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LVwG-2019/21/1831-7•LVwG T LVwG-2019/21/1831-7
LVwG-2019/21/1831-7Tribunal Administrativo Regional6 de fev. de 2023
ApG 1907 §10
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Wurdinger über die Beschwerde der AA e.U., Adresse 1, **** Z (im Weiteren kurz Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch BB Rechtsanwälte, CC Rechtsanwälte GmbH, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 01.08.2019, Zl ***, mit welchem DD die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in der Adresse 3 (ehemals Adresse 4), **** W erteilt wurde,
zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Die ordentliche Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2016 hat DD (im Weiteren kurz Konzessionswerberin genannt) bei der Bezirkshauptmannschaft X um die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in **** W angesucht und hiezu im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„Ansuchen um Erteilung einer Konzession zu Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in **** W gemäß § 46 des Apothekengesetzes,BGBl. I Nr. 32/2014, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBI.I Nr. 32/2014
Ansucher: DD geb. XX.XX.XXXX wohnhaft Adresse 5 **** V
Standort Gemeinde **** W
In Aussicht genommene Betriebsstätte : Adresse 3 ( ehemals Adresse 4 )
A - **** W
Beilagen :
Geburtsurkunde
Staatsbürgerschaftsnachweis
Allgemeine Berufsberechtigung gern §3b ApG
Leitungsberechtigung
Aktueller Strafregisterauszug
Amtsärztliches Zeugnis
Reifeprüfungszeugnis
DD, eh
[…]“
Mit Schriftsatz vom 11.10.2016 hat die Konzessionswerberin EE, Adresse 6, **** U als ihre rechtsfreundliche Vertretung in diesem Konzessionsverfahren bekannt gegeben.
Mit Schreiben vom 11.10.2016 hat die Bezirkshauptmannschaft X das Konzessionsansuchen gemäß § 48 APG kundgemacht.
Mit Schriftsatz vom 22.11.2016 hat die FFapotheke GG KG einen Einspruch gegen das Konzessionsansuchen erhoben und in diesem ausgeführt, wie folgt:
„[…]
1Zur Parteistellung
Wir sind Inhaberin der umseits angeführten öffentlichen Apotheke "FFapotheke GG KG", Adresse 7, **** T (FN ***; im Folgenden: "FFapotheke"). Bei der FFapotheke handelt es sich im Verhältnis zu der Apotheke der Antragstellerin um eine umliegende Apotheke iSd § 10 ApG. Wir sind somit gemäß § 48 Abs 2 ApG einspruchsberechtigt.
2Zum Konzessionsansuchen
2. 1Kein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke
Gemäß § 10 Abs 1 ApG ist eine Apothekenkonzession nur dann zu erteilen, wenn an der angesuchten Apotheke ein die Apothekenerrichtung rechtfertigender Bedarf besteht. Ein solcher Bedarf besteht nicht, wenn sich die Zahl der von einer der umliegenden öffentlichen Apotheken zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung der angesuchten Apotheke verringern und schließlich weniger als 5.500 zu versorgende Personen betragen würde. An der von der Konzessionswerberin angesuchten Apotheke besteht kein derartiger apothekenrechtlicher Bedarf.
Die Arzneimittelversorgung im antragsgegenständlichen Versorgungsgebiet erfolgt bereits durch diverse öffentliche Apotheken. Neben unserer (nur knappe 8 km entfernten) Apotheke befinden sich in unmittelbarer Nähe zum angesuchten Standort zB die "JJ OG", Adresse 1, **** Z/KKtal (Entfernung lediglich ca 800 m), die "LL Apotheke", Adresse 8, **** S/KKtal (Entfernung ca 6,4 km) oder die "MM KG", Adresse 9, **** S (Entfernung ca 7 km).
Die Bevölkerung ist im KKtal bereits jetzt, aus dem apothekenrechtlichen Bedarfsbeurteilungsblickwinkel betrachtet, überversorgt. Dies ist nicht zuletzt der Siedlungsstruktur im Gebirgstal geschuldet.
Eine Bewilligung der von der Konzessionswerberin angesuchten Apotheke würde unweigerlich dazu führen, dass das Versorgungspotential unserer Apotheke, unter 5.500 zu versorgenden Personen zu liegen käme. Ein Bedarf an der angesuchten Apotheke ist somit nicht gegeben, das Konzessionsansuchen der DD ist daher mangels Bedarfs abzuweisen.
2. 2Kein Anlassfall, der das Unterschreiten der Bedarfsgrenze rechtfertigt
An der negativen Bedarfslage vermag auch die Judikatur des EuGH nichts zu ändern: Im initialen Urteil des EuGH (vom 13.02.2014, Rs C-367/12) wurde nicht das Bedarfssystem an sich, sondern bloß die in § 10 Abs 2 Z 3 normierte Starrheit der Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen für nicht unionsrechtskonform befunden, weil das Apothekengesetz den Behörden keine Möglichkeit einer Abweichung im Ausnahmsfall örtlicher Besonderheiten einräumt. Dies widerspreche dem Gebot der Kohärenz (EuGH vom 13.02.2014, Rs C-367/12, Rn 39). Mit dem Beschluss des EuGH vom 30.06.2016 stellte der Gerichtshof lediglich klar, dass die Behörden die Möglichkeit haben müssen, spezifische Besonderheiten des Einzelfalls bei der Bedarfsprüfung zu berücksichtigen und der Bedarf nicht starr an 5.500 zu versorgenden Personen festzumachen ist. Der Beschluss des EuGH vom 30.06.2016 hat lediglich zur Folge, dass die Ausnahmebestimmung des § 10 Abs 6a ApG nicht nur im Fall ländlicher, dünn besiedelter Gebiete, sondern auch in städtischen Gebieten zur Anwendung kommen kann. Dies wird offenkundig auch vom Gesetzgeber so verstanden und wird § 10 Abs 6a ApG derzeit dahingehend novelliert, dass dies ausdrücklich klargestellt wird (Initiativantrag 1863/A der XXV. GP, beschlossen im Nationalrat am 10.11.2016).
Schon dieses Erkenntnis des EuGH hätte im vorliegenden Fall keine Unterschreitung der starren Versorgungsgrenze ermöglicht: Zwar handelt es sich bei dem in Rede stehenden Gebiet zwischen unserer FFapotheke und dem beantragten Standort um einen "ländlichen" Bereich, doch vermag alleine dieses Faktum nicht - bei Vorhandensein zahlreicher umliegender Apotheken - ein Versorgungsdefizit aufzuzeigen.
Daran vermögen auch weder der klarstellende Beschluss des EuGH vom 30.06.2016 (Rs C-634/15) noch die bevorstehende Apothekengesetznovelle etwas zu ändern: Ein Unterschreiten der gesetzlich normierten Mindestgrenze kommt nämlich nur dann in Betracht, wenn es die Sondersituation des Einzelfalls im Hinblick auf die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gebietet. Von einer solchen Sondersituation kann vorliegend aus den dargelegten Gründen nicht gesprochen werden.
3Antrag
Wir stellen daher den
Antrag,
die Behörde möge das Konzessionsansuchen von DD auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in **** W wegen mangelnden Bedarfs abweisen.
FFapotheke
GG KG“
Mit Schriftsatz ebenfalls vom 22.11.2016 hat die JJ OG, nunmehr JJ NN e.U., Einspruch gegen das Konzessionsansuchen erhoben und im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„[...]
Die Einspruchswerberin ist Inhaberin der JJ Apotheke in **** Z, Adresse 1. Als Inhaberin einer umliegenden Apotheke (Nachbarapotheke) iSd § 48 Abs 2 iVm § 51 Abs 3 ApG ist die Einspruchswerberin einspruchslegitimiert (VwGH 22.4.2002, 2000/10/0053) und berechtigt, als Partei im gegenständlichen Apothekenkonzessionsverfahren teilzunehmen (VwGH 15.9.1997, 97/10/0112).
An einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit dem von der Konzessionswerberin in Aussicht genommenen Standort und der voraussichtlichen Betriebsstätte in **** W, Adresse 3, besteht kein Bedarf im Sinne des § 10 Abs 2 ApG.
Wenn dem Antrag der Konzessionswerberin Folge gegeben wird, verringert sich insbesondere die Anzahl der von der Apotheke der Einspruchswerberin aus zu versorgen den Personen und wird weniger als 5.500 betragen. Auch ein Anwendungsfall des § 10 Abs 6a ApG liegt hier nicht vor.
Durch die Erteilung der beantragten Konzession würde somit entgegen den gesetzlichen Bestimmungen in das Versorgungspotential der Apotheke der Einspruchswerberin eingegriffen (VwGH 25.6.2004, 2001/10/0256).
Nach § 10 Abs 7 ApG ist zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit nach § 29 Abs 3 und Abs 4 ApG Ärzte betroffen sind, ist ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen. Die Einspruchswerberin behält sich daher weiteres Vorbringen zum Akteninhalt und zum Ergebnis der einzuholenden Gutachten sowie weitere Beweisanträge ausdrücklich vor.
Auf die Gefahr, dass eine spätere Verlegung der Betriebsstätte näher zu einer der umliegenden öffentlichen Apotheken entscheidende Veränderungen der Versorgungspotentiale der benachbarten Apotheken, sohin auch der Apotheke der Einspruchswerberin, herbeiführen kann, wird ausdrücklich hingewiesen und möge im Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer darauf eingegangen werden.
Es werden daher gestellt folgende
ANTRÄGE:
1. Der Antrag von DD auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort **** W und der Betriebsstätte Adresse 3 möge abgewiesen werden.
2. Die Vertreterin der Einspruchswerberin möge von den Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens (im Rahmen des rechtlichen Gehörs - § 37 AVG - unter Einräumung einer angemessenen Frist zur Stellungnahme) verständigt werden.
JJ OG“
Mit Schriftsatz vom 20.02.2017 hat sodann die Konzessionswerberin zu den beiden Einsprüchen Stellung genommen und im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„[…]
1. Die erhobenen Einsprüche sind nicht geeignet, den Bedarf an der von mir beantragten öffentlichen Apotheke in Zweifel zu ziehen.
2. Soweit in den Einsprüchen vorgebracht wird, das den betroffenen Apotheken verbleibende Versorgungspotential würde sich im Fall der Bewilligung der von mir neu beantragten öffentlichen Apotheke auf je weniger als 5.500 Personen verringern, und es sei die Bevölkerung des KKtals aus dem "apothekenrechtlichen Bedarfsbeurteilungsblickwinkel" überversorgt, so ist ihnen der zum Zeitpunkt der Erhebung der Einsprüche (22.11.2016) noch nicht in Geltung gestandene, sondern erst seit 7.12.2016 geltende § 10 Abs. 6a des Apothekengesetzes, BGBl. 1 103/2016, entgegenzuhalten.
3. Nach dieser im Gefolge der neuesten Judikatur des EuGH (Urteil vom 13.2.2014, C-367/12 und Beschluss vom 30.6.2016, C-634/2015) erlassenen Regelung ist das bestehenden Apotheke verbleibende Versorgungspotential von 5.500 Personen (oder jede weitere Verringerung, soweit diese Apotheken schon derzeit über ein 5.500 Personen unterschreitendes Versorgungspotential verfügen) zu unterschreiten, wenn es aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln geboten ist. Der Bericht des Gesundheitsausschusses (1310 Big NR XXV.GP) weist in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hin, dass solche örtliche Verhältnisse u.a. dann vorliegen, wenn sich im näheren Umkreis der neu beantragten Apotheken größere medizinische Einrichtungen befinden.
Im Hinblick darauf, dass in W ein neues medizinisches Zentrum "OO vorderes KKtal" in Errichtung begriffen ist, in dem nach derzeitigem Stand voraussichtlich acht Ärzte tätig sein werden, die die ärztliche Versorgung des in Betracht kommenden Gebietes nachhaltig verbessern werden, liegen daher die Bedarfsvoraussetzungen für die von mir beantragte öffentliche Apotheke vor, unabhängig von einer allfälligen Verringerung der Versorgungspotentiale der einspruchswerbenden Apotheken.
Beweis:vorgelegter Auszug aus dem Bezirksblatt X vom 14.12.2016
4. Unabhängig davon, dass die einspruchswerbenden Apotheken ihr Vorbringen hinsichtlich der Verringerung ihrer Versorgungspotentiale nicht einmal substantiiert haben, ergibt sich aus dem Schreiben des Amts der Tiroler Landesregierung vom 23.1.2017 auch eine große Anzahl von Fremdennächtigungen, Zweitwohnsitzen und Beschäftigten, deren Einwohnergleichwerte offenbar (noch) nicht ermittelt wurden, ebenso wenig wie die Patientenzahlen des im genannten Schreiben erwähnten Gesundheitszentrums in Z.
5. Insgesamt gesehen sind mE aber die Voraussetzungen für die von mir beantragte öffentliche Apotheke jedenfalls iS des § 10 Abs. 6a ApG gegeben, weshalb ich um ehestmögliche Konzessionserteilung ersuche.
6. Eine Kopie dieser Stellungnahme wurde auch der Österreichischen Apothekerkammer direkt übermittelt.
DD“
Über Auftrag der Bezirkshauptmannschaft X hat sodann die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Tirol mit Datum 12. Dezember 2018 ein Gutachten zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gemäß § 10 Abs 7 Apothekengesetz erstellt und hiezu im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„[…]
I. Einleitung
Das österreichische Apothekenwesen sieht für die Errichtung und den Betrieb von öffentlichen Apotheken umfassende rechtliche Rahmenbedingungen vor, die allesamt die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen, wohnortnahen und flächendeckenden Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zum Ziel haben.
Für die Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist ein Bedarfsprüfungssystem vorgesehen. Gemäß § 10 Apothekengesetz (ApG) ist auf Basis von insbesondere demographischen und geographischen Kriterien - nämlich ein Mindestversorgungspotential für die umliegenden bestehen den öffentlichen Apotheken sowie einen Mindestabstand zu den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken - zu prüfen, ob ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht. Die Bedarfsregelung des § 10 ApG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes verfassungskonform (vgl. Urteil VfSlg. 15.103/1998; Beschlüsse vom 20.11.2014, E 1103/2014, 13.9.2013, B 835/2013 u.a.). Nationale Regelungen, die für die Apothekenerrichtung demographische und/oder geographische Voraussetzungen vorsehen, sind angesichts des Ziels einer sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) auch unionsrechtlich zulässig (Urteil vom 1. Juni 2010, Rs C-570/07; Beschlüsse vom 6. Oktober 2010, Rs C-563/08, 1. Dezember 2010, Rs C-60/09 und vom 17. Dezember 2010, Rs C-217/09; Urteil vom 13. Februar, C-367/12 „Sokoll-Seebacher“ u.a.).
Die Heranziehung solcher Kriterien zur Beurteilung des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke stellt eine flächendeckende und ausgewogene Verteilung der öffentlichen Apotheken in Österreich sicher und gewährleistet somit eine optimale Versorgung der Bevölkerung sowohl in städtischen als auch in ländlichen Gebieten. Dass die gesetzliche Regelung zur Zielerreichung geeignet ist, belegt die Zunahme der Anzahl der Apotheken in Österreich. Seit dem Inkrafttreten der Apothekengesetznovelle 1984 mit 1. Jänner 1985 hat sich die Anzahl der Apotheken von 918 (inklusive damals einer Filiale) bis Ende 2017 auf 1.390 (inkl. 29 Filialapotheken) - somit um 472 - erhöht. Die Regelung hat außerdem zu einer geographisch sinnvollen Verteilung der neuen Apotheken geführt; die Entwicklung der österreichischen Apothekenlandschaft belegt den Vorteil eines solchen bedarfsgerechten Verteilungssystems. Versorgungseinrichtungen werden dort geschaffen, wo sie benötigt werden. Durch die geregelte Zunahme der Anzahl der öffentlichen Apotheken wird die Arzneimittelversorgung der österreichischen Bevölkerung nachhaltig verbessert, wobei vermehrt Neueröffnungen in Orten, in denen bisher keine öffentliche Apotheke bestanden hat, erfolgen. 94,3 % der österreichischen Bevölkerung erreichen die nächste öffentliche Apotheke innerhalb von zehn Minuten (Quelle: Apotheken in Zahlen, 2018).
Im Gegensatz dazu führt die freie Niederlassung zu einer Ballung von Apotheken in städtischen Gebieten und zu einer Unterversorgung der ländlichen Bevölkerung. Dass das Interesse an Apothekenneugründungen außerhalb attraktiver Konzentrationspunkte, das heißt in ländlichen oder wirtschaftlich abgelegenen Regionen, im Allgemeinen gering ist, belegt die europäische Vergleichsstudie „Impact of pharmacy deregulations and regulations in European countries“ der PP GmbH (Quelle: www.***).
Aus guten Gründen hält daher der Gesetzgeber weiter an der bedarfsgeregelten Apothekenneuerrichtung fest, um die negativen Auswirkungen der freien Apothekenniederlassung zu vermeiden. Er verfolgt auch den Zweck, den Bestand wirtschaftlich zu führender Apotheken zu erhalten. Dieser klare Wille des Gesetzgebers kommt auch in der Begründung des Initiativantrages, den Debattenbeiträgen und nicht zuletzt in der einstimmigen Annahme der Novelle BGBl. I Nr. 103/2016 im Nationalrat zum Ausdruck.
Das Apothekengesetz sieht alternativ zu den öffentlichen Apotheken auch eine Arzneimittelversorgung durch Filialapotheken und apothekeneigene Zustelleinrichtungen sowie durch ärztliche Hausapotheken vor. In Ein-Arzt-Gemeinden erfolgt die Versorgung grundsätzlich durch ärztliche Hausapotheken.
Zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung mit Arzneimitteln sind den öffentlichen Apotheken verschiedene öffentlich-rechtliche Verpflichtungen gesetzlich auferlegt, die ohne besondere Abgeltung der damit verbundenen Kosten und ohne Rücksichtnahme auf die Wirtschaftlichkeit zu erfüllen sind. Diese öffentlich-rechtlichen Pflichten können Apotheken nur erfüllen, wenn sie über die notwendige Ertragskraft verfügen, um die betreffenden Aufgaben tatsächlich ordnungsgemäß wahrzunehmen (vgl. auch VfSlg. 15.103/1998).
