von Speisen zur Grundversorgung der Bevölkerung ausgenommen. Diese Verordnung wurde mit VO-BH Kitzbühel-183 aufgehoben, die am Tag ihrer Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinden und der Bezirksverwaltungsbehörde – dem 26.03.2020 – in Kraft trat.

Mit § 3 Abs 1 COVID-19-MV, kundgemacht am 15.03.2020, in Kraft getreten ebenso am 17.03.2020, untersagte der Bundesminister für Gesundheit – gestützt auf § 1 COVID-19-MG – das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe. Allerdings hat der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 29.09.2021, V 188/2021, die Gesetzwidrigkeit des § 3 COVID-19-MV festgestellt und die Nichtanwendung dieser Bestimmung ausgesprochen.

Entscheidungswesentlich ist daher die Frage, ob aufgrund der Erlassung des auf das COVID-19-MG gestützten Betretungsverbotes für Gaststätten (§ 3 COVID-19-MV) und die dazu ergangene Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes die auf das EpiG gestützte Betriebsschließung bzw -beschränkung von Gaststätten durch § 1 lit b zweiter Satz VO-BH Kitzbühel-122 im gegenständlichen Fall anzuwenden war.

Dazu hielt der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 14.11.2022, Ro 2022/03/0048 – vgl dazu auch VwGH 14.11.2022, Ro 2022/03/0048 und 0050 uam – fest: „Gestützt auf Art. 139 Abs. 6 zweiter Satz B-VG hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis V 188/2021 ua. die Anlassfallwirkung auf alle Fälle erstreckt („nicht mehr anzuwenden“), wodurch die Feststellung der Gesetzwidrigkeit auch auf den Revisionsfall zurückwirkt.“ (Rz 25) Er gelangt daher zu dem Schluss: „Im Revisionsfall hatte das Verwaltungsgericht daher den auf § 32 Abs. 1 Z 5 EpiG gestützten Antrag der Revisionswerberin auf Vergütung für den Verdienstentgang so zu beurteilen, als ob § 3 COVID-19-MV-96 im gegenständlichen Anspruchszeitraum nicht der Rechtsordnung angehört hätte.“ (Rz 28).

Im gegenständlichen Fall ist somit der auf § 32 Abs 1 Z 5 EpiG gestützte Antrag der Beschwerdeführerin auf Vergütung für den Verdienstentgang für den Zeitraum vom 17.03.2020 bis 25.03.2020 so zu beurteilen, als ob § 3 COVID-19-MV im angeführten Anspruchszeitraum nicht der Rechtsordnung angehört hätte. Die Anordnung zur Schließung bzw Beschränkung des Gastgewerbebetriebes der Beschwerdeführerin während des Zeitraums vom 17.03.2020 bis 25.03.2020 stützte sich somit ausschließlich auf den – auf § 20 EpiG gestützten – § 1 lit b zweiter Satz der VO-BH Kitzbühel-122. Der Beschwerdeführerin steht somit aufgrund der auf § 20 EpiG gestützten Schließung bzw Beschränkung ihrer Betriebsstätte durch die zitierte Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel ein Anspruch auf Vergütung für den Verdienstentgang gemäß § 32 Abs 1 Z 5 EpiG zu, wobei sich dieser auf den Zeitraum der Geltung dieser Bestimmung vom 17.03.2020 bis 25.03.2020 bezieht.

Unter den engen Voraussetzungen des § 28 Abs 3 VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG stellt eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Diese Möglichkeit steht nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt § 28 VwGVG, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat (VwGH 24.06.2015, Ra 2015/04/0019, mit Hinweisen auf die Judikatur; VwGH 06.07.2016, Ra 2015/01/0123; VwGH 12.11.2021, Ra 2014/20/0029, mit weiteren Nachweisen).

