Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/16/1768-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.02.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.16.1768.1.

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Hofko über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 21.06.2022, Zl *** betreffend eine Übertretung nach dem Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010),

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 50,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis vom 21.06.2022 wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe entgegen des § 3 AWEG im September 2021 Arzneiwaren, dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf (also für den Endverbraucher bestimmt), welche unter Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur der EU (§ 2 Z 1 lit c AWEG) fallen würden, nämlich 200 Stück „BB (Ivermectin 12mg)“ Tabletten, von seiner Wohnadresse in **** Z, Adresse 1, aus im Fernabsatz bestellt, die aus Indien im Postweg ins Bundesgebiet gelangt und am 08.10.2021 um 09:00 Uhr im Zuge einer Kontrolle im Postverteilzentrum in **** Y, Adresse 2, durch Organe des Zollamtes Österreich, Zollstelle Y, entdeckt worden seien. Er habe diese Arzneiwaren ohne die erforderliche Einfuhrbeschränkung in das Bundesgebiet eingeführt.

Dadurch habe der Beschuldigte eine Verwaltungsübertretung nach §§ 21 Abs 1 Z 1 iVm 3 Abs 1 AWEG 2010 begangen und es wurde über ihn gemäß § 21 Abs 1 AWEG 2010 eine Geldstraße in der Höhe von EUR 250,00 (Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage) verhängt. Die verfahrensgegenständlichen Arzneiwaren wurden gemäß § 21 Abs 3 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010) in Verbindung mit § 17 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) für verfallen erklärt.

Dagegen richtete sich die fristgerecht erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers, in der er zusammengefasst vorbringt, es widerspreche nicht der individuellen Lebenserfahrung, dass einem Adressaten (per Zufall) Paketsendungen zugestellt werden, ohne dass diese zuvor vom Adressaten bestellt wurden. Er verspreche nun, seine Daten besser zu schützen. Abschließend ersuchte er unter Verweis auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse um Minderung der Strafhöhe.

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt und den Akt des Landesverwaltungsgerichtes. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden.

II.Sachverhalt:

Am 08.10.2021 um 09:00 Uhr wurde in **** Y, Adresse 2 im dortigen Postverteilerzentrum von Organen des Zollamtes Österreich, Zollstelle Y, ein an den Beschwerdeführer adressiertes Paket aufgegriffen, das die Arzneiware „BB“ (Wirkstoff: Ivermectin 12mg) in der Menge von 200 Tabletten, KN-Code *** beinhaltet hat. Absender der Lieferung ist die „CC“. LTD.“ mit Sitz in X, Indien. Eine Einfuhrbescheinigung lag nicht vor. Der Beschwerdeführer hat die Arzneiware von seiner Wohnadresse aus im Fernabsatz aus Indien bestellt und an seine Wohnadresse liefern lassen. Die Arzneiware ist am Postverteilerzentrum an obiger Adresse in das Bundesgebiet eingelangt.

Zur Arzneiware „BB“ existiert kein Eintrag im Arzneispezialitätenregister des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen. Die für die Anwendung am Menschen zugelassenen Medikamente in Tablettenform mit dem Wirkstoff Ivermectin – namentlich Ivergelan 3 mg und Scabioral 3 mg – sind beide rezeptpflichtig und zur Abgabe durch eine öffentliche Apotheke bestimmt.

Der Beschwerdeführer gibt an über ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von Euro 1000 sowie Bank- bzw Sparguthaben in Höhe von 1.900 Euro zu verfügen.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu Adressat, Absender, Entdeckungsort und Inhalt des Paketes sowie die Qualifikation der bestellten Produkte als Arzneiwaren der Position 3004 beruhen auf der Anzeige des Zollamtes Österreich, Zollstelle Y/Post vom 10.12.2021 GZ ***. Auf die fehlende Einfuhrbescheinigung wird ebenfalls in der Anzeige hingewiesen. Die Feststellungen zur Rezept- und Apothekenpflichtigkeit des Wirkstoffs beruhen auf einer Abfrage im Arzneispezialitätenregister des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen. Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer selbst die Arzneiwaren im Fernabsatz bestellt hat und diese an seine Wohnadresse liefern ließ, beruht auf dem Umstand, dass das Paket an ihn adressiert war und seine Wohnadresse als Zustelladresse aufwies. Es widerspricht grundsätzlich der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Paket mit geldwertem Inhalt – wie hier Medikamenten – an eine Person ohne vorangegangene Bestellung und Bezahlung versendet wird. Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde lediglich vorgebracht, dass es jeden Tag passiere, dass einem Paketsendungen ohne vorangegangene Bestellung zugestellt würden. Zur Untermauerung dieses Vorbringens hat er zwei Links auf Internetseiten in seine Beschwerde kopiert, beide Internetseiten waren jedoch nicht mehr aufrufbar (13.02.2023). Bezogen auf die ihm angelastete Bestellung hat er nichts vorgebracht. Vor diesem Hintergrund ist das unsubstantiierte Vorbringen des Beschwerdeführers, dass häufig Lieferungen ohne vorangegangene Bestellung vorkommen, als bloße Schutzbehauptung anzusehen und es ist davon auszugehen, dass er bewusst die Tabletten bestellt und deren Lieferung an seine Wohnadresse veranlasst hat. Die Feststellungen zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen beruhen auf den Angaben in seiner Stellungnahme vom 08.02.2022.