Durch das gesetzlich vorgegebene Mindestversorgungspotential wird sichergestellt, dass die bestehenden öffentlichen Apotheken in der Lage sind, dem Auftrag einer bestmöglichen Heilmittelversorgung der Bevölkerung nachzukommen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Leistungsfähigkeit bei einem Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen jedenfalls sichergestellt ist. Dieses Kriterium von 5.500 zu versorgenden Personen ist insoweit flexibel, als neben den ständigen Einwohnern auch zusätzlich zu versorgende Personen aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind. Eine Unterschreitung dieses Mindestversorgungspotentiales ist nunmehr bei Vorliegen besonderer örtlicher Verhältnisse gemäß § 10 Abs. 6a ApG vorgesehen.
II. Rechtliche Grundlagen
1. Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn
•sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1ASVG (volle Planstellen) die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder
•die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder
•die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 1/2 besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden (§ 10 Abs. 4 ApG). Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 5 ApG).
Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist gemäß § 10 Abs. 7 ApG ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen.
2. Mit Urteil vom 13. Februar 2014, Rs C-367/12, spezifiziert mit Beschluss vom 30. Juni 2016, hat der EuGH ausgesprochen, dass die apothekenrechtliche Bedarfsprüfung in Österreich grundsätzlich auf objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien beruht, allerdings das Kriterium der ausnahmslos starren Grenze des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz (5.500 zu versorgende Personen für bestehende Apotheken) unionsrechtswidrig ist, da sie den Behörden keine Möglichkeit einer Unterschreitung im Fall örtlicher Besonderheiten einräumt.
In der Folge wurde in § 10 Apothekengesetz Abs. 6a eingefügt (BGBl. I Nr. 103/2016), wonach die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 zu unterschreiten ist, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.
Das gemäß § 10 Abs. 7 ApG von der Österreichischen Apothekerkammer zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zu erstellende Gutachten geht daher im Fall der Unterschreitung der 5.500 Personen-Grenze in einem zweiten Schritt auch auf die Frage ein, ob auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Sinne des Abs. 6a ein Unterschreiten der Personenanzahl gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG geboten ist.
III. Methode
Das gegenständliche Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (QQ, Datenstand Juni 2017). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma RR abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von SS angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes TT. Dazu gehören unter anderem Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Dieses Programm ermöglicht jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung). Standardmäßig erstellt dieses Computerprogramm den Halbierungspunkt auf der kürzesten Verbindung zwischen Start- und Endpunkt. Zur Darstellung der Versorgungspolygone ist es notwendig neben der kürzesten Route auch die Nebenstrecken zu halbieren. Mittels händisch gesetzten Stopppunkten ist es möglich jede beliebige Route zwischen den Betriebsstätten streckenmäßig zu halbieren. Zur Ermittlung des Halbierungspunktes wird sowohl auf den Hin- als auch Rückweg Bedacht genommen und die aus beiden Strecken gebildete Summe halbiert. Die Versorgungspolygone entstehen durch Verbindung der ermittelten Halbierungspunkte. Dabei sind Straßenstücke, welche sogenannte Stichstraßen darstellen und nur eine einzige Einmündung in eine andere Straße haben und welche sich innerhalb des jeweiligen Polygons befinden, diesem jeweiligen Versorgungsgebiet zuzuordnen. Einbahnstraßen werden der räumlich näheren und leichter erreichbaren Apotheke zugeordnet. Gegebenenfalls ist eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen und Häusern wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder der anderen Apotheke vorzunehmen (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0090). Auf Basis dieser Versorgungspolygone erfolgt die Zurechnung der zu versorgenden Personen.
Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.
Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner 2017, die der Zweitwohnsitze dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2017. Die Beschäftigtenzahlen entstammen der Arbeitsstättenzählung vom 31. Oktober 2015.
Zur Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) wiederholt ausgesprochen, dass es dann, wenn die dafür erforderlichen einzelfallbezogenen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, zulässig ist, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen“ (VwGH vom 4. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295 u.a.).
Die in den von der Österreichischen Apothekerkammer bislang verwendeten Studien zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Ambulanzpatienten, Beschäftigten und Besuchern von Einkaufs- und Fachmarktzentren herangezogene Methodik wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit der Begründung verworfen, dass eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode sei, um den zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch "alle verfügbaren Daten einzusetzen" (VwGH 22.04.2015, Zl. Ro 2015/10/0004).
Dementsprechend hat die Österreichische Apothekerkammer die Technische Universität U mit der Erstellung einer neuen, auf einem methodisch anderweitigen Zugang basierenden Studie beauftragt, um durch Einsatz aller verfügbaren Daten ein realitätsnahes Ergebnis zu erzielen.
Das Projekt der Technischen Universität U zum Versorgungspotential von Apothekenstandorten in Österreich hat ein Standardverfahren zur Ermittlung des Beitrags sogenannter Einflutungserreger im Rahmen der Bedarfsermittlung gemäß Apothekengesetz zum Ziel. Dabei steht die Abschätzung des Kundenpotentials bestehender Apotheken im Fokus, welche für jeden Apothekenstandort eine kleinräumig differenzierte Beurteilungsgrundlage des Potentials aufgrund ständiger Einwohner und weiterer zusätzlich zu versorgender Personen an den jeweils bestehenden Standorten schafft. Um die oben genannte Inanspruchnahme der Apotheken in einem Modell abbilden zu können, wurde ein multiples Regressionsmodell erarbeitet, welches die Umsatzbeiträge von anderen Nachfragekategorien als den ständigen Einwohnern in Österreich erfasst.
Ausgangspunkt der multiplen linearen Regressionsrechnung ist, dass ein Sachverhalt (die abhängige Variable) durch mehrere erklärende Sachverhalte (die unabhängigen Variablen) erklärt werden soll. Das grundlegende Ziel einer multiplen Regressionsanalyse liegt also darin, die Streuung einer abhängigen Variable Y möglichst gut (zu einem möglichst großen Anteil) durch unabhängige Variablen X1, X2,...,XN zu erklären. In der vorliegenden Studie ist die abhängige Variable der (bereinigte) Umsatz der Apothekenstandorte in Österreich, die unabhängigen Variablen sind die ständigen Einwohner sowie die Einflutungserreger.
Wesentliches Element der Analyse ist dabei, dass mit Hilfe eines Interaktionsmodells die Anziehungskraft von Apotheken und somit eine distanzabhängige Komponente der Nachfrage und Inanspruchnahme von einzelnen Apotheken durch Nachfrager in das Modell integriert ist. Die Technische Universität hat in Zusammenarbeit mit SS basierend auf ihrer Expertise ein Einwohnergleichwerte-Tool entwickelt, welches die Österreichische Apothekerkammer im Begutachtungsverfahren einsetzt (siehe beiliegende Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten der Technischen Universität U vom 3.8.2018).
Die von der Technischen Universität U erstellte Studie ist eine Grundlagenstudie, im Zuge derer mittels statistischer Standardverfahren Versorgungsäquivalente erhoben wurden. Bei diesen handelt es sich um allgemein gültige Faktoren, die für die Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) als Basis dienen, um eine Umrechnung von zusätzlich zu versorgenden Personen in Einwohnergleichwerte - die sich an der Maßstabsfigur des ständigen Einwohners orientiert - zu ermöglichen (siehe Seite 6 ff. der Studie vom 3.8.2018).
IV. Befund
1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in W
Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.
2. Bestehende öffentliche FF-Apotheke in T
2.1. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in W werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen FF-Apotheke in T 3.717 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 3.717 ständigen Einwohner (1t. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2, 4 und 5) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, so dass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
2.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen FF-Apotheke in T verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:
2.2.1. Hier sind zunächst die 955 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1) des violetten Polygons (vgl. Anlagen 2 und 5) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche FF-Apotheke in T - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.
Weiters sind die 788 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1) des rosa Polygons (vgl. Anlagen 2 und 5) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in R teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche FF-Apotheke in T - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.
Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können.“ (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).
Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, hat die Österreichische Apothekerkammer diesbezüglich eine empirische repräsentative Studie durchgeführt (vgl. Beilage).
Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegen den öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:
Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.
Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.
Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.
Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Haus besuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.
Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.
Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.
Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.
Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in U bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.
Die 788 ständigen Einwohner des rosa Polygons sind demnach - trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in R - zu 22 % (= 173 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen FF-Apotheke in T zuzurechnen.
2.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke bzw. Filialapotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen - wie bereits oben ausgeführt - eine Studie der Technischen Universität U heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen FF-Apotheke in T relevant.
Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 521 Personen ihren Nebenwohnsitz (rotes Polygon: = 335 Personen mit Nebenwohnsitz; violettes Polygon: = 130 Personen mit Nebenwohnsitz; rosa Polygon: = 56 Personen mit Nebenwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in R werden die 255 Personen mit Nebenwohnsitz im rosa Polygon zu 22 % berücksichtigt); 1t. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1).
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt 1t. der Studie der Technischen Universität U (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20230206_LVwG_2019_21_1831_7__00/image001.png
Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität U ergeben die 521 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 233 zusätzlich zu versorgende Personen.
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20230206_LVwG_2019_21_1831_7__00/image002.png
Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 2.122 Beschäftigten (rotes Polygon: = 1.857 beschäftigte Personen; violettes Polygon: = 182 beschäftigte Personen; rosa Polygon: = 83beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in R werden die 376 Beschäftigten im rosa Polygon zu 22 % berücksichtigt); 1t. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt 1t. der Studie der Technischen Universität U (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der Technischen Universität U ermittelten Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20230206_LVwG_2019_21_1831_7__00/image003.png
Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität U entsprechen die 2.122 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 611 „Einwohnergleichwerten“.
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20230206_LVwG_2019_21_1831_7__00/image004.png
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen FF-Apotheke
in T stellt sich somit wie folgt dar:
rotes Polygon
ständige Einwohner
violettes Polygon
ständige Einwohner
955
rosa Polygon
(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapo-
theken in R zu 22 % berücksichtigt)
Einwohnergleichwerte
173
Personen mit Zweitwohnsitz
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte
233
Beschäftigte
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte
611
Summe
*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versorgungspotential von 5.689 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.
3. Bestehende öffentliche JJ-Apotheke in Z im KKtal
3.1. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegen den Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen JJ-Apotheke in Z im KKtal 2.390 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 2.390 ständigen Einwohner (1t. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1) des dunkelgrünen Polygons (vgl. Anlagen 2, 3 und 4) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, so dass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
3.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen JJ-Apotheke in Z im KKtal verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:
3.2.1. Hier sind zunächst die 553 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1) des hellgrünen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche JJ-Apotheke in Z im KKtal - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.
3.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen - wie bereits oben ausgeführt - eine Studie der Technischen Universität U heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen JJ-Apotheke in Z im KKtal relevant.
Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 274 Personen ihren Nebenwohnsitz (dunkelgrünes Polygon: = 202 Personen mit Nebenwohnsitz; hellgrünes Polygon: = 72 Personen mit Nebenwohnsitz); lt. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1.)
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität U (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20230206_LVwG_2019_21_1831_7__00/image005.png
Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität U ergeben die 274 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 123 zusätzlich zu versorgende Personen.
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Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 782 Beschäftigten
(dunkelgrünes Polygon: = 650 beschäftigte Personen; hellgrünes Polygon: = 132 beschäftigte Personen); lt. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität U (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der Technischen Universität U ermittelten Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20230206_LVwG_2019_21_1831_7__00/image007.png
Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität U entsprechen die 782 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 225 „Einwohnergleichwerten“.
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Hinsichtlich der Berücksichtigung des Fremdenverkehrs vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, dass „Fremdennächtigungen bei der Bedarfsbeurteilung grundsätzlich nicht heranzuziehen sind. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handelt.“ Im Falle der Gemeinden Z, Q und P im KKtal kann aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer bei einer Gesamteinwohnerzahl von 1.885 (Z), 844 (Q) bzw. 1.866 (P im KKtal) und einer Jahresnächtigungszahl von 212.698 (Z), 63.504 (Q) bzw. 405.410 (P im KKtal) im Jahr 2017 (Quelle: Statistik Austria Jahresnächtigungszahlen auf Basis der Gemeindegrenzen) wohl eindeutig von Fremdenverkehrszentren gesprochen werden.
Aufgrund der vorliegenden Daten erfolgte die räumliche Verteilung der Fremdennächtigungen der Gemeinde mittels statistischer Methoden zur Dichtebewertung (siehe Seite 16 ff. der TU-Studie). Hierbei wurden die Nächtigungszahlen, die österreichweit nur auf Gemeindeebene zur Verfügung stehen, im Zuge der
Erstellung der Studie aufgrund der Lage von Hotels, Pensionen etc. auf einen kleinräumigen Raster umgelegt, um eine genauere Zuordnung zu den Versorgungsgebieten der geprüften Apotheken zu ermöglichen. Im Versorgungsgebiet der JJ-Apotheke in Z im KKtal sind daher 312.905 Fremdennächtigungen zu verzeichnen. Die in der Studie der Technischen Universität U herangezogenen Nächtigungszahlen beziehen sich auf das Jahr 2014. Da aber bereits Nächtigungszahlen von 2017 verfügbar sind, wird die Entwicklung dieser Werte in den Gemeinden Z (2014:197.434), Q (2014: 55.479) und P im KKtal (2014: 395.923) berücksichtigt. Für die weitere Berechnung wird daher von insgesamt 338.116 Fremdennächtigungen im Versorgungsgebiet der JJ-Apotheke in Z im KKtal ausgegangen.
Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Fremdennächtigungen (FN) ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 31) von 1,671. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen.
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Aufgrund der im oben angeführten Versorgungsgebiet vorliegenden Fremdennächtigungen sind der bestehenden öffentlichen JJ-Apotheke in Z im KKtal - unter Zugrundelegung der Studie der Technischen Universität U weitere 3.215 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.
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Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen JJ-Apotheke
in Z im KKtal stellt sich somit wie folgt dar:
dunkelgrünes Polygon
ständige Einwohner
hellgrünes Polygon
ständige Einwohner
553
Personen mit Zweitwohnsitz
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte
123
Beschäftigte
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte
255
Tourismus
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte
Summe
4. Bestehende öffentliche LL-Apotheke in S
4.1. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in W werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen LL-Apotheke in S 5.451 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 5.451 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1) des dunkelblauen Polygons (vgl. Anlagen 2,3 und 4) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, so dass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
4.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen LL-Apotheke in S verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:
4.2.1. Hier sind zunächst die 108 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1) des hellblauen Polygons (vgl. Anlagen 2, 3 und 4) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche LL-Apotheke in S - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.
4.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke bzw. Filialapotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen - wie bereits oben ausgeführt - eine Studie der Technischen Universität U heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. befliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen LL-Apotheke in S relevant.
Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 437 Personen ihren Nebenwohnsitz (dunkelblaues Polygon: = 356 Personen mit Nebenwohnsitz; hellblaues Polygon: = 81 Personen mit Nebenwohnsitz); lt. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1.)
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität U (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
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Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität U ergeben die 437 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 196 zusätzlich zu versorgende Personen.
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Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 1.803 Beschäftigten (dunkelblaues Polygon: = 1.770 beschäftigte Personen; hellblaues Polygon: = 33 beschäftigte Personen); lt. Statistik Austria vom 13. Juni 2018; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität U (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der Technischen Universität U ermittelten Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20230206_LVwG_2019_21_1831_7__00/image013.png
Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität U entsprechen die 1.803 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 519 „Einwohnergleichwerten“.
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Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen LL-Apotheke in S
stellt sich somit wie folgt dar:
dunkelblaues Polygon
ständige Einwohner
hellblaues Polygon
ständige Einwohner
108
Personen mit Zweitwohnsitz
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte
196
Beschäftigte
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte
519
Summe
*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versorgungspotential von 6.274 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.
V. Gutachten
Zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutachtlich Stellung:
1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in W
Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.
2. Bestehende öffentliche FF-Apotheke in T
Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche FF-Apotheke in T im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in W über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 3.717 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumindest 1.972 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.
Da auch die Entfernung zwischen der FF-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
3. Bestehende öffentliche JJ-Apotheke in Z im KKtal
Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche JJ-Apotheke in Z im KKtal im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in W über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 2.390 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 4.146 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.
Da auch die Entfernung zwischen der JJ-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
4. Bestehende öffentliche LL-Apotheke in S
Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche LL-Apotheke in S im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in W über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 5.451 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumindest 823 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.
Da auch die Entfernung zwischen der LL-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
VI. Zusammenfassung
Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in W (Adresse 3) gegeben ist, da
•sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und
•die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und
•die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.
VII. Sonstige Anmerkungen
Abschließend weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) darauf hin, dass in W ein Ansuchen um die Erteilung der Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke (UU, Betriebsstätte: Adresse 10) bzw. ein weiteres Konzessionsansuchen in S (VV, Betriebsstätte: Grundstück Nr. **1) anhängig sind, welche mangels rechtskräftiger Erledigung im gegenständlichen Gutachten nicht berücksichtigt wurden.
Mit freundlichen Grüßen
WW, eh
Präsident der LGST Tirol
Beilagen:
Anlagen 1 bis 5 (4-fach, für Behörde und Parteienvertreter)
2 Studien“
Mit Schriftsatz vom 07.01.2019 hat die Konzessionswerberin zum Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 12.12.2018 Stellung genommen und im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
[…]
In umseits näher bezeichneter Angelegenheit erstatte ich zu dem meiner ausgewiesenen Vertreterin am 21.12.2018 zugestellten Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer/Landesgeschäftsstelle Tirol vom 12.12.2018 nachstehende
STELLUNGNAHME
Das Gutachten kommt völlig zutreffend zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für die von mir neu beantragte öffentliche Apotheke in W gegeben sind, weshalb ich nochmals um ehestmögliche Erteilung der von mir beantragten Apothekenkonzession ersuche.