Die belangte Behörde vertrat im gegenständlichen Fall die Ansicht, für den Gastgewerbebetrieb der Beschwerdeführerin bestehe ein Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges schon dem Grunde nach nicht. Deshalb – so die belangte Behörde ausdrücklich – habe sie aus Gründen der Verfahrensökonomie und im Interesse der Partei davon abgesehen, diesbezügliche Erhebungen zu tätigen und traf in der Folge keine Feststellungen zur Höhe des Verdienstentganges. Die Ermittlung der Höhe des zu ersetzenden Verdienstentganges ist allerdings entscheidungswesentlich. Im Gegensatz zum Landesverwaltungsgericht verfügt die belangte Behörde über die entsprechenden technischen Hilfsmittel zur Berechnung der konkreten Höhe des Verdienstentganges und stehen dieser entsprechende Amtssachverständige zur Verfügung. Zudem können auch allfällige weitere Zuwendungen, die der Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in der Zwischenzeit gewährt wurden und einzubeziehen wären, rascher auf behördlicher Ebene erhoben werden. In der Gesamtschau liegen daher die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung im Sinne des § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG vor (übereinstimmend zu vergleichbaren Konstellationen Götzl/Gruber/Reisner/ Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2 [2017] § 28 Rz 20 mwN).

Dementsprechend war unter I. hinsichtlich des Zeitraumes vom 17.03.2020 bis 25.03.2020 der Beschwerde Folge zu geben, der Spruch des angefochtenen Bescheides für diesen Zeitraum aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde gemäß § 28 Abs 3 VwGVG zurückzuverweisen. Auf die sonstigen Ausführungen der Beschwerdeführerin zu diesem Anspruchszeitraum war aufgrund der Aufhebung der Entscheidung der belangten Behörde nicht weiter einzugehen.

Zu II.

Für den geltend gemachten Anspruch für den 16.03.2020 stand (noch) keine auf § 20 EpiG gestützte Maßnahme in Geltung, mit der der Gastgewerbebetrieb der Beschwerdeführerin beschränkt worden wäre; § 1 lit b VO-BH Kitzbühel-122 trat erst am 17.03.2020 in Kraft. Mit dem Tag der Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinden und der Bezirksverwaltungsbehörde – dem 26.03.2020 – trat gemäß § 2 die VO-BH Kitzbühel-183 in Kraft. Damit wurde die VO-BH Kitzbühel-122 mit Wirksamkeit von diesem Tag 0:00 Uhr zur Gänze aufgehoben (vgl dazu VwGH 14.11.2022, Ro 2022/03/0050 Rz 8 zur Aufhebung der VO-BH Reutte-125 durch die VO-BH Reutte-178). Ein allfälliger Vergütungsanspruch kann sich ab dem 26.03.2020 somit nicht mehr auf die VO-BH Kitzbühel-122 stützen. Eine sonstige auf § 20 EpiG gestützte Verordnung, mit der der Betrieb der Beschwerdeführerin geschlossen bzw beschränkt wurde, stand ab diesem Zeitpunkt nicht in Geltung. Somit scheidet ein Vergütungsanspruch nach § 32 Abs 1 Z 5 EpiG im Zeitraum vom 26.03.2020 bis 13.04.2020 aus.

Die Beschwerdeführerin stützt sich in ihrem Vorbringen für den Zeitraum ab dem 26.03.2020 auf die Verordnung des Landeshauptmannes vom 20.03.2020, LGBl Nr 35/2020, die sich zwar auf § 2 Z 2 COVID-19-MG gestützt habe, aber im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes als Verkehrsbeschränkung gemäß § 24 EpiG zu deuten sei, sodass ein Entschädigungsanspruch gemäß § 32 Abs 1 Z 7 EpiG vorliege.