IV.Rechtslage:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 (AWEG 2010) in der Stammfassung BGBl I Nr 79/2010 (§ 3 und § 17) sowie in der Fassung BGBl I Nr 163/2015 (§ 21), lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

„Arzneiwaren

Einfuhr, Verbringen, Behördenzuständigkeit

§ 3 (1) Die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, ist, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.

[…]

Fernabsatz

Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten im Fernabsatz

§ 17 (1) Der Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, ist verboten.

(2) Arzneiwaren und Blutprodukte, die entgegen Abs. 1 eingeführt oder verbracht werden, sind dem Absender zurück zu übermitteln, oder sofern dies nicht möglich ist, zu vernichten. Die Kosten dafür trägt jeweils der Besteller.

(3) Abs. 1 gilt nicht für in Österreich zugelassene nicht rezeptpflichtige Arzneispezialitäten, die in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einer Vertragspartei des EWR von einer dort zum Versand befugten Apotheke bezogen werden.

Strafbestimmungen

§ 21 (1) Wer

1. Arzneiwaren entgegen § 3 ohne Einfuhrbescheinigung einführt, oder

2. bei Arzneiwaren die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 6 unterlässt oder Arzneiwaren ohne Meldung entgegen §§ 7, 8 oder 9 verbringt, oder

3. Blutprodukte entgegen § 12 ohne Verkehrsfähigkeitsbescheinigung einführt, oder

4. bei Blutprodukten die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 14 Abs. 7 unterlässt oder Blutprodukte ohne Meldung entgegen § 14 Abs. 1 verbringt, oder

5. Produkte natürlicher Heilvorkommen entgegen § 18 ohne Einfuhrbescheinigung einführt, oder

6. den Aufzeichnungspflichten gemäß § 10 Abs. 3 oder § 11 Abs. 5 oder den Verpflichtungen gemäß § 15 zuwiderhandelt, oder

[…]

(3) Die dem Täter oder Mitschuldigen gehörigen Waren, die den Gegenstand der strafbaren Handlung bilden, können für verfallen erklärt werden, wenn die Tat vorsätzlich begangen worden ist. Auf den Verfall dieser Waren kann auch selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.“

V.Erwägungen:

Gemäß § 3 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010) ist die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist. Einfuhr im Sinn des § 2 Z 4 AWEG 2010 ist die Beförderung von ua Arzneiwaren ins Bundesgebiet aus Staaten, die nicht Vertragsparteien des EWR – wie hier: Indien – sind. Gemäß § 17 AWEG 2010 ist der Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, verboten.

Das Bestellen von Arzneiwaren im Fernabsatz ist der Einfuhr im Sinne des § 2 Z 4 iVm § 3 AWEG 2010 gleichzusetzen (vgl VwGH 16.07.2010, 2008/07/0215). Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 27. Februar 2019, Ro 2019/10/004, klargestellt, dass die Bestimmungen der §§ 3 Abs 1 und 17 Abs 1 AWEG 2010 zueinander nicht im Verhältnis von genereller zu spezieller Norm stehen, zumal die Rechtsfolge (Unzulässigkeit) in beiden Fällen ident ist. Davon ausgehend ist ein Verhalten, das sowohl § 3 Abs 1 AWEG 2010 als auch § 17 Abs 1 AWEG 2010 verwirklicht, nach § 21 Abs 1 Z 1 AWEG 2010 strafbar.

Indem der Beschwerdeführer 200 Stück „BB“ (Wirkstoff: Ivermectin 12mg) Tabletten bestellt und somit deren Einfuhr aus Indien am 08.10.2021 in das Bundesgebiet ohne Einfuhrbescheinigung veranlasst hat, hat er die ihm vorgeworfene Tat objektiv verwirklicht. Es handelte sich bei den bestellten Tabletten um Arzneiwaren iSd § 2 Abs. 1 lit. c AWEG, die der Position 3004 iSd Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl. Nr. L 256 vom 07.09.1987, zuzuordnen sind. Bei Position 3004 handelt es sich um Arzneiwaren, die aus gemischten oder ungemischten Erzeugnissen zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken bestehen, dosiert oder in Aufmachungen für den Einzelverkauf. Deren Einfuhr ist gemäß § 3 Abs. 1 AWEG nur zulässig, wenn durch das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde, was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist. Es war auch keine der in §§ 11 oder 17 Abs 3 AWEG 2010 angeführten Ausnahmen auf den Beschwerdeführer anwendbar.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass gemäß § 5 Abs 1 VStG, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten ausreicht. Gemäß § 5 Abs 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Eine derartige Erkundigungspflicht ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Existenz einschlägiger Regeln für die jeweilige Tätigkeit erkennbar ist. Medikamente mit dem Wirkstoff „Ivermectin“ waren in den letzten Jahren häufig Gegenstand medialer Berichterstattung, da im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie vor deren Anwendung und der davon ausgehenden Gefahren gewarnt wurde. Bei § 21 Abs 1 AWEG 2010 ist von einem Ungehorsamsdelikt nach § 5 Abs 1 VStG auszugehen, weil zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens nicht gehört sondern die Nichtbefolgung eines Gebotes unter Strafe gestellt und nichts über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden bestimmt wird. Daher wird das Verschulden widerleglich vermutet, wobei hier Fahrlässigkeit ausreicht, und es hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen nicht aus. Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers – nämlich die Arzneiwaren als Privatperson in Indien zu bestellen und an seine Wohnadresse zugesendet zu bekommen – ist zu schließen, dass es ihm gerade darauf ankam, diese ins Bundesgebiet einzuführen. Daher ist von vorsätzlichem Verhalten auszugehen.