Weiters ersuche ich, meiner ausgewiesenen Vertreterin allfällige von den einspruchswerbenden Apotheken zum Apothekerkammergutachten abgegebene Stellungnahmen zu übermitteln.
DD“
Mit Schriftsatz vom 10.05.2029 hat die nunmehrige Beschwerdeführerin bzw deren Rechtsvorgänger zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 12.12.2018 Stellung genommen und im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„[…]
1. Die Studie „Ermittlung von Einwohnergleichwerten“ der TU U, Fachbereich Stadt- und Regionalforschung, im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer, Fassung 3.8.2018, ist nicht schlüssig nachvollziehbar und daher keine taugliche Grundlage für die Bedarfsprüfung gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG. Die nachstehenden Ausführungen in Punkt 1. basieren zentral auf der aktuellen Rechtsansicht der für U zuständigen Gesundheitsbehörde MA 40.
1.1. Sachverständigenbeweis allgemein
Dem Sachverständigenbeweis kommt im Verwaltungsverfahren eine ganz besondere Aufgabe zu. Unter Zuhilfenahme der Fachkenntnis eines Sachverständigen muss sich die Behörde ein Urteil über bestimmte Sachverhaltselemente, die zur Lösung der entscheidenden Rechtsfragen von Bedeutung sind, bilden können. Die Aufgabe des Sachverständigen ist es daher, die entscheidungsrelevanten Tatsachen klarzustellen und Ursachen sowie Wirkungen auf Grund seiner Sachkenntnis zu beschreiben und darüber ein Gutachten zu erstellen.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH muss jedes Gutachten, das für die Beurteilung eines Sachverhalts herangezogen wird, schlüssig sein. Schlüssigkeit bedeutet, dass der Sachverständige die entscheidungswesentlichen Tatsachen klarzustellen und auf Grund seiner Sachkenntnis deren Ursachen und Wirkungen objektiv nachvollziehbar zu beschreiben hat.
Aus den vom Sachverständigen ermittelten Tatsachen müssen Schlüsse gezogen werden und so zwischen den vom Sachverständigen ermittelten Tatsachen, dem Sachverhalt und dem im Gesetz geregelten Tatbestand einer Norm ein Zusammenhang hergestellt werden können. Daraus folgt, dass sich ein Sachverständigenbeweis in zwei Teile gliedert:
-die Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts (Befund), und
-die fachliche Beurteilung dieses Sachverhalts (dem Gutachten im engeren Sinn).
In einem Gutachten im engeren Sinn stellt der Sachverständige die „Brücke“ zur Lösung der Rechtsfrage für die Behörde her. Weicht der Sachverständige von einer objektiv nachvollziehbaren Begründung ab und definiert nicht klar die Beurteilungsmaßstäbe, so ist sein Gutachten unschlüssig und kann der behördlichen Entscheidung nicht zu Grunde gelegt werden.
Die Schlussfolgerungen eines Sachverständigen aus seinem Befund in Verbindung mit seinem Fachwissen und den gesetzlichen Normierungen bilden das eigentliche Gutachten. Dieser Teil eines Gutachtens ist besonders ausführlich zu begründen. Die Begründung hat derart zu erfolgen, dass ein Fachmann sowohl den Inhalt und den Aufbau überprüfen kann und sie für einen rechtskundigen Entscheidungsträger verständlich und schlüssig ist. Daher ist eine besondere Aufgabe des Sachverständigen, genau darzulegen, auf welchem Wege er zu seinen Schlussfolgerungen gekommen ist, um das Gutachten auf seine Schlüssigkeit hin überprüfen zu können.
1.2. Mangelnde Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des vorliegenden Bedarfsgutachtens
insbesondere iZm der Berechnung der EWG
In der vorliegenden Studie der TU U werden für die zu berücksichtigenden Personengruppen bestimmte „Faktoren“, etwa „ständige Einwohner“ 0,549, „Kaufkraftindex“ 0,069, „NWS Touristen“ (nicht ständige Einwohnerinnen) Faktor 0,069, „Beschäftigte Einzelhandelsdichte“ 0,123, „Patientenfrequenz Ambulanzen“ 0,052, „Verkehrsknoten“ 0,066 angegeben. Auf welche - arithmetische – Art und Weise diese Faktoren anzuwenden sind, um daraus Einwohnergleichwerte zu berechnen, kann der Studie nicht entnommen werden.
Das vorliegende Bedarfsgutachten gibt zwar an, unter Zugrundelegung der TU-Studie seien xxx Personen mit yyy Einwohnerinnengleichwerten zu berücksichtigen. Wie diese xxx Personen arithmetisch zu yyy Einwohnergleichwerten führen, ist jedoch auch dem Bedarfsgutachten nicht zu entnehmen. Die unkommentierte Übernahme von reinen Formeln ist zur Schlüssigstellung jedenfalls nicht ausreichend.
Zumindest die rein rechnerische Überprüfung, auf welche Art und Weise die Studienergebnisse, angewandt auf die im konkreten Einzelfall erhobenen zusätzlich zu versorgenden Personen, zu Einwohnergleichwerten berechnet werden, ist aber essentiell für die Nachvollziehbarkeit des vorliegenden Gutachtens. Ohne Kenntnis, wie die Einwohnergleichwerte exakt hergeleitet und berechnet werden, kann das vorliegende Gutachten von der Behörde nicht als nachvollziehbar erkannt und somit nicht einer Entscheidung zu Grunde gelegt werden.
1.3. Mangelnde-Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit der Studie der TU U
Der VwGH hat eine der „Vorgänger-Studien“ als nicht geeignet beurteilt. Das Höchstgericht hat damit eindeutig zu erkennen gegeben, dass seitens des Gerichtshofs nicht nur das Bedarfsgutachten selbst, sondern auch Studien, auf die sich das Bedarfsgutachten stützt, auf deren Anwendbarkeit hin zu überprüfen sind. Die Behörde muss daher analog zur Vorgangsweise des VwGH auch die dem Bedarfsgutachten zu Grunde liegende Studie der TU U, Fassung 3.8.2018, zumindest auf deren Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit hin prüfen.
Die vorliegende Studie der TU U ist für Nicht-Absolventen einer Technischen Universität – ebenso für einen Fachmann im Apothekenrecht - in keiner Weise nachvollziehbar. Es ist insbesondere nicht zweifelsfrei erkennbar,
-welche exakte Fragestellung durch die Studie gelöst werden soll,
-auf welche Weise dies getan wurde,
-welche Faktoren in die Studie einflossen,
-wie diese konkret gewichtet wurden,
-ob die umfangreiche höchstgerichtliche Judikatur zu zusätzlich zu versorgenden Personen von den Studienautoren berücksichtigt wurde und
-wie das Studienergebnis bei der Gutachtenerstellung zu verwerten ist.
Die vorliegende Studie erfüllt daher die Erfordernisse, die auch an ein Gutachten zu stellen sind, in keiner Weise. Zumindest die Nachvollziehbarkeit und ein gewisses Maß an Schlüssigkeit und Transparenz müssen auch bei einer, einem Gutachten zu Grunde liegenden Studie zwingend gewährleistet sein.
1.4. Bei genauer Durchsicht der Studie der TU U verstärkt sich der Eindruck, dass die Art der Studienerstellung letztendlich nicht dem Apothekengesetz und der darauf basierenden höchstgerichtlichen Judikatur entspricht, was jedoch auf Grund der mangelnden Nachvollziehbarkeit des Erläuterungsberichts vorläufig nur vermutet und eben nicht verifiziert oder falsifiziert werden kann.
Der Verwaltungsgerichtshof gibt Folgendes vor:
„Für die Berücksichtigung eines zusätzlichen Bedarfs aufgrund der in § 10 Abs 5 ApG genannten „Einflutungserreger" sind konkrete, auf die im Gesetz angeführten Tatbestände ("Beschäftigung", "Einrichtungen", "Verkehr") bezogene Ermittlungen erforderlich, wobei es zulässig ist, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen, wenn die an sich erforderlichen einzelfallbezogenen Feststellungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand getroffen werden können. Lässt sich das zusätzliche Potenzial jedoch weder mit vertretbarem Aufwand durch einzelfallbezogene Feststellungen, noch durch repräsentative Studien ermitteln, so kann ein solches Potenzial nicht berücksichtigt werden.
Bei der Frage, in welchem Ausmaß durch einen „ständigen Einwohner“ iSd § 10 Abs 2 Z 3 und Abs 3 ApG Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird, geht es hingegen nicht um Gegebenheiten des konkreten Falls. Vielmehr stellt der Gesetzgeber hier auf eine Durchschnittsbetrachtung ab: Der „ständige Einwohner“ gilt als „zu versorgende Person“, ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird (VwGH 26.9.2011, 2009/10/0261 mw).
Gleichzeitig ist der „ständige Einwohner“' als „Maßstabfigur“ die zentrale Bezugsgröße für die Frage, ob bei Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke (noch) von der Existenzfähigkeit einer bestehenden öffentlichen Apotheke ausgegangen werden kann; dies ist nur dann zu bejahen, wenn von der bestehenden öffentlichen Apotheke weiter hin mindestens 5.500 Personen zu versorgen sein werden und zwar in einem Ausmaß, dass der Versorgung von 5.500 ständigen Einwohnern entspricht.
Bei der Ermittlung des durch einen ,,ständigen Einwohner“ hervorgerufenen Bedarfs nach einer öffentlichen Apotheke, an dem dann eine Inanspruchnahme iSd § 10 Abs 5 ApG gemessen werden kann, ist daher iS einer Durchschnittsbetrachtung der Bedarf der Bevölkerung nach Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen heranzuziehen. Dabei können der durchschnittliche Medikamentenverbrauch, der Arzneimittelumsatz udgl nicht außer Acht gelassen werden. Es sind alle verfügbaren Daten einzusetzen, um jenen Durchschnittsbedarf festzustellen, der dem Bedarf eines „ständigen Einwohners“ iSd § 10 Abs 2 Z 3 ApG zugrunde liegt.
In der vorliegenden Studie der TU U ist wiederholt nur vom Apothekenumsatz als zentrale Bezugsgröße die Rede. Wird aber nur der Apothekenumsatz - nicht jedoch alle verfügbaren Daten, wie vom VwGH gefordert - berücksichtigt, wiederspricht dies den Vorgaben des VwGH.
Die vorliegende Studie der TU U lässt vermuten, dass für eine „Standardapotheke“ festgelegt werden soll, zu wieviel Prozent die Inanspruchnahme der selben durch ständige Einwohner, Verkehrsknotenpunkte, Krankenanstalten, Tourismus, Betriebe/Beschäftigte, Einkaufszentren, Ärzte und Zweitwohnsitze erfolgt und dies offenbar ausschließlich umsatzbasiert.
Ob aus dieser Berechnung (im Grunde der Zusammensetzung des Apothekenumsatzes) zwingend notwendig und logisch geschlossen werden kann, in welchem Ausmaß eine zusätzlich zu versorgende Person iSd § 10 Abs 5 ApG einem „ständigen Einwohner“ iSd § 10 Abs 4 ApG entspricht, ist für die Einspruchswerberin nicht nachvollziehbar und steht keinesfalls mit der für das verwaltungsverfahrensrechtliche Beweisverfahren notwendigen Wahrscheinlichkeit fest.
1.5. Unter „nicht ständige Einwohner“, wie in der Studie der TU U angeführt, fallen sowohl Zweitwohnungsbesitzer (Nebenwohnsitze), die grundsätzlich immer mit zu berücksichtigen sind und Fremdenverkehrsnächtigungen (Touristen), die im Gegensatz dazu nach der höchstgerichtlichen Judikatur grundsätzlich NICHT heranzuziehen sind, sondern nur dann Berücksichtigung finden dürfen, wenn es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handelt.
Die vorliegende Studie vermittelt den Eindruck, dass durch diese Vermengung Fremdenverkehrsnächtigungen entgegen der Judikatur des VwGH in jedem Fall, in dem auch Zweitwohnsitze berücksichtigt werden, miteinberechnet werden, was eindeutig der Judikatur des VwGH widerspräche.
Dieselbe Vermengung findet sich bei der Berücksichtigung von Beschäftigten und der Einzelhandelsdichte. Auch in diesem Fall sind - zumindest auf Grundlage der vorliegenden Studie - Beschäftigte jedenfalls zu berücksichtigen. Der Einzelhandel ist nur dann zu berücksichtigen, wenn es sich um Geschäftsansammlungen handelt, die als Einflutungserreger zu qualifizieren sind.
Zusätzlich zu dieser Problematik muss auch gewährleistet sein, dass Personen, sollten sie als zusätzlich zu versorgende Personen gelten, nicht bloß einfluten, sondern an lässlich dieses Einflutens auch ihren Heilmittelbedarf in der untersuchten Apotheke decken werden, was keinesfalls immer als gewährleistet gelten kann und daher entsprechend erhoben und nachgewiesen werden müsste.
1.6. Es mag schon bisher der Fall gewesen sein, dass unterschiedliche Personengruppen mitunter in geringem Ausmaß mehrfach berücksichtigt wurden.
Eine solche Mehrfachberücksichtigung von Personen lässt sich nicht immer und nicht vollkommen ausschließen, jedoch entsteht der Eindruck, dass diese Mehrfachberücksichtigung von Personen nunmehr systemimmanent ist, jedenfalls aber von eminenter, anstatt bisher von untergeordneter Bedeutung ist.
Es ist nicht auszuschließen, dass ein und dieselbe Person einmal als ständiger Einwohner, einmal als Beschäftigter und ein weiteres Mal im Wege der Einzelhandelsdichte gewertet wird. Bei mehreren tausend EWG für Beschäftigte wäre so ein Fehler je doch nicht mehr marginal, sondern essentiell und müssen Vorkehrungen getroffen werden, die dies mit Sicherheit ausschließen.
1.7. Auswirkungen der Studie der TU U auf die Höhe der EWG und Bedeutung der Qualität des-statistischen Zahlenmaterials im Allgemeinen
Auf Grund der vorliegenden Studie hat sich der Faktor, mit dem zusätzlich zu versorgende Personen (insbesondere Beschäftigte und Tourismus) als Einwohnergleichwerteberücksichtigt werden, vervielfacht und somit dramatisch erhöht. Damit sind die zusätzlich zu versorgenden Personen in sehr viel mehr Fällen als bisher, möglicherweise in nahezu allen Fällen entscheidungsrelevant. Damit bekommt die Frage der Qualität der statistischen Zahlen, die der Umrechnung zu Einwohnergleichwerten zu Grunde gelegt werden, eine völlig neue Bedeutung. Es wird exakt anzugeben sein, welche zusätzlich zu versorgenden Personen berücksichtigt werden. Eine pauschalierte Zurechnung von beispielsweise einigen tausend Beschäftigten (oder Touristen), ohne Angabe welche Betriebe mit wie vielen Beschäftigten (Gästen) berücksichtigt wurden, ist weder transparent noch nachvollziehbar.
1.8. Berücksichtigung der Beschäftigten (Touristen) im Besonderen
Wenn Beschäftigte in früheren Gutachten berücksichtigt wurden, dann wurde zumeist expressis verbis angegeben, welche Firmen mit wie vielen Beschäftigten herangezogen wurden. Nunmehr werden die Zahlen für das von der ÖAK ermittelte Versorgungsgebiet elektronisch von Statistik Austria bekannt gegeben.
Kann bei den verwendeten Einwohnerzahlen eines Versorgungspolygons wenigstens noch grosso modo abgeschätzt werden, ob diese Zahlen - etwa in Anbetracht der vor Ort eruierbaren Besiedelungsdichte (Hochhäuser versus Kleingartenanlagen) – richtig erscheinen könnten, ist dies im Falle der Beschäftigten oder des Tourismus unmöglich.
Hatten nicht überprüfbaren hohen Beschäftigtenzahlen auf Grund der Anwendung der „alten“ Studie keine eklatanten Auswirkungen auf die Versorgungspotentiale der Apotheken, ist dies heute gänzlich anders.
Der mangelnden Nachvollziehbarkeit der Beschäftigtenzahlen kommt nunmehr unter Anwendung der TU-Studie jedoch eine weitaus höhere Bedeutung zu, zumal die dar aus resultierenden Zahlen an zu versorgenden Personen möglicherweise völlig über
höht sein könnten; dasselbe gilt auch für den Tourismus.
Es drängt sich die Vermutung auf, dass im Falle von Firmensitzen im Versorgungsgebiet einer Apotheke möglicherweise die Gesamtzahl der Beschäftigten dieser Firma in die Beschäftigtenzahl einfließt, nicht jedoch die Zahl nur der an diesem Standort im Versorgungsgebiet der untersuchten Apotheke tatsächlich arbeitenden Mitarbeiter. Dies kann weder von der Behörde noch von den Verfahrensparteien nachvollziehbar überprüft werden.
Es muss weiters überprüfbar sichergestellt sein, dass die konkret berücksichtigten Personen auch tatsächlich im Versorgungsgebiet der untersuchten Apotheke arbeiten und nicht nur als Beschäftigte gemeldet sind. Auch bei Unternehmen mit einer hohen Anzahl an Außendienstmitarbeitern wird das entscheidungsrelevante Ergebnis mit hoher Wahrscheinlichkeit völlig verfälscht.
Bei der bekannt hohen Beschäftigung von Teilzeit-Mitarbeitern im Handel ist weiters zu bedenken, dass nicht alle gemeldeten Mitarbeiter des Unternehmens zur gleichen Zeit anwesend sind. So ist vorstellbar, dass für einen Einzelhandelsbetrieb zwar zB 100 Mitarbeiter gemeldet sind, jedoch zur gleichen Zeit höchstens 30 Mitarbeiter anwesend sind und somit nur 30 zu berücksichtigen wären.
Ohne nähere Kenntnisse darüber, wie sich die dem Gutachten der ÖAK zugrunde gelegten statistischen Daten konkret zusammensetzen, erscheint eine Berücksichtigung im Ausmaß der vorliegenden Studie problematisch.