Grundsätzlich ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass der Verfassungsgerichtshof in den – ursprünglich auf § 2 Z 2 COVID-19-MG gestützten – §§ 3 und 4 Abs 4 VO-LH-35 in § 24 EpiG eine hinreichende Grundlage gesehen hat, sodass die Verordnung nicht als gesetzwidrig aufzuheben, sondern als Verordnung gemäß § 24 EpiG umzudeuten war (vgl VfGH 10.12.2020, V 535/2020, Rz 31). Zusammengefasst befand somit der Verfassungsgerichtshof die ursprünglich auf § 2 Z 2 COVID-19-MG gestützten Bestimmungen der VO-LH-35 für gesetzmäßig, da diese sich auf eine Grundlage im EpiG (§ 24) stützen konnte. Ebenso erkannte der Verwaltungsgerichtshof mangels gesetzlicher Deckung des ausdrücklich in der Promulgationsklausel angeführten § 2 COVID-19-MG eine hinreichende Grundlage in § 24 EpiG (VwGH 28.02.2022, Ra 2021/09/0229). Somit zogen beide Höchstgerichte § 24 EpiG als hinreichende Grundlage heran.

Die Verordnungsermächtigung des § 24 EpiG stand jedoch zum Zeitpunkt der Erlassung der VO-LH-35 (21.3.2020) nur den Bezirksverwaltungsbehörden zu (§ 43 Abs 4 EpiG, idF BGBl I Nr 63/2016). Zum Zeitpunkt der Erlassung der VO-LH-35 wäre somit der Landeshauptmann gar nicht zuständig gewesen, eine auf § 24 EpiG gestützte Verordnung zu erlassen (VfGH 10.12.2020, V 535/2020, Rz 29).

Der Landeshauptmann erhielt diese Zuständigkeit erst durch den mit BGBl I Nr 23/2020 eingeführten § 43 Abs 4a EpiG mit Inkrafttreten am 05.04.2020: Gemäß § 43 Abs 4a EpiG (in der seit 05.04.2020 geltenden Fassung BGBl I Nr 23/2020) sind – so VfGH 10.12.2020, V 535/2020, Rz 30 ausdrücklich – Verordnungen, deren Erlassung nach dem EpiG grundsätzlich in die Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörden fällt, vom Landeshauptmann zu erlassen, wenn deren Anwendungsbereich sich auf mehrere politische Bezirke oder das gesamte Landesgebiet erstreckt. Aus diesem Grund erblickte auch der Verfassungsgerichtshof in den – ursprünglich auf § 2 Z 2 COVID-19-MG gestützten – §§ 3 und 4 Abs 4 VO-LH-35 in § 24 EpiG eine hinreichende Grundlage (VfGH 10.12.2020, V 535/2020, Rz 31). Dieser erachtete deshalb diese Bestimmungen nur bis zum Ablauf des 04.04.2020 für gesetzwidrig. Für den Zeitraum ab dem 05.04.2020 bis zum Außerkrafttreten einen Tag später mit Ablauf des 06.04.2020 erblickte der Verfassungsgerichtshof eine hinreichende gesetzliche Grundlage in § 24 EpiG.

Somit fehlt für die Heranziehung einer hinreichenden Grundlage im EpiG die Zuständigkeit des Landeshauptmanns zur Erlassung von Verordnungen, jedenfalls bis 04.04.2020, sodass in diesem Zeitraum kein Entschädigungsanspruch entstehen konnte.

Der Verfassungsgerichtshof erblickte für den 05.04.2020 und 06.04.2020 zwar eine hinreichende gesetzliche Grundlage in § 24 EpiG (VfGH 10.12.2020, V 535/2020, Rz 30), ein Entschädigungsanspruch gemäß § 32 Abs 1 Z 7 EpiG scheidet für diese zwei Tage und auch anschließend ab dem 07.04.2020 ebenfalls aus.