Dem Beschwerdeführer ist die von ihm objektiv verwirklichte Tat somit auch in subjektiver Hinsicht anzulasten. Da der Beschwerdeführer die Tat vorsätzlich begangen hat, erfolgte der im Straferkenntnis nach § 21 Abs 3 AWEG 2010 ausgesprochene Verfall der 200 Stück „BB“ zu Recht.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Über den Beschwerdeführer wurde bei einem gemäß § 21 Abs 1 AWEG 2010 zur Verfügung stehenden Strafrahmen in der Höhe von EUR 3.600,00 eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 250,00 – das sind ca 7 % des vorgesehenen Strafrahmens – verhängt. Die Behörde hat die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers bereits mildernd berücksichtigt, erschwerend wurde jedoch von ihr die hohe Anzahl an Tabletten gewertet. Weil zur Verwirklichung des Deliktes auch Fahrlässigkeit genügt hätte, ist zusätzlich der Vorsatz des Beschwerdeführers erschwerend zu berücksichtigen, weshalb eine weitere Herabsetzung der ohnehin im untersten Bereich bemessenen Strafe nicht in Frage kam.

Bei der Strafbemessung ist zwar auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse entsprechend Bedacht zu nehmen, dies bedeutet aber nicht, dass bei ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers keine entsprechende Geldstrafe vorzuschreiben wäre. Der Verwaltungsgerichtshof hat ua in seinem Erkenntnis vom 15.10.2002, Zl 2001/21/0087, festgehalten, dass die Verhängung einer Geldstrafe auch dann gerechtfertigt ist, wenn der Bestrafte kein – oder wie hier ein geringes – Einkommen bezieht. Gegen die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe ergeben sich daher für das Landesverwaltungsgericht Tirol, selbst unter Berücksichtigung des vom Beschwerdeführer dargelegten ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, keine Bedenken, zumal eine Geldstrafe in dieser Höhe jedenfalls erforderlich ist, um den Beschwerdeführer sowie auch andere von der Begehung weiterer derartiger Taten abzuhalten. Weiters wird auf die Möglichkeit einer Ratenzahlung hingewiesen.

Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 45 Abs 1 letzter Absatz VStG lagen nicht vor, da eine Ermahnung gemäß § 45 Abs 1 letzter Satz VStG schon wegen der hohen Bedeutung des durch die verletzte Bestimmung geschützten Rechtsgutes – dem Schutz von Patientinnen und Konsumentinnen durch die Gewährleistung sicherer, qualitativ hochwertiger und wirksamer Arzneimittel sowie der Reduktion des hohen Risikos, das mit dem illegalen Bezug von minderwertigen, gefälschten oder gesundheitsschädlichen Arzneimitteln, insbesondere auch im Wege des Internets, verbunden ist – nicht in Frage kam.

Die Beschwerde erwies sich als unbegründet und war daher abzuweisen; dem Beschwerdeführer waren die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (vgl § 52 Abs 1 und 2 VwGVG).

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen. Im angefochtenen Bescheid wurde lediglich eine Geldstrafe in Höhe von 250,00 Euro verhängt und der Beschwerdeführer hat keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellt. Zwar ist der Beschwerdeführer unvertreten, jedoch wurde er in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Straferkenntnisses ausdrücklich auf die Möglichkeit, eine öffentliche mündliche Verhandlung zu beantragen, hingewiesen. Daher kann von einem schlüssigen Verzicht ausgegangen werden (s VwGH 22.03.2021, Ra 2020/17/0132). Zudem bestreitet der Beschwerdeführer in der Beschwerde die ihm vorgeworfene Tat nicht substantiiert und hat auch keine Beweisanträge gestellt, die der Annahme eines schlüssigen Verzichts entgegenstünden (VwGH 27.12.2018, Ra 2017/06/0223).

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Hofko

(Richterin)