2. Ein Vergleich mit dem Konzessionsverfahren der BH X zu GZ: ***
O im KKtal liegt - bezogen auf die Betriebsstätte der Einspruchswerberin in Z im KKtal - deutlich weiter entfernt, als die hier beantragte Betriebsstätte in W. Besteht an einer neuen Apotheke in O daher keine Bedarf, kann an einer neuen Apotheke in W unmöglich ein Bedarf bestehen.
Besonders-frappant im Zusammenhang mit dem vorliegenden Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 ist daher der Vergleich mit dem damaligen Ermittlungsverfahren der Bezirkshauptmannschaft X im Konzessionsverfahren betreffend XX zur GZ: *** für eine neue öffentliche Apotheke in O im KKtal; noch dazu, wo die dort beantragte Betriebsstätte deutlich weiter von der Betriebsstätte der Einspruchswerberin entfernt war, als im vorliegenden Fall mit der Betriebsstätte in W.
Im damals eingeholten Bedarfsgutachten vom 14.4.2011. kam die ÖAK zu folgenden Einwohnergleichwerten:
Ständige Einwohner innerhalb 4 km
Ständige Einwohner außerhalb 4 km
506
Personen mit Zweitwohnsitz
29
Fremdennächtigungen, Tourismus
490
Gesamt
Demgegenüber kommt das Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 zu folgenden Einwohnergleichwerten:
Ständige Einwohner innerhalb 4 km
Ständige Einwohner außerhalb 4 km
553
Personen mit Zweitwohnsitz
123
Beschäftigte
255
Fremdennächtigungen, Tourismus
Gesamt
Während das Bedarfsgutachten aus 2011 - und darauf aufbauend auch der Bescheid vom 16.3.2012 - eindeutig negativ ausfielen, soll nun - bei im Wesentlichen unveränderten Zahlen (Nächtigungen 318.675 aus 2011 vs 338.116 aus 2017) und trotz massivem Heranrücken [!)an die Betriebsstätte der Einspruchswerberin - alleine aufgrund vorliegenden Studie der TU U, Fassung 3.8.2018, plötzlich ein Versorgungspotential von klar über 5.500 EWG gegeben sein.
Weder aus dem vorliegenden Bedarfsgutachten der ÖAK vom 12.12.2018 noch aus der diesem Gutachten zugrunde liegenden Studie der TU U ist schlüssig nachvollziehbar, aus welchen konkreten Umständen sich diese explosionsartige Vervielfachung der EWG aus Tourismus von 490 auf 3.215 (!) objektiv nachprüfbar herleiten lässt.
Für die gesunde Existenz einer öffentliche Apotheke - und damit auch zur Sicherstellung einer bestmöglichen Heilmittelversorgung der Bevölkerung - sind 5.500 zu versorgende Personen (ständige Einwohner bzw EWG) nötig. An ständigen Einwohnern verfügt die Apotheke der Einspruchswerberin mit Stand Juni 2018 über gerade einmal 2.943 Personen.
Einzig und allein über die Tatbestände Personen mit Zweitwohnsitz (123), Beschäftigte (255) und Tourismus (3.215) gelangt die Bedarfsprüfung – in nicht nachwollziehbarer Art und Weise - über die gesetzliche Mindestzahl von 5.500.
3. Zum Bedarfsgutachten der ÖAK vom 12.12.2018, bezogen auf den vorliegenden Fall
3.1. Die dem Gutachten der ÖAK angehängten Anlagen (A4) sind derart klein, dass daraus keine Detailinformationen entnommen werden können. Weiteres Vorbringen zu den Anlagen 1 bis 5 bleibt daher ausdrücklich vorbehalten.
3.2. Während der Gesetzgeber bei der Beurteilung des Bedarfes durch die Wohnbevölkerung auf eine Durchschnittsbetrachtung abstellt, sodass der „ständige Einwohner" als „zu versorgende Person" gilt, ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke (mit)begründet wird, sind bei der Beurteilung des durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfs grundsätzlich auf die im Gesetz angeführten Tatbestände (Beschäftigung, Einrichtungen, Verkehr) bezogene Ermittlungen erforderlich, aus denen eine Inanspruchnahme der betreffenden Apotheke(n) ersichtlich wird, die jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des §10 Apothekengesetz 1907) entspricht. Erst auf einer solchen Grundlage kann die Anzahl jener „zu versorgender Personen" ermittelt werden, die iSd §10 Abs 5 Apothekengesetz 1907 bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (VwGH 21.5.2003, 2007/10/0029; VwGH 26.3.2007, 2005/1010226; VwGH 20.11.2013, 2012/10/0125; VwGH 18.4.2012, 2010/10/0254; VwGH 30.9.2015, 2013/10/0147).
Bei der Ermittlung des durch einen „ständigen Einwohner" hervorgerufenen Bedarfes nach einer öffentlichen Apotheke, an dem dann eine Inanspruchnahme iSd §10 Abs 5 ApG 1907 gemessen werden kann, ist im Sinne einer Durchschnittsbetrachtung der Bedarf der Bevölkerung nach Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen heranzuziehen. Dabei können der durchschnittliche Medikamentenverbrauch, der Arzneimittelumsatz udgl nicht außer Acht gelassen werden. Es sind alle verfügbaren Daten einzusetzen, um jenen Durchschnittsbedarf festzustellen, der dem Bedarf eines „ständigen Einwohners" iSd §10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz 1907 zu Grunde liegt. Zur Feststellung dieses Bedarfes ist die Methode der Befragung von Personen über die ihnen erinnerliche Häufigkeit ihrer Apothekenbesuche in den letzten 12 Monaten somit nicht geeignet. (Hier: Die Gleichsetzung der durch Befragung ermittelten Nutzungsfrequenz einer Apotheke „durch jeden Österreicher und jede Österreicherin" [12,25 Mal pro Jahr] mit dem Ausmaß der Inanspruchnahme einer öffentlichen Apotheke durch einen „ständigen Einwohner" gemäß §10 ApG 1907 belastet daher die darauf aufbauende Berücksichtigung von Kunden der Einkaufszentren wie „ständige Einwohner" mit einem Mangel', VwGH 18.4.2012, 2010/10/0254; VwGH 20.11.2013, 2012110/0125; VwGH 22.4.2015, Ro 2015/10/0004; VwGH 30.9.2015, 2013/10/0147).
Umsatzkennziffern können Hilfsmittel bei der Ermittlung des Versorgungspotentials - insbesondere bei einer nach §10 Abs. 5 Apothekengesetz vorzunehmenden Zuordnung - darstellen, machen aber auf die Zuordnung bestimmter Personenkreise bezogene Ermittlungen nicht entbehrlich (VwGH 27.3.2000, 99/10/0254; VwGH 15.2.1999, 98/10/0073; VwGH 29.6.1998, 98/10/0088; VwGH 21.10.2009, 2008/10/0173).
Für die Berücksichtigung von „Zweitwohnungsbesitzern" verlangt der VwGH, dass im konkreten Einzelfall festgestellt wird, in welchem Umfang durch diese Personengruppe der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird (VwGH 13.11.2000, 99/10/0246, 0255). Wenn aber auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, ist es zulässig, durch allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse aufzuzeigen, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke im Allgemeinen in Anspruch nehmen und in welchem Verhältnis diese Inanspruchnahme von Apothekenleistungen zu einer Inanspruchnahme von Apothekenleistungen eines ständigen Einwohners als Maßstabfigur iSd §10 Apothekengesetz steht (VwGH 22.4.2002, 2001/10/0105 mwN). Eine Berücksichtigung dieser nur fallweise im Versorgungsgebiet wohnenden Personen ist daher bei der Bedarfsermittlung vom Apothekengesetz „nicht von vornherein" verboten, bedarf aber der Feststellungen der Gegebenheiten des konkreten Falles (VwGH 14.5.2002, 2001/10/0181; VwGH 4.7.2005, 2003/10/0295; VwGH 14.12.2007, 2005/10/0228).
Der Umstand, dass 14 % der Berufstätigen im Rahmen einer Studie der Österreichischen Apothekenkammer im April 2004 angegeben haben, zuletzt eine Apotheke in der Nähe ihres Arbeitsortes aufgesucht haben, bietet für sich keine taugliche Grundlage dafür, 14 % der Beschäftigten im 4-km-Poiygon der gegenständlichen Apotheke dem Versorgungspotenzial dieser Apotheke als „Einwohnergleichwerte" zuzurechnen. Denn dieser Umstand besagt nichts über die entscheidende Frage, ob und gegebenen falls in welchem Ausmaß die durch die Befragung ermittelte Inanspruchnahme der Apotheke des Arbeitsortes der Inanspruchnahme durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 ApG) entspricht. Erst auf dieser Grundlage kann aber die Anzahl jener „zu versorgender Personen" ermittelt werden, die iSd §10 Abs 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (VwGH 26.3.2007, 2005/10/0226, 2006/10/0012; VwGH 14.12.2007, 2005/10/0228; VwGH 28.1.2008, 2006/10/0249).
3.3. Das Bedarfsgutachten der ÖAK vom 12.12.2018 wird der oben angeführten höchstgerichtlichen Judikatur des VwGH mehrfach nicht gerecht.
Die dem Gutachten der ÖAK zugrunde gelegte Studie der TU U wird auf Seite 8 des Gutachtens nur rudimentär erläutert. Auch im weiteren Verlauf des Gutachtens wird regelmäßig nur auf den Inhalt der Studie der TU U und die dort definierten Formeln sowie deren unverständliche Begriffe und Faktoren verwiesen.
So ist im Gutachten der ÖAK ab Seite 14 insbesondere verbal nicht nachvollziehbar beschrieben, auf welche Art und Weise man konkret von 274 Personen mit Nebenwohnsitz auf 123 EWG, von 782 Beschäftigten auf 225 EWG und letztlich von 338.116 Nächtigungen auf 3.215 EWG kommt. Es erfolgen diesbezüglich ausschließlich Verweise auf die Studie der TU U, die wiederum nicht konkret den vorliegenden Sachverhalt behandelt.
Der objektiv nachvollziehbare und überprüfbare Zusammenhand zwischen dem konkret beurteilten Sachverhalt, der Studie der TU U und den Schlussfolgerungen im Gutachten der ÖAK gelt gänzlich.
3.4. Der Ermittlung des nach der Errichtung der neuen Apotheke der bestehenden Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials ist auf das objektiv erwartete Kundenverhalten (welcher Apotheke sich die Patienten voraussichtlich wegen der räumlichen Nähe zuwenden werden) abzustellen (VwGH 15.12.1988, 86/08/0174; VwGH 18.1.1999, 98/10/0361; VwGH 12.11.2001, 2000/10/0108).
Ausschlaggebend ist nämlich nicht, wo die in Frage kommenden Einwohner bisher ihre Rezepte eingelöst haben, weil es auf das nach objektiven Umständen zu erwartende, und nicht auf das - von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmte – gegenwärtige Kundenverhalten ankommt (VwGH 19.3.2002, 2001/10/0069; VwGH 28.1.2008, 2006/10/0160; VwGH 20.11.2013, 2012/10/0125; VwGH 30.9.2015, 2013/10/0118).
Der ständigen Judikatur des VwGH zum ApG liegt der Grundsatz zugrunde, dass bei der Beurteilung des Bedarfs der räumlichen Nähe der ständigen Einwohner nach § 10 Abs 4 ApG sowie möglicher Einfluter nach § 10 Abs 5 ApG und den objektiv zu erwartenden Umständen besondere Bedeutung zukommt.
Von diesem Grundsatz geht die Studie der TU U auf Seite 9 (wo in Punkt 4.2. das Interaktionsmodell beschrieben wird) - und damit auch das Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 - gänzlich ab:
Für die Regressionsanalyse müssen in beiden Fällen die potentiellen Nachfrager von ihren ständigen oder temporären Aufenthaltsorten (siehe Kapitel 5) den Arzneimittelabgabestellen unter bestimmten Annahmen zugeordnet werden. Diskrete Zuordnungen, wie sie beispielsweise im Begutachtungsverfahren genutzt werden, erweisen sich dabei als wenig zweckmäßig, als dabei deterministisch davon ausgegangen wird, dass Menschen, die einen bestimmten Bedarf an Gütern und Leistungen (in diesem Fall nach Arzneimitteln) haben diesen Bedarf stets am jeweils nächstgelegenen Angebotsstandort befriedigen. Um die Entscheidungssituation der potentiellen Kunden jedoch realistischer abzubilden und damit die Voraussetzung für eine hohe Erklärungskraft des Regressionsmodells zu schaffen, muss von dieser vereinfachenden Annahme abgegangen werden. Stattdessen wird ein Ansatz aus der Regionalwissenschaft herangezogen. ...
Alleine aus diesem Grund liegt eine Unvereinbarkeit der Studie der TU U (und damit auch des Gutachtens der ÖAK) mit der Rechtsprechung des VwGH vor, weshalb die Anwendung im anhängigen Verfahren nicht zulässig ist.
3.5. Außerdem werfen die Ausführungen auf Seite 9 und 10 der Studie der TU U zum (gravitationsbasierten) Interaktionsmodell (bewertet wird dabei ua die subjektive Anziehungskraft mehrerer zur Auswahl stehender Arzneimittelabgabestellen in Bezug auf Größe, Bedeutung und optische Attraktivität durch Befragung) die Frage auf, ob und in welchem Umfang dabei Befragungen von Personen - die nach der neuesten Judikatur des VwGH ungeeignet und damit unzulässig sind - tatsächlich mit eingeflossen sind.
Auch durch die - nicht nachvollziehbare - Einbeziehung subjektiven Bewertungen entfernt sich Studie der TU U (und damit auch das Gutachten der ÖAK) von den klaren Vorgaben des VwGH, wonach bei der Ermittlung des der bestehenden Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials auf das objektiv erwartete Kundenverhalten abzustellen ist (VwGH 19.3.2002, 2001/10/0069; VwGH 28.1.2008, 2006/10/0160; VwGH20.11.2013, 2012/10/0125; VwGH 30.9.2015, 2013/10/0118).
4. Ein Sachverständigengutachten, das von der Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt wird, muss ausreichend begründet sein (VwGH 2012/06/0063). Der Sachverständige muss in seinem Gutachten darlegen, auf welchem Weg er zu seiner Schlussfolgerung gekommen ist, damit eine Überprüfung der Schlüssigkeit des Gutachtens vorgenommen werden kann (VwGH Ra 2016/19/0350; RS 6).
Zur Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit eines Gutachtens genügt es daher nicht, wenn sich der Sachverständige auf seine Sach- oder Ortskenntnis beruft, er hat sie auch insoweit schriftlich im Rahmen der Befundaufnahme zu konkretisieren, dass sie für Dritte nachvollziehbar bleibt (VwGH 2013/09/000; RS 2).
Ferner erweist sich das Gutachten eines Sachverständigen zur Lösung eines Falles jedenfalls dann als nicht geeignet, wenn es auf einer unzutreffenden Rechtslage aufbaut (VwGH Ra 2018/03/0130).
Insbesondere die Herleitung der 3.215 Einwohnergleichwerte aus dem Titel „Tourismus" im Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 ist für die Einspruchswerberin nicht verständlich und nicht nachvollziehbar; dies vor allem in Verbindung mit der oben in Punkt 2. beschriebenen Diskrepanz zum Jahr 2011.
Die Studie der TU U führt auf Seite 14 und 15 aus:
Allerdings stehen einige, im Rahmen dieser Studie genutzten Daten nicht in Form regionalstatistischer Rasterdaten zur Verfügung. Dazu zählen etwa Daten aus dem Bereich des Tourismus und des Einzelhandels - die jeweils in Form von Gemeindeergebnissen bzw 250 x 250 Rastern veröffentlicht werden. Gemeindestatistiken erlauben keine Aussage über die räumliche Verteilung von Merkmalen innerhalb administrativen Grenzen und daher als Datengrundlage zumindest in all jenen Fällen ungeeignet, in denen mehrere Arzneimittelabgabenstellen innerhalb ein und derselben Gemeinde existieren.
Die Einspruchswerberin zieht daraus den grundsätzlichen Schluss, dass besondere örtliche Verhältnisse dazu führen können, dass die Studie der TU U bei der Bedarfsprüfung nicht herangezogen werden kann/darf. Für die Einspruchswerberin stellt sich daher die Frage, ob dieser Schluss richtig ist und für welche Fallkonstellationen dieser Schluss denkbar ist.
Solche besondere örtliche Verhältnisse liegen in diesem Fall vor:
Der Haupteinfluter, der der Apotheke der Einspruchswerberin im Gutachten der ÖAK zugerechnet wird, ist der Tourismus (Nächtigungszahlen) im Ausmaß von 3.215 EWG. Mit einem Anteil von deutlich über 50 % des gesetzlichen Mindestversorgungspotentials nach § 10 Abs 2 Z 3 ApG bildet der Tourismus somit den alles entscheidenden Umstand der gegenständlichen Bedarfsprüfung. Betrachtet man jedoch die besondere Verhältnisse vor Ort, können der Apotheke der Einspruchswerberin unmöglich alle 3.215 EWG zugerechnet werden.
Gästenächtigungen in Wintersport- und Tourismusregionen hängen nach der allgemeinen Lebenserfahrungen zwangsläufig sehr eng mit dem in der Region bestehenden Freizeitangebot zusammen.
Gerade im vorliegenden Fall fällt auf, dass die neu beantragte Apotheke in W im unmittelbaren Nahebereich der dort befindlichen Bergbahnen HochKKtal positioniert wird. Auch die bestehende LL-Apotheke in S und die bestehende Apotheke FF-Apotheke in T liegen im unmittelbaren Nahebereich der dortigen Bergbahnen.
Es ist daher naheliegend und entspricht den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass Touristen Ihren Arzneimittelbedarf nicht im Zuge der Nächtigung an sich, sondern unter Tags und unterwegs - während der allgemeinen Öffnungszeiten - im Zuge ihrer touristischen Aktivtäten decken.