Gemäß § 32 Abs 1 Z 7 EpiG ist natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechts wegen durch die Behinderung ihres Erwerbs entstandener Vermögensnachteile eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie in einem Epidemiegebiet, über das Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind, aufhältig sind oder Beschränkungen hinsichtlich des Betretens unterworfen sind, und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

Für die Vergütung des Verdienstentgangs gemäß § 32 Abs 1 Z 7 EpiG müssen somit erstens Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sein (VwGH 17.03.2022, Ra 2022/09/0020; 28.02.2022, Ra 2021/09/0229; 14.10.2021, Ra 2021/03/0280; 21.09.2021; Ra 2021/09/0225; 22.06.2021, 2021/09/0071; 11.03.2021, Ra 2020/09/0075).

Zweitens muss der Antragsteller in dem von diesen Verkehrsbeschränkungen betroffenen Epidemiegebiet aufhältig oder Beschränkungen hinsichtlich seines Betretens unterworfen (gewesen) sein.

Drittens müssen diese beiden Voraussetzungen – wie grundsätzlich bei Entschädigungen gemäß § 32 Abs 1 EpiG – kausal für den Verdienstentgang (gewesen) sein.

Schon der Einleitungssatz des § 32 Abs 1 EpiG spricht ausdrücklich von der „Behinderung ihres Erwerbs“. Auch die Materialien sprechen von einem Anspruch auf Vergütung, „wenn und soweit dadurch ein Verdienstentgang entstanden ist“ (ErlRV 1205 BlgNR 13. GP, 3). Damit verbunden ging der Gesetzgeber des Epidemiegesetzes – so ausdrücklich VfGH 14.07.2020, G 202/2020, V 408/2020, Rz 120 – davon aus, dass – im Rahmen einer lokal begrenzten Epidemie – einzelne Betriebsstätten, von denen eine besondere Gefahr ausgeht (so ausdrücklich § 20 Abs 1 EpiG), geschlossen werden müssen, um ein Übergreifen der Krankheit auf andere Landesteile zu verhindern. Der Nachteil, der diesen (vereinzelten) Betrieben durch eine Betriebsschließung entsteht, soll durch einen Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 EpiG ausgeglichen werden. Die COVID-19-Pandemie erforderte zur Hintanhaltung ihrer Ausbreitung generelle Betriebsschließungen, insbesondere jene der Gastronomiebetriebe. Dadurch erlitt der Großteil der in Österreich tätigen Unternehmer wirtschaftliche Nachteile. Dem Sinn des Epidemiegesetzes entsprechend sollten jedoch nur jene von den Maßnahmen beeinträchtigten Unternehmen entschädigt werden, die davon unmittelbar betroffen waren. Übereinstimmend fordert auch der Verwaltungsgerichtshof für eine Entschädigung nach § 32 Abs 1 Z 5 EpiG eine Betriebsbeschränkung oder -schließung gemäß § 20 EpiG und schließt ausdrücklich „mittelbare Beeinträchtigungen eines Unternehmens“ zum Beispiel durch Veranstaltungsverbote (gemäß § 15 EpiG) aus (VwGH 29.11.2021, Ro 2021/03/0011; 24.1.2022, Ra 2021/03/0136; 9.2.2022, Ro 2021/03/0019; 9.8.2022, Ra 2022/09/0049).

Die Beschwerdeführerin betrieb zu dieser Zeit einen Gastronomiebetrieb in Z und somit in einem (Epidemie-)Gebiet, über das Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 EpiG verhängt worden sind.

Zwar könnte der zweite Halbsatz des § 32 Abs 1 Z 7 EpiG (Beschränkungen hinsichtlich des Betretens) auf juristische Personen bzw deren Mitarbeiter hindeuten. Allerdings war es durch die VO-LH-35 Mitarbeitern des gegenständlichen Gastronomiebetriebes gestattet, zur Ausübung beruflicher Tätigkeiten an ihren Arbeitsplatz zu kommen, sofern diese über einen Wohnsitz in Tirol verfügten.