Nachdem vorliegend der überwiegende Teil der touristischen Aktivtäten bzw Möglichkeiten im Zusammenhang mit den im KKtal befindlichen Bergbahnen steht und sich dort im Nahebereich jeweils auch eine Apotheke befindet, liegt es auf der Hand, dass die im Raum Z (zwar) nächtigenden Touristen ihren Arzneimittelbedarf im Zuge der Benützung der in der Nähe befindlichen Bergbahnen in S, T, N oder M decken.
Die so bislang über die Bergbahnen HochKKtal der Apotheke der Einspruchswerberin zuzurechnenden Touristen, fallen künftig ausschließlich der hier für W neu beantragten Apotheke zu und wird die Apotheke der Einspruchswerberin von diesem Versorgungspotential definitiv abgeschnitten.
Im beantragten Standort W befinden sich drei praktische Ärzte und mehrere Fachärzte. Auch diese Umstände führen zwangsläufig dazu, dass der Apotheke der Einspruchswerberin ihr „festgestelltes“ Versorgungspotential künftig von der hier neu beantragten Apotheke „abgesaugt“ wird.
Zu all diesen besonderen Fragestellungen bzw Konstellationen enthält weder die Studie der TU U noch das Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 (Ermittlungs-) Ergebnisse oder sonstige nähere Ausführungen.
Es werden daher gestellt folgende (weiteren)
ANTRÄGE,
1. der ÖAK aufzutragen, der Einspruchswerberin die Anlagen 1 bis 5 in einem größeren, lesbaren Format zur Verfügung zu stellen;
2. der ÖAK aufzutragen, ihr Gutachten vom 12.12.2018 im Hinblick auf die obigen Ausführungen der Einspruchswerberin zu ergänzen;
3. die Vertreterin der Einspruchswerberin von den Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens (im Rahmen des rechtlichen Gehörs - § 37 AVG - unter Einräumung einer angemessenen Frist zur Stellungnahme) zu verständigen.
JJ OG“
Mit Bescheid vom 01.08.2019, Zl ***, hat sodann die Bezirkshauptmannschaft X der Konzessionswerberin die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, mit der voraussichtlichen Betriebstätte in der Adresse 3 (ehemals Adresse 4), in **** W erteilt und die Einsprüche des Rechtsvorgängers der nunmehrigen Beschwerdeführerin und der YYapotheke GG KG abgewiesen.
Mit Schriftsatz vom 03.09.2019 hat sodann die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den Bewilligungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 01.08.2019 erhoben und in dieser ausgeführt, wie folgt:
„[…]
I.Erklärung über den Umfang der Anfechtung
Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 1.8.2019, GZ: ***, wird in seinem gesamten Umfang bekämpft.
II.Beschwerdepunkte
Als Beschwerdepunkte werden Verfahrensmängel, unrichtige bzw unvollständige Ermittlung und Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts, Begründungs- und Beweiswürdigungsmängel sowie unrichtige rechtliche Beurteilung der belangten Behörde geltend gemacht.
III.Begründung
Mit dem hier bekämpften Bescheid vom 1.8.2019 erteilte die belangte Behörde der Antragstellerin DD — ohne einen konkreten Standort gemäß § 9 ApG festzulegen - die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in der Adresse 3, **** W. Dies obwohl die Genehmigungsvoraussetzungen des § 10 ApG in Bezug auf die ca 800 m entfernte Apotheke der Beschwerdeführerin in **** Z nicht erfüllt sind.
2. Verfahrensrechtliche Pflichten der Behörde und maßgebliche Judikatur
2.1. Gemäß § 58 Abs 2 AVG sind Bescheide zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird.
In der Begründung sind die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen (§ 60 AVG).
2.2. Das VwG hat die Pflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Das VwG darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen (VwGH 11.6.1968, 0189/68; VwGH 26.1.2012, 2009/09/0143; VwGH 20.2.2014, 2013/09/0196; VfGH 22.6.2009, VfGH 1137/08, VfS\g 18799; VfGH 29.9.2010, U808/10, VfS\g 19181; VwGH 20.10.2015, Ra 2014/09/0028).
Die Behörde hat auf jede strittige Sach- und Rechtsfrage von Relevanz einzugehen und sich im Zuge der Begründung mit Einwendungen auseinanderzusetzen sowie darzulegen, aus welchen Gründen sie die Einwendungen als unbegründet ansieht (VwGH 12.6.2012, 2009/05/0101; VwGH 19.6.2002, 2001/05/0296; VwGH 9.9.2015, 2013/03/0120).
Ein Gutachten kann zwar die sachverhaltsmäßige Grundlage für die rechtliche Beurteilung von Einwendungen darstellen; es bedarf aber in der Begründung eines Bescheides einer Auseinandersetzung mit diesen Einwendungen im Rahmen der - der Behörde allein obliegenden - Beurteilung der Rechtsfrage. Die unkommentierte Wiedergabe eines Gutachtens kann eine solche Auseinandersetzung aber nicht ersetzen (VwGH 15.11.2007, 2007/07/0118).
Wenn eine Partei konkrete Einwände gegen die Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der Ermittlungsergebnisse erhebt, dann muss die Behörde die Erwägungen, die sie veranlassten, die Ermittlungsergebnisse als ausreichend zu erachten, auf Grund dieser Ermittlungsergebnisse Tatsachen als erwiesen anzunehmen und die gegenteiligen Behauptungen der Partei als bedeutungslos abzutun, klar und übersichtlich zusammenfassen (VwGH 30.5.2001, 98/08/0197).
3. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin
Die belangte Behörde hat sich mit den nachstehenden Einwendungen nicht einmal ansatzweise auseinander gesetzt; sie bleiben daher vollinhaltlich aufrecht:
3.1. Die Studie „Ermittlung von Einwohnergleichwerten“ der TU U, Fachbereich Stadt- und Regionalforschung, im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer, Fassung 3.8.2018, ist nicht schlüssig nachvollziehbar und daher keine taugliche Grundlage für die Bedarfsprüfung gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG. Die nachstehenden Ausführungen in Punkt 3.1. basieren zentral auf der aktuellen Rechtsansicht der für U zuständigen Gesundheitsbehörde MA 40.
3.1.1. Sachverständigenbeweis allgemein
Dem Sachverständigenbeweis kommt im Verwaltungsverfahren eine ganz besondere Aufgabe zu. Unter Zuhilfenahme der Fachkenntnis eines Sachverständigen muss sich die Behörde ein Urteil über bestimmte Sachverhaltselemente, die zur Lösung der entscheidenden Rechtsfragen von Bedeutung sind, bilden können. Die Aufgabe des Sachverständigen ist es daher, die entscheidungsrelevanten Tatsachen klarzustellen und Ursachen sowie Wirkungen auf Grund seiner Sachkenntnis zu beschreiben und darüber ein Gutachten zu erstellen.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH muss jedes Gutachten, das für die Beurteilung eines Sachverhalts herangezogen wird, schlüssig sein. Schlüssigkeit bedeutet, dass der Sachverständige die entscheidungswesentlichen Tatsachen klarzustellen und auf Grund seiner Sachkenntnis deren Ursachen und Wirkungen objektiv nachvollziehbar zu beschreiben hat.
Aus den vom Sachverständigen ermittelten Tatsachen müssen Schlüsse gezogen werden und so zwischen den vom Sachverständigen ermittelten Tatsachen, dem Sachverhalt und dem im Gesetz geregelten Tatbestand einer Norm ein Zusammenhang hergestellt werden können. Daraus folgt, dass sich ein Sachverständigenbeweis in zwei Teile gliedert:
-die Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts (Befund), und
-die fachliche Beurteilung dieses Sachverhalts (dem Gutachten im engeren Sinn).
In einem Gutachten im engeren Sinn stellt der Sachverständige die „Brücke“ zur Lösung der Rechtsfrage für die Behörde her. Weicht der Sachverständige von einer objektiv nachvollziehbaren Begründung ab und definiert nicht klar die Beurteilungsmaßstäbe, so ist sein Gutachten unschlüssig und kann der behördlichen Entscheidung nicht zu Grunde gelegt werden.
Die Schlussfolgerungen eines Sachverständigen aus seinem Befund in Verbindung mit seinem Fachwissen und den gesetzlichen Normierungen bilden das eigentliche Gutachten. Dieser Teil eines Gutachtens ist besonders ausführlich zu begründen. Die Begründung hat derart zu erfolgen, dass ein Fachmann sowohl den Inhalt und den Aufbau überprüfen kann und sie für einen rechtskundigen Entscheidungsträger verständlich und schlüssig ist. Daher ist eine besondere Aufgabe des Sachverständigen, genau darzulegen, auf welchem Wege er zu seinen Schlussfolgerungen gekommen ist, um das Gutachten auf seine Schlüssigkeit hin überprüfen zu können.
3.1.2. Mangelnde Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des vorliegenden Bedarfsgutachtens insbesondere iZm der Berechnung der EWG
In der vorliegenden Studie der TU U werden für die zu berücksichtigenden Personengruppen bestimmte „Faktoren“, etwa „ständige Einwohner“ 0,549, „Kaufkraftindex 0,069, „NWS Touristen“ (nicht ständige Einwohnerinnen) Faktor 0,069, „Beschäftigte Einzelhandelsdichte“ 0,123, „Patientenfrequenz Ambulanzen“ 0,052, „Verkehrsknoten“ 0,066 angegeben. Auf welche - arithmetische – Art und Weise diese Faktoren anzuwenden sind, um daraus Einwohnergleichwerte zu berechnen, kann der Studie nicht entnommen werden.
Das vorliegende Bedarfsgutachten gibt zwar an, unter Zugrundelegung der TU-Studie seien xxx Personen mit yyy Einwohnerinnengleichwerten zu berücksichtigen. Wie diese xxx Personen arithmetisch zu yyy Einwohnergleichwerten führen, ist jedoch auch dem Bedarfsgutachten nicht zu entnehmen. Die unkommentierte Übernahme von reinen Formeln ist zur Schlüssigstellung jedenfalls nicht ausreichend.
Zumindest die rein rechnerische Überprüfung, auf welche Art und Weise die Studienergebnisse, angewandt auf die im konkreten Einzelfall erhobenen zusätzlich zu versorgenden Personen, zu Einwohnergleichwerten berechnet werden, ist aber essentiell für die Nachvollziehbarkeit des vorliegenden Gutachtens. Ohne Kenntnis, wie die Einwohnergleichwerte exakt hergeleitet und berechnet werden, kann das vorliegende Gutachten von der Behörde nicht als nachvollziehbar erkannt und somit nicht einer Entscheidung zu Grunde gelegt werden.
3.1.3. Mangelnde Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit der Studie der TU U
Der VwGH hat eine der „Vorgänger-Studien“ als nicht geeignet beurteilt. Das Höchstgericht hat damit eindeutig zu erkennen gegeben, dass seitens des Gerichtshofs nicht nur das Bedarfsgutachten selbst, sondern auch Studien, auf die sich das Bedarfsgutachten stützt, auf deren Anwendbarkeit hin zu überprüfen sind. Die Behörde muss daher analog zur Vorgangsweise des VwGH auch die dem Bedarfsgutachten zu Grunde liegende Studie der TU U, Fassung 3.8.2018, zumindest auf deren Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit hin prüfen.
Die vorliegende Studie der TU U ist für Nicht-Absolventen einer Technischen Universität – ebenso wie für einen Fachmann im Apothekenrecht - in keiner Weise nachvollziehbar. Es ist insbesondere nicht zweifelsfrei erkennbar,
-welche exakte Fragestellung durch die Studie gelöst werden soll,
-auf welche Weise dies getan wurde,
-welche Faktoren in die Studie einflossen
-wie diese konkret gewichtet wurden,
-ob die umfangreiche höchstgerichtliche Judikatur zu zusätzlich zu versorgenden Personen von den Studienautoren berücksichtigt wurde und
-wie das Studienergebnis bei der Gutachtenerstellung zu verwerten ist.
Die vorliegende Studie erfüllt daher die Erfordernisse, die auch an ein Gutachten zu stellen sind, in keiner Weise. Zumindest die Nachvollziehbarkeit und ein gewisses Maß an Schlüssigkeit und Transparenz müssen auch bei einer, einem Gutachten zu Grunde liegenden Studie zwingend gewährleistet sein.
3.1.4. Bei genauer Durchsicht der Studie der TU U verstärkt sich der Eindruck, dass die Art der Studienerstellung letztendlich nicht dem Apothekengesetz und der darauf basierenden höchstgerichtlichen Judikatur entspricht, was jedoch auf Grund der mangelnden Nachvollziehbarkeit des Erläuterungsberichts vorläufig nur vermutet und eben nicht verifiziert oder falsifiziert werden kann.
Der Verwaltungsgerichtshof gibt Folgendes vor:
Für die Berücksichtigung eines zusätzlichen Bedarfs aufgrund der in § 10 Abs 5 ApG genannten „Einflutungserreger" sind konkrete, auf die im Gesetz angeführten Tatbestände ("Beschäftigung", "Einrichtungen", "Verkehr") bezogene Ermittlungen erforderlich, wobei es zulässig ist, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen, wenn die an sich erforderlichen einzelfallbezogenen Feststellungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand getroffen werden können. Lässt sich das zusätzliche Potenzial jedoch weder mit vertretbarem Aufwand durch einzelfallbezogene Feststellungen, noch durch repräsentative Studien ermitteln, so kann ein solches Potenzial nicht berücksichtigt werden.
Bei der Frage, in welchem Ausmaß durch einen „ständigen Einwohner“ iSd § 10 Abs 2 Z 3 und Abs 3 ApG Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird, geht es hingegen nicht um Gegebenheiten des konkreten Falls. Vielmehr stellt der Gesetzgeber hier auf eine Durchschnittsbetrachtung ab: Der „ständige Einwohner“ gilt als „zu versorgende Person“, ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird (VwGH 26.9.2011, 2009/10/0261 mwN).
Gleichzeitig ist der „ständige Einwohner“' als „Maßstabfigur die zentrale Bezugsgröße für die Frage, ob bei Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke (noch) von der Existenzfähigkeit einer bestehenden öffentlichen Apotheke ausgegangen werden kann, dies ist nur dann zu bejahen, wenn von der bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin mindestens 5.500 Personen zu versorgen sein werden und zwar in einem Ausmaß, dass der Versorgung von 5.500 ständigen Einwohnern entspricht.
Bei der Ermittlung des durch einen ,,ständigen Einwohner‘‘ hervorgerufenen Bedarfs nach einer öffentlichen Apotheke, an dem dann eine Inanspruchnahme iSd § 10 Abs 5 ApG gemessen werden kann, ist daher iS einer Durchschnittsbetrachtung der Bedarf der Bevölkerung nach Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen heranzuziehen. Dabei können der durchschnittliche Medikamentenverbrauch, der Arzneimittelumsatz udgl nicht außer Acht gelassen werden. Es sind alle verfügbaren Daten einzusetzen, um jenen Durchschnittsbedarf festzustellen, der dem Bedarf eines „ständigen Einwohners“ iSd § 10 Abs 2 Z 3 ApG zugrunde liegt.
In der vorliegenden Studie der TU U ist wiederholt nur vom Apothekenumsatz als zentrale Bezugsgröße die Rede. Wird aber nur der Apothekenumsatz — nicht jedoch alle verfügbaren Daten, wie vom VwGH gefordert — berücksichtigt, wiederspricht dies den Vorgaben des VwGH.
Die vorliegende Studie der TU U lässt vermuten, dass für eine „Standardapotheke“ festgelegt werden soll, zu wieviel Prozent die Inanspruchnahme der selben durch ständige Einwohner, Verkehrsknotenpunkte, Krankenanstalten, Tourismus, Betriebe/Beschäftigte, Einkaufszentren, Ärzte und Zweitwohnsitze erfolgt und dies offenbar ausschließlich umsatzbasiert.
Ob aus dieser Berechnung (im Grunde der Zusammensetzung des Apothekenumsatzes) zwingend notwendig und logisch geschlossen werden kann, in welchem Ausmaß eine zusätzlich zu versorgende Person iSd § 10 Abs 5 ApG einem „ständigen Einwohner“ iSd § 10 Abs 4 ApG entspricht, ist für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar und steht keinesfalls mit der für das verwaltungsverfahrensrechtliche Beweisverfahren notwendigen Wahrscheinlichkeit fest.
3.1.5. Unter „nicht ständige Einwohner“, wie in der Studie der TU U angeführt, fallen sowohl Zweitwohnungsbesitzer (Nebenwohnsitze), die grundsätzlich immer mit zu berücksichtigen sind und Fremdenverkehrsnächtigungen (Touristen), die im Gegensatz dazu nach der höchstgerichtlichen Judikatur grundsätzlich NICHT heranzuziehen sind, sondern nur dann Berücksichtigung finden dürfen, wenn es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handelt.
Die vorliegende Studie vermittelt den Eindruck, dass durch diese Vermengung Fremdenverkehrsnächtigungen entgegen der Judikatur des VwGH in jedem Fall, in dem auch Zweitwohnsitze berücksichtigt werden, miteinberechnet werden, was eindeutig der Judikatur des VwGH widerspräche.
Dieselbe Vermengung findet sich bei der Berücksichtigung von Beschäftigten und der Einzelhandelsdichte. Auch in diesem Fall sind - zumindest auf Grundlage der vorliegenden Studie - Beschäftigte jedenfalls zu berücksichtigen. Der Einzelhandel ist nur dann zu berücksichtigen, wenn es sich um Geschäftsansammlungen handelt, die als Einflutungserreger zu qualifizieren sind.
Zusätzlich zu dieser Problematik muss auch gewährleistet sein, dass Personen, sollten sie als zusätzlich zu versorgende Personen gelten, nicht bloß einfluten, sondern an lässlich dieses Einflutens auch ihren Heilmittelbedarf in der untersuchten Apotheke decken werden, was keinesfalls immer als gewährleistet gelten kann und daher entsprechend erhoben und nachgewiesen werden müsste.
3.1.6. Es mag schon bisher der Fall gewesen sein, dass unterschiedliche Personengruppen mitunter in geringem Ausmaß mehrfach berücksichtigt wurden.
Eine solche Mehrfachberücksichtigung von Personen lässt sich nicht immer und nicht vollkommen ausschließen, jedoch entsteht der Eindruck, dass diese Mehrfachberücksichtigung von Personen nunmehr systemimmanent ist, jedenfalls aber von eminenter, anstatt bisher von untergeordneter Bedeutung ist.
Es ist nicht auszuschließen, dass ein und dieselbe Person einmal als ständiger Einwohner, einmal als Beschäftigter und ein weiteres Mal im Wege der Einzelhandelsdichte gewertet wird. Bei mehreren tausend EWG für Beschäftigte wäre so ein Fehler jedoch nicht mehr marginal, sondern essentiell und müssen Vorkehrungen getroffen werden, die dies mit Sicherheit ausschließen.
3.1.7. Auswirkungen der Studie der TU U auf die Höhe der EWG und Bedeutung der Qualität des statistischen Zahlenmaterials im Allgemeinen
Auf Grund der vorliegenden Studie hat sich der Faktor, mit dem zusätzlich zu versorgende Personen (insbesondere Beschäftigte und Tourismus) als Einwohnergleichwerte berücksichtigt werden, vervielfacht und somit dramatisch erhöht. Damit sind die zusätzlich zu versorgenden Personen in sehr viel mehr Fällen als bisher, möglicherweise in nahezu allen Fällen entscheidungsrelevant. Damit bekommt die Frage der Qualität der statistischen Zahlen, die der Umrechnung zu Einwohnergleichwerten zu Grunde gelegt werden, eine völlig neue Bedeutung. Es wird exakt anzugeben sein, welche zusätzlich zu versorgenden Personen berücksichtigt werden. Eine pauschalierte Zurechnung von beispielsweise einigen tausend Beschäftigten (oder Touristen), ohne Angabe welche Betriebe mit wie vielen Beschäftigten (Gästen) berücksichtigt wurden, ist weder transparent noch nachvollziehbar.
3.1.8. Berücksichtigung der Beschäftigten (Touristen) im Besonderen
Wenn Beschäftigte in früheren Gutachten berücksichtigt wurden, dann wurde zumeist expressis verbis angegeben, welche Firmen mit wie vielen Beschäftigten herangezogen wurden. Nunmehr werden die Zahlen für das von der ÖAK ermittelte Versorgungsgebiet elektronisch von Statistik Austria bekannt gegeben.
Kann bei den verwendeten Einwohnerzahlen in einem Versorgungspolygon wenigstens noch grosse modo abgeschätzt werden, ob diese Zahlen - etwa in Anbetracht der vor Ort eruierbaren Besiedelungsdichte (Hochhäuser versus Kleingartenanlagen) – richtig erscheinen könnten, ist dies im Falle der Beschäftigten oder des Tourismus völlig unmöglich.
Hatten nicht überprüfbaren hohen Beschäftigtenzahlen auf Grund der Anwendung der „alten“ Studie keine eklatanten Auswirkungen auf die Versorgungspotentiale der Apotheken, ist dies heute gänzlich anders.
Der mangelnden Nachvollziehbarkeit der Beschäftigtenzahlen kommt nunmehr unter Anwendung der TU-Studie jedoch eine weitaus höhere Bedeutung zu, zumal die dar aus resultierenden Zahlen an zu versorgenden Personen möglicherweise völlig überhöht sein könnten; dasselbe gilt auch für den Tourismus.
Es drängt sich die Vermutung auf, dass im Falle von Firmensitzen im Versorgungsgebiet einer Apotheke möglicherweise die Gesamtzahl der Beschäftigten dieser Firma in die Beschäftigtenzahl einfließt, nicht jedoch die Zahl nur der an diesem Standort im Versorgungsgebiet der untersuchten Apotheke tatsächlich arbeitenden Mitarbeiter. Dies kann weder von der Behörde noch von den Verfahrensparteien nachvollziehbar überprüft werden.
Es muss weiters überprüfbar sichergestellt sein, dass die konkret berücksichtigten Personen auch tatsächlich im Versorgungsgebiet der untersuchten Apotheke arbeiten und nicht nur als Beschäftigte gemeldet sind. Auch bei Unternehmen mit einer hohen Anzahl an Außendienstmitarbeitern wird das entscheidungsrelevante Ergebnis mit hoher Wahrscheinlichkeit völlig verfälscht.
Bei der bekannt hohen Beschäftigung von Teilzeit-Mitarbeitern im Handel ist weiters zu bedenken, dass nicht alle gemeldeten Mitarbeiter des Unternehmens zur gleichen Zeit anwesend sind. So ist vorstellbar, dass für einen Einzelhandelsbetrieb zwar zB 100 Mitarbeiter gemeldet sind, jedoch zur gleichen Zeit höchstens 30 Mitarbeiter anwesend sind und somit nur 30 zu berücksichtigen wären.
Ohne nähere Kenntnisse darüber, wie sich die dem Gutachten der ÖAK zugrunde gelegten statistischen Daten konkret zusammensetzen, erscheint eine Berücksichtigung im Ausmaß der vorliegenden Studie problematisch.
3.2. Ein Vergleich mit dem Konzessionsverfahren der BH X zu GZ: ***
O im KKtal liegt - bezogen auf die Betriebsstätte der Beschwerdeführerin in Z im KKtal – deutlich weiter entfernt, als die hier beantragte Betriebsstätte in W. Besteht an einer neuen Apotheke in O daher kein Bedarf, kann an einer neuen Apotheke in W unmöglich ein Bedarf bestehen.
Besonders frappant im Zusammenhang mit dem vorliegenden Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 ist daher der Vergleich mit dem damaligen Ermittlungsverfahren der Bezirkshauptmannschaft X im Konzessionsverfahren betreffend XX zur GZ: *** für eine neue öffentliche Apotheke in O im KKtal; noch dazu, wo die dort beantragte Betriebsstätte deutlich weiter von der Betriebsstätte der Beschwerdeführerin entfernt war, als im vorliegenden Fall mit der Betriebsstätte in W.
Im damals eingeholten Bedarfsgutachten vom 14.4.2011 kam die ÖAK zu folgenden Einwohnergleichwerten:
Ständige Einwohner innerhalb 4 km
Ständige Einwohner außerhalb 4 km
506
Personen mit Zweitwohnsitz
29
Fremdennächtigungen, Tourismus
490
Gesamt
Demgegenüber kommt das Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 zu folgenden Einwohnergleichwerten:
Ständige Einwohner innerhalb 4 km
Ständige Einwohner außerhalb 4 km
553
Personen mit Zweitwohnsitz
123
Beschäftigte
255
Fremdennächtigungen, Tourismus
Gesamt
Während das Bedarfsgutachten aus 2011 - und darauf aufbauend auch der Bescheid vom 16.3.2012 - eindeutig negativ ausfielen, soll nun - bei im Wesentlichen unveränderten Zahlen (Nächtigungen 318.675 aus 2011 vs 338.116 aus 2017) und trotz massivem Heranrücken (!) an die Betriebsstätte der Beschwerdeführerin – alleine aufgrund vorliegenden Studie der TU U, Fassung 3.8.2018, plötzlich ein Versorgungspotential von klar über 5.500 EWG gegeben sein.
Weder aus dem vorliegenden Bedarfsgutachten der ÖAK vom 12.12.2018 noch aus der diesem Gutachten zugrunde liegenden Studie der TU U ist schlüssig nachvollziehbar, aus welchen konkreten Umständen sich diese explosionsartige Vervielfachung der EWG aus Tourismus von 490 auf 3.215 (!) objektiv nachprüfbar herleiten lässt.
Für die gesunde Existenz einer öffentliche Apotheke — und damit auch zur Sicherstellung einer bestmöglichen Heilmittelversorgung der Bevölkerung - sind 5.500 zu versorgende Personen (ständige Einwohner bzw EWG) nötig. An ständigen Einwohnern verfügt die Apotheke der Beschwerdeführerin mit Stand Juni 2018 über gerade einmal 2.943 Personen.
Einzig und allein über die Tatbestände Personen mit Zweitwohnsitz (123), Beschäftigte (255) und Tourismus (3.215) gelangt die Bedarfsprüfung – in nicht nachvollziehbarer Art und Weise - über die gesetzliche Mindestzahl von 5.500.
3.3. Zum Bedarfsgutachten der ÖAK vom 12.12.2018, bezogen auf den vorliegenden Fall
3.3.1. Die dem Gutachten der ÖAK angehängten Anlagen (A4) sind derart klein, dass daraus keine Detailinformationen entnommen werden können. Weiteres Vorbringen zu den Anlagen 1 bis 5 bleibt daher ausdrücklich vorbehalten.
3.3.2. Während der Gesetzgeber bei der Beurteilung des Bedarfes durch die Wohnbevölkerung auf eine Durchschnittsbetrachtung abstellt, sodass der „ständige Einwohner" als „zu versorgende Person" gilt, ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke (mit)begründet wird, sind bei der Beurteilung des durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfs grundsätzlich auf die im Gesetz angeführten Tatbestände (Beschäftigung, Einrichtungen, Verkehr) bezogene Ermittlungen erforderlich, aus denen eine Inanspruchnahme der betreffenden Apotheke(n) ersichtlich wird, die jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des §10 Apothekengesetz 1907) entspricht. Erst auf einer solchen Grundlage kann die Anzahl jener „zu versorgender Personen" ermittelt werden, die iSd §10 Abs 5 Apothekengesetz 1907 bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (VwGH 21.5.2008, 2007/10/0029; VwGH 26.3.2007, 200511010226; VwGH 20.11.2013, 2012/10/0125; VwGH 18.4.2012, 2010/10/0254; VwGH 30.9.2015, 2013/10/0147).
Bei der Ermittlung des durch einen „ständigen Einwohner" hervorgerufenen Bedarfes nach einer öffentlichen Apotheke, an dem dann eine Inanspruchnahme iSd § 10 Abs 5 ApG 1907 gemessen werden kann, ist im Sinne einer Durchschnittsbetrachtung der Bedarf der Bevölkerung nach Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen heranzuziehen. Dabei können der durchschnittliche Medikamentenverbrauch, der Arzneimittelumsatz udgl nicht außer Acht gelassen werden. Es sind alle verfügbaren Daten einzusetzen, um jenen Durchschnittsbedarf festzustellen, der dem Bedarf eines „ständigen Einwohners" iSd § 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz 1907 zu Grunde liegt. Zur Feststellung dieses Bedarfes ist die Methode der Befragung von Personen über die ihnen erinnerliche Häufigkeit ihrer Apothekenbesuche in den letzten 12 Monaten somit nicht geeignet. (Hier: Die Gleichsetzung der durch Befragung ermittelten Nutzungsfrequenz einer Apotheke „durch jeden Österreicher und jede Österreicherin“ [12,25 Mai pro Jahr] mit dem Ausmaß der Inanspruchnahme einer öffentlichen Apotheke durch einen „ständigen Einwohner" gemäß §10 ApG 1907 belastet daher die darauf aufbauende Berücksichtigung von Kunden der Einkaufszentren wie „ständige Einwohner" mit einem Mangel; VwGH 18.4.2012, 2010/10/0254; VwGH 20.11.2013, 2012/10/0125; VwGH 22.4.2015, Ro 2015/10/0004; VwGH 30.9.2015, 2013/10/0147).
Umsatzkennziffern können Hilfsmittel bei der Ermittlung des Versorgungspotentials - insbesondere bei einer nach §10 Abs. 5 Apothekengesetz vorzunehmenden Zuordnung - darstellen, machen aber auf die Zuordnung bestimmter Personenkreise bezogene Ermittlungen nicht entbehrlich (VwGH 27.3.2000, 99/10/0254; VwGH 15.2.1999, 98/10/0073; VwGH 29.6.1998, 98/10/0088; VwGH 21.10.2009, 2008/10/0173).
Für die Berücksichtigung von „Zweitwohnungsbesitzern" verlangt der VwGH, dass im konkreten Einzelfall festgestellt wird, in welchem Umfang durch diese Personengruppe der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird (VwGH 13.11.2000, 99/10/0246, 0255). Wenn aber auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, ist es zulässig, durch allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse aufzuzeigen, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke im Allgemeinen in Anspruch nehmen und in welchem Verhältnis diese Inanspruchnahme von Apothekenleistungen zu einer Inanspruchnahme von Apothekenleistungen eines ständigen Einwohners als Maßstabfigur iSd §10 Apothekengesetz steht (VwGH 22.4.2002, 2001/10/0105 mwN). Eine Berücksichtigung dieser nur fallweise im Versorgungsgebiet wohnenden Personen ist daher bei der Bedarfsermittlung vom Apothekengesetz „nicht von vornherein" verboten, bedarf aber der Feststellungen der Gegebenheiten des konkreten Falles (VwGH 14.5.2002, 2001/10/0181; VwGH 4.7.2005, 2003/10/0295; VwGH 14.12.2007, 200511010228).
Der Umstand, dass 14 % der Berufstätigen im Rahmen einer Studie der Österreichischen Apothekenkammer im April 2004 angegeben haben, zuletzt eine Apotheke in der Nähe ihres Arbeitsortes aufgesucht haben, bietet für sich keine taugliche Grundlage dafür, 14 % der Beschäftigten im 4-km-Polygon der gegenständlichen Apotheke dem Versorgungspotenzial dieser Apotheke als „Einwohnergleichwerte" zuzurechnen. Denn dieser Umstand besagt nichts über die entscheidende Frage, ob und gegebenen falls in welchem Ausmaß die durch die Befragung ermittelte Inanspruchnahme der Apotheke des Arbeitsortes der Inanspruchnahme durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 ApG) entspricht. Erst auf dieser Grundlage kann aber die Anzahl jener „zu versorgender Personen" ermittelt werden, die iSd §10 Abs 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (VwGH 26.3.2007, 2005/1010226, 2006/10/0012; VwGH 14.12.2007, 2005/10/0228; VwGH 28.1.2008, 2006/10/0249).
3.3.3. Das Bedarfsgutachten der ÖAK vom 12.12.2018 wird der oben angeführten höchstgerichtlichen Judikatur des VwGH mehrfach nicht gerecht.
Die dem Gutachten der ÖAK zugrunde gelegte Studie der TU U wird auf Seite 8 des Gutachtens nur rudimentär erläutert. Auch im weiteren Verlauf des Gutachtens wird regelmäßig nur auf den Inhalt der Studie der TU U und die dort definierten Formeln sowie deren unverständliche Begriffe und Faktoren verwiesen.
So ist im Gutachten der ÖAK ab Seite 14 insbesondere verbal nicht nachvollziehbar beschrieben, auf welche Art und Weise man konkret von 274 Personen mit Nebenwohnsitz auf 123 EWG, von 782 Beschäftigten auf 225 EWG und letztlich von 338.116 Nächtigungen auf 3.215.EWG kommt. Es erfolgen diesbezüglich ausschließlich Verweise auf die Studie der TU U, die wiederum nicht konkret den vorliegenden Sachverhalt behandelt.
Der objektiv nachvollziehbare und überprüfbare Zusammenhang zwischen dem konkret beurteilten Sachverhalt, der Studie der TU U und den Schlussfolgerungen im Gutachten der ÖAK fehlt gänzlich.
3.3.4. Der Ermittlung des nach der Errichtung der neuen Apotheke der bestehenden Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials ist auf das objektiv erwartete Kundenverhalten (welcher Apotheke sich die Patienten voraussichtlich wegen der räumlichen Nähe zuwenden werden) abzustellen (VwGH 15.12.1988, 86/08/0174; VwGH 18.1.1999, 98/10/0361; VwGH 12.11.2001,2000/10/0108).
Ausschlaggebend ist nämlich nicht, wo die in Frage kommenden Einwohner bisher ihre Rezepte eingelöst haben, weil es auf das nach objektiven Umständen zu erwartende, und nicht auf das - von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmte – gegenwärtige Kundenverhalten ankommt (VwGH 19.3.2002, 2001/10/0069; VwGH 28.1.2008, 2006/ 10/0160; VwGH 20.11.2013, 2012/10/0125; VwGH 30.9.2015, 2013/10/0118).
Die ständige Judikatur des VwGH zum ApG fußt auf dem Grundsatz, dass bei der Beurteilung des Bedarfs der räumlichen Nähe der ständigen Einwohner nach § 10 Abs 4 ApG sowie möglicher Einfluter nach § 10 Abs 5 ApG und den objektiv zu erwartenden Umständen besondere Bedeutung zukommt.
Von diesem Grundsatz geht die Studie der TU U auf Seite 9 (wo in Punkt 4.2. das Interaktionsmodell beschrieben wird) — und damit auch das Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 - gänzlich ab:
Für die Regressionsanalyse müssen in beiden Fällen die potentiellen Nachfrager von ihren ständigen oder temporären Aufenthaltsorten (siehe Kapitel 5) den Arzneimittelabgabestellen unter bestimmten Annahmen zugeordnet werden. Diskrete Zuordnungen, wie sie beispielsweise im Begutachtungsverfahren genutzt werden, erweisen sich dabei als wenig zweckmäßig, als dabei deterministisch davon ausgegangen wird, dass Menschen, die einen bestimmten Bedarf an Gütern und Leistungen (in diesem Fall nach Arzneimitteln) haben, diesen Bedarf stets am jeweils nächstgelegenen Angebotsstandort befriedigen. Um die Entscheidungssituation der potentiellen Kunden jedoch realistischer abzubilden und damit die Voraussetzung für eine hohe Erklärungskraft des Regressionsmodells zu schaffen, muss von dieser vereinfachenden Annahme abgegangen werden. Stattdessen wird ein Ansatz aus der Regionalwissenschaft herangezogen. ...