Die VO-LH-35 untersagte am 05.04.2020 und 06.04.2020 sämtlichen Personen ohne Wohnsitz in Tirol und somit allen Touristen den Aufenthalt in X. Es handelte sich dabei aber um mittelbare Beeinträchtigungen. Dieser Umstand war somit mit einer Situation gleichzusetzen, in welcher – losgelöst von der COVID-19-Pandemie – ein Gastronomiebetrieb geöffnet hat, jedoch keine Gäste kommen. § 32 Abs 1 EpiG gewährt hierfür grundsätzlich keine Entschädigung.

Die Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 EpiG beeinträchtigten die Beschwerdeführerin daher nur mittelbar. So war diese nicht gehindert ihr Unternehmen zu betreiben. Die Behinderung der Berufsausübung war damit bloßer Nebeneffekt der Verkehrsbeschränkung und stellte keine ausdrückliche Einschränkung der Befugnis zur Erwerbstätigkeit dar. Ein Entschädigungsanspruch gemäß § 32 Abs 1 Z 7 EpiG scheidet daher bereits aus diesem Grund aus.

Im Ergebnis war daher die Beschwerde hinsichtlich des Zeitraumes 26.03.2020 bis 13.04.2020 somit unbegründet abzuweisen.

Was den Anspruchszeitraum vom 16.03.2020 betrifft, so geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass jedenfalls verkehrsbeschränkende Maßnahmen durch die VO-BH Kitzbühel-133 vorgelegen seien. Diese Verordnung sah in ihrem § 1 leg cit vor, dass Österreichische Staatsbürger und Staatsangehörige anderer Staaten, die nicht über einen Haupt- oder Nebenwohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Tirol verfügen, haben den Bezirk, bzw. aufgrund der korrespondierenden Verordnungen in allen Bezirken Tirols, das Landesgebiet Tirol unverzüglich zu verlassen haben, sofern sie nicht einer beruflichen Tätigkeit zur Aufrechterhaltung von kritischer Infrastruktur oder der Versorgungssicherheit nachgehen. Weiters sah diese Verordnung ein Verbot des Verlassens des eigenen Wohnsitzes mit Ausnahmen zur Deckung von Grundbedürfnissen vor. Obwohl sich die genannte Verordnung auf § 24 EpiG gestützt hat, ist auch in diesem Zeitraum die erforderliche Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung nicht gegeben, sodass auf die obigen Ausführungen zu verweisen und auch dieser Anspruch unbegründet abzuweisen ist.

Gesamt waren somit die Vergütungsansprüche mit Ausnahme des Zeitraumes vom 17.03.2020 bis zum 26.03.2020 nicht gegeben und die Beschwerde war in diesem Zeitraum unbegründet abzuweisen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die entscheidungswesentliche Rechtsfrage des Beschlusses unter I. hat der Verwaltungsgerichtshof in den oben zitierten Erkenntnissen, ua vom 14.11.2022, Ro 2022/03/0048 und 0049, geklärt. An diese Rechtsauffassung ist das Landesverwaltungsgericht Tirol gemäß § 63 Abs 1 VwGG gebunden. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt somit nicht mehr vor. Die einzelfallbezogene Anwendung des § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG berührt unter Berücksichtigung der vom Verwaltungsgerichtshof vorgegebenen Auslegung dieser Bestimmung keine grundsätzliche Rechtsfrage, wenn sich das vom Verwaltungsgericht solcherart erzielte Ergebnis als vertretbar erweist (VwGH 30.06.2021, Ra 2018/16/0033; VwGH 25.01.2017, Ra 2016/12/0109).

Hinsichtlich des Erkenntnisses zu II. ist die ordentliche Revision ebenfalls unzulässig. Es fehlen die Voraussetzungen für die Erhebung einer Revision, wenn sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (VwGH 07.04.2021, Ra 2021/09/0051). Ist somit die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (dazu VwGH 06.08.2020, Ra 2020/09/0040; 20.12.2017, Ra 2017/12/0124).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Hofko

(Richterin)