Alleine aus diesem Grund liegt eine Unvereinbarkeit der Studie der TU U (und damit auch des Gutachtens der ÖAK) mit der Rechtsprechung des VwGH vor, weshalb die Anwendung im anhängigen Verfahren nicht zulässig ist.
3.3.5. Außerdem werfen die Ausführungen auf Seite 9 und 10 der Studie der TU U zum (gravitationsbasierten) Interaktionsmodell (bewertet wird dabei ua die subjektive Anziehungskraft mehrerer zur Auswahl stehender Arzneimittelabgabestellen in Bezug auf Größe, Bedeutung und optische Attraktivität durch Befragung) die Frage auf, ob und in welchem Umfang dabei Befragung von Personen - die nach der neuesten Judikatur des VwGH ungeeignet und damit unzulässig sind - tatsächlich mit eingeflossen sind.
Auch durch die - nicht nachvollziehbare - Einbeziehung subjektive Bewertungen entfernt sich Studie der TU U (und damit auch das Gutachten der ÖAK) von den klaren Vorgaben des VwGH, wonach bei der Ermittlung des der bestehenden Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials auf das objektiv erwartete Kundenverhalten abzustellen ist (VwGH 19.3.2002, 2001/10/0069; VwGH 28.1.2008, 2006/10/0160; VwGH 20.11.2013, 2012/10/0125; VwGH 30.9.2015, 2013/10/0118).
3.4. Ein Sachverständigengutachten, das von der Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt wird, muss ausreichend begründet sein (VwGH 2012/06/0063). Der Sachverständige muss in seinem Gutachten darlegen, auf welchem Weg er zu seiner Schlussfolgerung gekommen ist, damit eine Überprüfung der Schlüssigkeit des Gutachtens vorgenommen werden kann (VwGH Ra 2016/19/0350; RS 6).
Zur Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit eines Gutachtens genügt es daher nicht, wenn sich der Sachverständige auf seine Sach- oder Ortskenntnis beruft, er hat sie auch insoweit schriftlich im Rahmen der Befundaufnahme zu konkretisieren, dass sie für Dritte nachvollziehbar bleibt (VwGH 2013/09/000; RS 2).
Ferner erweist sich das Gutachten eines Sachverständigen zur Lösung eines Falles jedenfalls dann als nicht geeignet, wenn es auf einer unzutreffenden Rechtslage aufbaut (VwGH Ra 2018/03/0130).
Insbesondere die Herleitung der 3.215 Einwohnergleichwerte aus dem Titel „Tourismus" im Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 ist für die Beschwerdeführerin nicht verständlich und nicht nachvollziehbar; dies vor allem in Verbindung mit der oben in Punkt 3.2. beschriebenen Diskrepanz zum Jahr 2011.
Die Studie der TU U führt auf Seite 14 und 15 aus:
Allerdings stehen einige, im Rahmen dieser Studie genutzten Daten nicht in Form regionalstatistischer Rasterdaten zur Verfügung. Dazu zählen etwa Daten aus dem Bereich des Tourismus und des Einzelhandels - die jeweils in Form von Gemeindeergebnissen bzw 250 x 250 Rastern veröffentlicht werden. Gemeindestatistiken erlauben keine Aussage über die räumliche Verteilung von Merkmalen innerhalb administrativen Grenzen und daher als Datengrundlage zumindest in all jenen Fällen ungeeignet, in denen mehrere Arzneimittelabgabenstellen innerhalb ein und derselben Gemeinde existieren.
Die Beschwerdeführerin zieht daraus den grundsätzlichen Schluss, dass besondere örtliche Verhältnisse dazu führen können, dass die Studie der TU U bei der Bedarfsprüfung nicht herangezogen werden kann/darf. Für die Beschwerdeführerin stellt sich daher die Frage, ob dieser Schluss richtig ist und für welche Fallkonstellationen dieser Schluss denkbar ist.
Solche besondere örtliche Verhältnisse liegen im gegenständlichen Fall vor
Der Haupteinfluter, der der Apotheke der Beschwerdeführerin im Gutachten der ÖAK zugerechnet wird, ist der Tourismus (Nächtigungszahlen) im Ausmaß von 3.215 EWG. Mit einem Anteil von deutlich über 50 % des gesetzlichen Mindestversorgungspotentials nach § 10 Abs 2 Z 3 ApG bildet der Tourismus somit den alles entscheidenden Umstand der gegenständlichen Bedarfsprüfung. Betrachtet man jedoch die besonderen Verhältnisse vor Ort, können der Apotheke der Einspruchswerberin unmöglich alle 3.215 EWG zugerechnet werden.
Gästenächtigungen in Wintersport- und Tourismusregionen hängen nach der allgemeinen Lebenserfahrungen zwangsläufig sehr eng mit dem in der Region bestehenden Freizeitangebot zusammen.
Gerade im vorliegenden Fall fällt auf, dass die neu beantragte Apotheke in W im unmittelbaren Nahebereich der dort befindlichen Bergbahnen HochKKtal positioniert wird. Auch die bestehende LL-Apotheke in S und die bestehende Apotheke FF-Apotheke in T liegen im unmittelbaren Nahebereich der dortigen Bergbahnen.
Es ist daher naheliegend und entspricht den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass Touristen Ihren Arzneimittelbedarf nicht im Zuge der Nächtigung an sich, sondern unter Tags und unterwegs - während der allgemeinen Öffnungszeiten - im Zuge ihrer touristischen Aktivtäten decken.
Nachdem vorliegend der überwiegende Teil der touristischen Aktivtäten bzw Möglichkeiten im Zusammenhang mit den im KKtal befindlichen Bergbahnen steht und sich dort im Nahebereich jeweils auch eine Apotheke befindet, liegt es auf der Hand, dass die im Raum Z (zwar) nächtigenden Touristen ihren Arzneimittelbedarf im Zuge der Benützung der in der Nähe befindlichen Bergbahnen in S, T, N oder M decken.
Die so bislang über die Bergbahnen HochKKtal der Apotheke der Beschwerdeführerin zuzurechnenden Touristen, fallen künftig ausschließlich der hier für W neu beantragten Apotheke zu und wird die Apotheke der Beschwerdeführerin von diesem Versorgungspotential definitiv abgeschnitten.
Im beantragten Standort W befinden sich drei praktische Ärzte und mehrere Fachärzte. Auch diese Umstände führen zwangsläufig dazu, dass der Apotheke der Beschwerdeführerin ihr „festgestelltes“ Versorgungspotential künftig von der hier neu beantragten Apotheke „abgesaugt“ wird.
4. Zu all diesen in Punkt 3. näher erläuterten besonderen Fragestellungen bzw Konstellationen enthält weder die Studie der TU U noch das Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 noch das Ermittlungsverfahren erster Instanz Ergebnisse oder sonstige Ausführungen.
Wäre ein gesetzeskonformes erstinstanzliches Ermittlungsverfahren durchgeführt worden, hätte sich ergeben, dass die Studie der TU U und damit auch das Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 keine taugliche Grundlage dafür sind, der Apotheke der Beschwerdeführerin ein verbleibendes Versorgungspotential von zumindest 5.500 zu versorgenden Personen zuzuweisen.
Mangels Erfüllung der Vorgaben in § 10 Abs 2 Z 3 ApG hätte das Ansuchen der Antragstellerin daher abgewiesen werden müssen, was mit dem hier bekämpften, rechtswidrigen Bescheid vom 1.8.2019 zum Nachteil der Beschwerdeführerin nicht erfolgt ist.
5. Die Beweiswürdigung im bekämpften Bescheid auf Seite 16 erstreckt sich gerade einmal über acht Zeilen und beschränkt sich im Wesentlichen auf die Wiedergabe der vorliegenden Aktenstücke und die völlig inhaltsleeren Aussage, dass für die belangte Behörde kein Grund ersichtlich sei, an der Richtigkeit des Gutachtens der ÖAK vom 12.12.2018 zu zweifeln.
Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Einwendungen der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 10.5.2019 findet im hier bekämpften Bescheid vom 1.8.2019 nicht einmal im Ansatz statt.
Hätte sich die belangte Behörde inhaltlich mit den Einwendungen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass die Studie der TU U und damit auch das Gutachten der ÖAK vom 12.12.2018 keine taugliche Grundlage dafür sind, der Apotheke der Beschwerdeführerin ein verbleibendes Versorgungspotential von zumindest 5.500 zu versorgenden Personen zuzuweisen.
Mangels Erfüllung der Vorgaben in § 10 Abs 2 Z 3 ApG hätte das Ansuchen der Antragstellerin daher auch aus diesem Grund abgewiesen werden müssen, was mit dem hier bekämpften, rechtswidrigen Bescheid vom 1.8.2019 zum Nachteil der Beschwerdeführerin nicht erfolgt ist.
6. Spätestens seit den Urteilen des EuGH vom 13.2.2014 (Rs C-367/12, Sokoll-Seebacher I) und 30.6.2016 (Rs C-634/15, Sokoll-Seebacher II) sind die nationalen Behörden im Rahmen des Bedarfsprüfungsverfahrens verpflichtet, besondere örtliche Verhältnisse und Umstände - wie sie im vorliegenden Fall mehrfach aufgezeigt und nachgewiesen wurden - zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund wurde im Jahr 2016 auch der Absatz 6a neu in § 10 ApG aufgenommen:
Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.
Aus der ständigen Rechtsprechung des VwGH zu § 10 Abs 6a ApG folgt unzweifelhaft, dass der vorliegenden Sachverhalt (Entfernung nur rd 800 m) jedenfalls kein Anwendungsfall für § 10 Abs 6a ApG ist.
Die (europarechtliche) Vorgabe, besondere örtliche Verhältnisse berücksichtigen, ist für den vorliegenden Fall aber aus einem andern Blickwinkel von maßgeblicher rechtlicher Bedeutung.
Die Beschwerdeführerin hat am 29.11.2016 zur GZ: *** einen Antrag auf Bewilligung einer Filialapotheke in **** W, Adresse 10, bei der belangten Behörde eingebracht. Für dieses Ansuchen liegt seit 13.12.2018 auch bereits ein positives Bedarfsgutachten der ÖAK vor.
Bei Abwägung aller oben aufgezeigten Umstände und Interessen und bei richtiger (europa-) rechtlichen Beurteilung hätte zur Sicherstellung der bestmöglichen Heilmittelversorgung der Bevölkerung im Raum Z/W — und zur Sicherstellung, dass die Apotheke der Beschwerdeführerin ihrem Versorgungsauftrag auch in der Zukunft wirtschaftlich gesund nachkommen kann — das Ansuchen der Antragstellerin abgewiesen und das Ansuchen der Beschwerdeführerin auf Bewilligung eine Filialapotheke in W bewilligt werden müssen.
Auch vor diesem Hintergrund ist der hier bekämpfte Bescheid der belangten Behörde vom 1.8.2019 mit Rechtswidrigkeit zu Lasten der Beschwerdeführerin behaftet und folglich aufzuheben.
Es werden daher gestellt folgende
ANTRÄGE,
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
1. eine mündliche Verhandlung anberaumen;
2. den hier angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 1.8.2019, GZ: ***,
aufheben und den gegenständlichen Konzessionsantrag mangels Bedarf abweisen;
in eventu
-der ÖAK auftragen, der Beschwerdeführerin die Anlagen 1 bis 5 in einem größeren, gut lesbaren Format zur Verfügung zu stellen,
-der ÖAK auftragen, ihr Gutachten vom 12.12.2018 im Hinblick auf die obigen Ausführungen in den Punkten 3.1. bis 3.4. zu ergänzen,
-der ÖAK auftragen, alle der Studie der TU U und damit dem Bedarfsgutachten vom 12.12.2018 zugrunde gelegten Datenquellen (siehe auch Studie der TU U ab Seite 14, Punkt 5.) in übersichtlicher Form offen- und vorzulegen,
-den Akt der Bezirkshauptmannschaft X zu GZ: *** beischaffen,
den Akt der Bezirkshauptmannschaft X zu GZ: *** beischaffen und
-den hier angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 1.8.2019, GZ: ***,aufheben und den gegenständlichen Konzessionsantrag mangels Bedarf abweisen;
in eventu
den hier angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 1.8.2019, GZ: ***,aufheben und die Angelegenheit zur Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen;
3. die Vertretung der Beschwerdeführerin jedenfalls von den Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens — unter Einräumung einer angemessenen Frist zur Stellungnahme - verständigen.
JJ OG“
Mit Schriftsatz vom 25.04.2022 wurde daraufhin das Landesverwaltungsgericht Tirol darüber informiert, dass mit Kaufvertrag vom 31.08.2020 der Betrieb der „JJ Apotheke“ von JJ OG übergegangen ist auf JJ NN e.U.
Über Auftrag des Landesverwaltungsgerichts Tirol mit Schreiben vom 04.04.2022 hat daraufhin die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Tirol mit Datum 23. Mai 2022 eine Gutachtensergänzung betreffend ihr Hauptgutachten vom 12.12.2018 vorgenommen und im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„[…]
Zum Standort:
Hinsichtlich des Standortes wird darauf hingewiesen, dass gern. § 9 Abs. 2 ApG im Konzessionsbescheid als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen ist. Im Konzessionsansuchen vom 2.10.2016 hat DD als Standort die Gemeinde **** W mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte Adresse 3 in **** W beantragt. Die Antragstellerin könnte aufgrund der höchstgerichtlichen Judikatur nach der Konzessionserteilung die Betriebsstätte ihrer Apotheke innerhalb des mit Bescheid festgelegten Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung der Bedarfssituation verlegen.
Durch die Verlegung an einen anderen Punkt innerhalb des beantragten Standortes würde das Versorgungspotential der benachbarten öffentlichen Apotheken nach Ansicht der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) nicht in einem Maße beeinträchtigt, dass eine Änderung der Bedarfsbeurteilung zu erwarten wäre, weshalb auch keine Standorteinschränkung im Gutachten vom 12.12.2018 vorgenommen wurde. Aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) bestehen keinerlei Einwendungen gegen die Gemeinde **** W als Standort.
Zur beantragten Betriebsstätte:
Das Apothekengesetz unterwirft die Eröffnung und den Betrieb einer öffentlichen Apotheke einem doppelten Genehmigungserfordernis. Neben der persönlich wirkenden Konzession hat der „Inhaber“ einer öffentlichen Apotheke auch eine Betriebsanlagengenehmigung einzuholen, die dingliche Wirkung hat (§ 6 Abs. 4 ApG). Es handelt sich dabei um zwei voneinander getrennt zu führende Verwaltungsverfahren, wobei das Verfahren über die Genehmigung der Betriebsanlage naturgemäß das Bestehen einer rechtskräftigen Apothekenkonzession voraussetzt und dem Konzessionsverfahren nachgelagert ist.
Im Verfahren über die Erteilung einer Apothekenkonzession hat die Behörde die Erfüllung der in § 10 Abs. 1 und 2 ApG genannten Bedarfskriterien zu prüfen. Bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des § 10 Abs. 2 ApG ist von der „künftigen Betriebsstätte“ auszugehen, was nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH die „glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte“ durch den Konzessionswerber voraussetzt (vgl. VwGH 3.7.1986, ZI. 86/08/0055). Für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit der Umsetzung und tatsächlichen Ausübung der beantragten Konzession lässt das Apothekengesetz jedoch keinen Raum. Es reicht die Glaubhaftmachung der Verfügungsbefugnis über das Apothekenlokal (vgl. zu ausreichenden Glaubhaftmachung durch eine Mietoption VwGH 31.3.2011, ZI. 2010/10/0248). Wenn eine entsprechende Erklärung des Grundstückseigentümers vorliegt, ist diese jedenfalls glaubhaft gemacht. Dass dem allenfalls zunächst noch zivilrechtliche Hindernisse entgegenstehen, ändert daran nichts.
Ob die geplanten Betriebsräume alle gesetzlichen Anforderungen erfüllen, ist hingegen nicht im Konzessionserteilungsverfahrens, sondern ausschließlich im Verfahren über die Genehmigung der Betriebsanlage gemäß § 56 ApG zu beurteilen. Für das gegenständliche Verfahren hat die Frage der Eignung der künftigen Betriebsstätte zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke somit keine Relevanz.
Mit freundlichen Grüßen
WW, eh
Präsident der LGST Tirol“
Mit Schriftsatz vom 15.07.2022 hat die Beschwerdeführerin zum Ergänzungsgutachten vom 23.05.2022 Stellung genommen und hiezu im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„[…]
In umseits bezeichneter Angelegenheit gibt die Beschwerdeführerin neuerlich bekannt, dass sie mit Kaufvertrag vom 31.8.2020 den Betrieb „JJ Apotheke“ von der JJ OG, FN ***, erworben hat. Dies möge im weiteren Verfahren entsprechend berücksichtigt werden.
Zu den bisherigen Verfahrensergebnissen nimmt die Beschwerdeführerin wie folgt Stellung:
1. Eingangs wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die Ausführungen und Anträge in der Beschwerde vom 3.9.2019 verwiesen. Insbesondere der dort gestellte Antrag, der Österreichischen Apothekerkammer (ÖAK) aufzutragen, ihr Gutachten vom 12.12.2018 im Hinblick auf die Ausführungen in den Punkten 3.1. bis 3.4. der Beschwerde zu ergänzen, blieb bislang unbehandelt.
Würde dies erfolgen bzw wäre dies erfolgt, stünde fest, dass das Versorgungspotential der Apotheke der Beschwerdeführerin - im Fall der Genehmigung und Eröffnung der hier beantragten Apotheke in W - unter 5.500 zu versorgende Personen absinken wird, was einen Abweisungsgrund darstellt.
2. Das Bedarfsgutachten der ÖAK datiert vom 12.12.2018 und ist somit annähernd dreieinhalb Jahre alt; die Daten zu den Haupt- und Nebenwohnsitzen stammen vom Jänner 2017 und die Daten zu den Beschäftigen vom 31.10.2015 (siehe auch Anlage 1 des Gutachtens).
Die der gegenständlichen Bedarfsprüfung aktuell zugrunde liegenden Zahlen sind somit zwischen fünfeinhalb und (mehr als) sechseinhalb Jahre alt (!).
3. Seit Ende Februar 2020 hat die Corona-Pandemie Österreich mehr oder weniger fest im Griff; siehe dazu auch:
https://***
Die Auswirkungen auf das öffentliche Leben, die Wirtschaft im Allgemeinen und den Arbeitsmarkt, den Tourismus, Veranstaltungen sowie die Gastronomie im Besonderen waren dramatisch und wirken bis heute nach. Besonders der Wintertourismus kam ab Mitte März 2020 und in der gesamten Wintersaison 2020/2021 praktisch vollständig zum Erliegen. Auch die Wintersaison 2021/2022 erreichte nicht annähernd die Zahlen vor der Pandemie.
Die Tourismusindustrie zählt zu den Branchen, die weltweit am stärksten von der Corona-Krise getroffen wurden. Der Ukraine-Krieg führt zusätzlich zu einem gesteigerten Sicherheits- und Vertrauensbedürfnis von Reisenden. Egal, ob Urlaub oder Geschäftsreise: Die Zukunft des Tourismus wird zur Qualitätsfrage, und die Parameter werden andere sein; siehe auch: https://***
Diese dramatischen Entwicklungen zeigen unmissverständlich, dass sich die für die Bedarfsprüfung maßgeblichen Verhältnisse Mitte 2022 im Vergleich zu den Grundlagen des vorliegenden Bedarfsgutachtens aus den Jahren 2015 und 2017 eklatant verschlechtert haben. Aussagen, Einschätzungen und Datenerhebungen, die 2018 bezogen auf die Jahre 2015 und 2017 gemacht wurden, können und dürfen Mitte 2022 nicht undifferenziert - und unter Ausblendung von im 21. Jahrhundert noch nie dagewesenen Einschnitten und Umbrüchen - übernommen werden.
4. Gemäß § 37 AVG ist Zweck des Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben.
Das VwG hat - wenn es in der Sache selbst entscheidet - seine Entscheidung grundsätzlich an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten. Dies gilt jedoch nicht in jenen Fällen, in denen die Rechtsvorschriften auf die Rechts- und Sachlage während eines bestimmten in der Vergangenheit liegenden Stichtags oder Zeitraums abstellen (vgl VwGH 18.5.2016, Ra 2016/11/0072; VwGH 28.2.2022, Ra 2021/09/0251).
Wenn das Verwaltungsgericht in der Sache selbst entscheidet, hat es seine Entscheidung an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten; allfällige Änderungen des maßgeblichen Sachverhalts und der Rechtslage sind also zu berücksichtigen. Mit der Zuständigkeit und der prinzipiellen Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache selbst ist eine volle Tatsachenkognition der Verwaltungsgerichte verbunden (vgl VwGH 30.3.2017, Ro 2015/03/0036, Rn 39-40, mwN; VwGH 26.4.2021, Ra 2021/01/0027).
Zu den tragenden Grundsätzen des Verfahrensrechts gehört die Pflicht des Verwaltungsgerichts, beantragte Beweise aufzunehmen. Das Verwaltungsgericht wäre – im Hinblick auf die das verwaltungsgerichtliche Verfahren beherrschenden Grundsätze der Amtswegigkeit (§ 39 Abs. 2 AVG iVm §17 VwGVG) und der materiellen Wahrheit (§ 37 AVG) - verpflichtet gewesen, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhalts erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhalts von Bedeutung sein kann, einzugehen. Beweisanträge dürfen nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich nicht geeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen. Das Verwaltungsgericht ist verpflichtet, erforderliche Beweise aufzunehmen. Es darf sich nicht über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge ohne Ermittlungen und ohne eine dem Gesetz entsprechende Begründung hinwegsetzen (VwGH 14.10.2016, Ra 2016/09/0052; 24.7.2017, Ro 2014/08/0043; VwGH 8.10.2020, Ra 2019/12/0052).
5. Entsprechend den obigen Vorgabe des VwGH sind für die gegenständliche Bedarfsprüfung im weiteren Ermittlungsverfahren - ganz unabhängig davon, dass Zahlen und Daten aus 2015 und 2017 angesichts der Corona-Pandemie (ab März 2020) im Jahr 2022 ganz offensichtlich nicht mehr repräsentativ sind - auf jeden Fall möglichst aktuelle Zahlen zu erheben.
Ausgehend vom Einbruch des (Winter-) Tourismus ab Anfang März 2020, des Arbeitskräfte- und damit Beschäftigtenmangels, vor allem im Tourismus, und des sich auch aufgrund des Ukraine-Kriegs verändernden Urlaubsverhaltens ist davon auszugehen, dass sowohl die Beschäftigen- als auch die Nächtigungszahlen im hier betroffenen Gebiet so weit abgesunken sind, dass das Versorgungspotential der Apotheke der Beschwerdeführerin, im Fall der Genehmigung/Eröffnung der beantragten Apotheke in W, unter 5.500 zu versorgende Personen absinken wird, was gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG einen Abweisungsgrund darstellt.
6. Das Bedarfsgutachten vom 12.12.2018 geht auf Seite 15/22 für Z von 212.698, für Q von 63.504 und für P von 405.410 Jahresnächtigen aus. Diese Zahlen stammen laut Gutachten aus dem Jahr 2017; als Quelle wird Statistik Austria Jahresnächtigungszahlen auf Basis der Gemeindegrenzen angeführt; die Quelle selbst ist dem Gutachten nicht angeschlossen. Das Gutachten weiter:
Aufgrund der vorliegenden Daten erfolgte die räumliche Verteilung der Fremdennächtigungen der Gemeinde mittels statistischer Methoden zur Dichtebewertung (siehe Seite 16 ff der TU-Studie). Hierbei wurden die Nächtigungszahlen, die österreichweit nur auf Gemeindeebene zur Verfügung stehen, im Zuge der Erstellung der Studie aufgrund der Lage von Hotels, Pensionen etc auf einen kleinräumigen Raster umgelegt, um eine genauere Zuordnung zu den Versorgungsgebieten der geprüften Apotheke zu ermöglichen. Im Versorgungsgebiet der JJ-Apotheke in Z im KKtal sind daher 312.905 (2014) bzw 338.116 (2017) Fremdennächtigungen zu verzeichnen.
Auf welcher konkreten Grundlage und mittels welcher konkreten Methode die oben angeführten 312.905 (2014) bzw 338.116 (2017) Fremdennächtigungen dem Versorgungsgebiet der Apotheke der Beschwerdeführerin zugerechnet wurden, geht weder aus dem Bedarfsgutachten vom 12.12.2018 noch aus der TU-Studie vom 3.8.2018 schlüssig nachvollziehbar hervor.
Die vorliegenden Zahlen aus 2014 bzw 2017 sind somit nicht nur völlig veraltet, sondern auch dem Grund und der Höhe nach nicht schlüssig nachvollziehbar und folglich jeden falls nicht geeignet, in das Versorgungspotential der Apotheke der Beschwerdeführerin miteingerechnet zu werden. Die im Bedarfsgutachten ermittelte Zahl von 6i536 ist daher schon allein aus diesem Grund um 3.215 auf 3.321 zu kürzen, was abermals einen Abweisungsgrund darstellt.
7. Zur Frage der Glaubhaftmachung der Betriebsstätte wird darauf hingewiesen, dass gerade dann, wenn Zweifel daran bestehen, dass die Errichtung der Betriebsstätte am angegebenen Ort wahrscheinlich ist, der Konzessionswerber diese Zweifel bis zum Entscheidungszeitpunkt beseitigen muss, andernfalls sein Ansuchen abzuweisen ist (VwGH 31.3.2011, 2010/10/0248).
Die hier bestehenden Zweifel, insbesondere jene der Gemeinde W, werden durch die unsubstantiierte Bestätigung vom 12.4.2022, die in keiner Weise auf die Bedenken der Standortgemeinde W eingeht, nicht annähernd beseitigt. Das Ansuchen von DD ist daher auch aus dem Grund abzuweisen.
Die am 3.9.2019 gestellten Anträge werden daher wiederholt und ergänzt wie folgt:
ANTRÄGE,
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
1. eine mündliche Verhandlung anberaumen und zu dieser Verhandlung einen Verfasser des Bedarfsgutachtens vom 12.12.2018 und einen Verfasser der TU-Studie vom 8.2018 zur Erörterung des Bedarfsgutachtens vom 12.12.2018 und der TU-Studie vom 3.8.2018 laden;
2. den hier angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 1.8.2019, GZ: ***,aufheben und den gegenständlichen Konzessionsantrag mangels Bedarf abweisen;
in eventu
-der ÖAK auftragen, ihr Gutachten vom 12.12.2018 im Hinblick auf die obigen Ausführungen in den Punkten 1. bis 6. und die Ausführungen in der Beschwerde vom 3.9.2019 in den Punkten 3.1. bis 3.4. zu ergänzen und insbesondere mit aktuellen Daten/Zahlen zu hinterlegen,
-der ÖAK auftragen, alle der TU-Studie vom 3.8.2018 und damit dem Bedarfsgutachten vom 12.12.2018 zugrunde gelegten Datenquellen (siehe auch TU-Studie ab Seite 14, Punkt 5.) in übersichtlicher Form offen- und vorzulegen,
-den Akt der Bezirkshauptmannschaft X zu GZ: *** beischaffen,
-den Akt der Bezirkshauptmannschaft X zu GZ: *** beischaffen und
-den hier angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 1.8.2019, GZ: ***, aufgeben und den gegenständlichen Konzessionsantrag mangels Bedarf abweisen;
in eventu
den hier angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 1.8.2019, GZ: ***
aufheben und die Angelegenheit zur Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen;
3. die Vertretung der Beschwerdeführerin von den Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens – unter Einräumung einer angemessenen Frist zur Stellungnahme – verständigen.
JJ Apotheke NN e.U.
[…]“
Mit Schriftsatz vom 05.01.2023 hat sodann die Konzessionswerberin ihrerseits zum ergänzenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 23.05.2022 sowie zum Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 15.07.2022 Stellung genommen und hiezu im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„[…]
1. Soweit die Bf auf die Ausführungen in ihrer Beschwerde insbesondere auf den Antrag auf Erstellung eines Ergänzungsgutachtens der Österreichischen Apothekerkammer verweist, ist festzuhalten, dass der Österreichischen Apothekerkammer/Landesgeschäftsstelle Tirol (im Folgenden: ÖAKZLG Tirol) bereits ein Auftrag zur Erstattung eines Ergänzungsgutachtens erteilt worden war und die ÖAK/LG Tirol dieser Aufforderung durch ihre Ergänzende Stellungnahme vom 23.5.2022 nachgekommen ist, die allerdings in der Stellungnahme der Bf vom 15.7.2022 nicht erwähnt ist.
2. Soweit die Bf die Beeinträchtigung des ihrer Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials durch die sogenannte Corona-Pandemie behauptet, ist ihr entgegenzuhalten, dass es sich dabei um eine - wie es sich jetzt schon zeigt - allenfalls vorübergehende Beeinträchtigung handelt, die durch die für die Wirtschaft und insbesondere auch für die Apotheken (Durchführung von Testungen) insgesamt bereitgestellten Unterstützungsmaßnahmen weitgehend hintangehalten werden konnten und die daher bei der Ermittlung des bestehenden Apotheken verbleibenden Versorgungspotentials nicht zu berücksichtigen sind (vgl. VwGH, Beschluss vom 31.5.2021, Ra 2021/10/0054-0055).
Dies gilt auch die die Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Tourismus.
3. Wenn die Bf meint, das Bedarfsgutachten der ÖAK/LG Tirol gehe von für sie nicht nachvollziehbaren statistischen Daten aus, so sind ihr die dem ÖAK-Gutachten zugrundeliegenden Ermittlungsmethoden aufgrund der vom VwGH bereits seit langem akzeptierten TU-Studie (vgl. dessen ständige Judikatur seit dem Erkenntnis vom 8.8.2018, Ra 2017/10/0103, sowie Beschluss vom 30.1.2019, Ra 2019/10/004, uva) entgegenzuhalten, sodass auch dieser Vorwurf ins Leere gehen muss.
4. Soweit die Bf die Glaubhaftmachung der Verfügbarkeit über die Betriebsstätte in Zweifel zieht, ist ihr einerseits entgegenzuhalten, dass ihr nach der ständigen Judikatur des VwGH (seit dem Erkenntnis vom 6.5.1996, ZI. 95/10/0072) keine Parteistellung zukommt, und anderseits auf die diesbezüglichen Ausführungen der ÖAK/LG Tirol in ihrer Ergänzenden Stellungnahme vom 23.5.2022 zu verweisen, denen nichts hinzuzufügen ist.
5. Ich ersuche daher, insbesondere angesichts der schon langen Verfahrensdauer die Beschwerde abzuweisen und den angefochtenen Bescheid zu bestätigen.
DD“
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt der Bezirkshauptmannschaft X, Zl , sowie in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol, Zl LVwG-, sowie insbesondere durch Einsichtnahme in die von den Parteien zahlreichen erstatteten Schriftsätze und in die beiden im Akt einliegenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer/Landesgeschäftsstelle Tirol.
II.Sachverhaltsfeststellung:
Aufgrund der aufgenommenen Beweismittel steht folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt fest:
Mit Schreiben vom 02.10.2016 hat die Konzessionswerberin bei der Bezirkshauptmannschaft X um die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in **** W angesucht.
Feststellungen zur persönlichen Eignung im Sinne der §§ 3 ff ApG erübrigen sich, weil die persönliche Eignung der Konzessionswerberin nicht bestritten wurde.
Wie bereits oben unter Punkt I. ausgeführt, haben zwei benachbarte öffentliche Apotheken jeweils einen Einspruch gegen das Konzessionsansuchen erhoben.
Über Auftrag der Bezirkshauptmannschaft X hat die Österreichische Apothekerkammer mit Datum 12.12.2018 ein Gutachten zur Frage des Bedarfs an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gemäß § 10 Abs 7 ApG erstellt.
Im Gutachten kommt die Österreichische Apothekerkammer zum Ergebnis, dass der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in **** W gegeben ist, weil sich einerseits zum Zeitpunkt der Antragstellung in **** W, also der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte, keine ärztliche Hausapotheke befand, die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke von den Betriebsstätten der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheken über 500 Meter betrug und die Zahl der von den Betriebsstätten, der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken, aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.
Nach dem Gutachten der Apothekerkammer verbleiben der Apotheke der Beschwerdeführerin in Z auch bei Errichtung und Betrieb der gegenständlich beantragten Apotheke 6.536 zu versorgende Personen.
Zusammenfassend kommt die österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten somit zum Ergebnis, dass der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne des Apothekengesetzes gegeben ist.
Über Auftrag des Landesverwaltungsgerichtes Tirol hat die Österreichische Apothekerkammer im Ergänzungsgutachten vom 23.05.2022 ausführlich zum Vorbringen in der Beschwerde Stellung genommen, und zwar insbesondere auch zu den Bedenken betreffend den Standort der neu zu errichtenden Apotheke und zur beantragten Betriebsstätte.
Im Ergänzungsgutachten vom 23.05.2022 weicht somit die Österreichische Apothekerkammer nicht ab vom Ergebnis ihres Hauptbedarfsgutachtens vom 12.12.2018.
III.Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich weitgehend zweifels- und widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akteninhalt. Maßgeblich für die Sachverhaltsfeststellung waren die beiden im Akt einliegenden schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 12.12.2018 und 23.05.2022.
Die verfahrensbeteiligten Parteien haben von der Möglichkeit der Erstattung von Stellungnahmen zum ursprünglichen Gutachten und zum ergänzenden Gutachten Gebrauch gemacht und sind die entsprechenden Stellungnahmen bereits oben wiedergegeben worden, wobei die Bedenken der Beschwerdeführerin vom Gericht nicht geteilt werden können. Beide Gutachten sind lebensnah und nachvollziehbar, und geben die tatsächlichen Verhältnisse in W und Umgebung nachvollziehbar wieder.
Es ist allgemein bekannt, dass der Tourismus in Tirol mittlerweile wieder das Niveau vor der CORONA-Pandemie erreicht hat und somit sind die Überlegungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Tatsache, dass das Hauptgutachten der Apothekerkammer bereits am 12.12.2018 erstellt wurde und deshalb die dort vorgenommene Berechnung des Kundenpotentials der beteiligten Apotheken nicht mehr zeitgemäß sei, nicht nach vollziehbar.
IV.Rechtliche Beurteilung:
Rechtlich ist der festgestellte Sachverhalt zu würdigen, wie folgt:
Auf Basis der oben getroffenen Feststellungen steht unwiderlegbar fest, dass die Konzessionswerberin die in §§ 3 ff ApG geforderten Voraussetzungen für die persönliche Eignung erfüllt.
Zu den sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung gemäß § 10 ApG wurden von der Österreichischen Apothekerkammer zwei Gutachten erstellt, denen zu entnehmen ist, dass die bereits bestehende öffentliche Apotheke der Beschwerdeführerin weiterhin mehr als 5.500 Personen zu versorgen haben wird.
Die negativen Bedarfsvoraussetzungen des § 10 Abs 2 ApG sind daher erfüllt.
Die positiven Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs 1 ApG, wonach in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht sind ebenfalls erfüllt, wobei die Tatsache, dass in der Gemeinde W mehrere Ärzte für Allgemeinmedizin und andere ansässig sind.
Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden und die eingelangte Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Die in der Beschwerde aufgezeigten Bedenken konnten durch die Gutachtensergänzung widerlegt werden bzw konnte aufgezeigt werden, dass die aufgezeigten Bedenken insofern nicht verfahrensentscheidend waren, als nachvollziehbar festgestellt werden konnte, dass die Apotheke der Beschwerdeführerin auch weiterhin einen Personenkreis von weit mehr als 5.500 Personen zu versorgen haben wird, wenn die beantragte neue Apotheke ihren Betrieb aufnehmen wird.
V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Wurdinger
(Richter)
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