Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/38/0238-13

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.06.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.38.0238.13

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Lechner über die Beschwerde des AA, vertreten durch die BB Rechtsanwälte OG, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Z vom 13.09.2021, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Tiroler Bauordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde zu Spruchpunkt I. wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als dass die Paritionsfrist bis zum 30.06.2023 erstreckt wird.

2. Der Beschwerde zu Spruchpunkt II. in Bezug auf die Lichtkuppeln wird stattgegeben und der baupolizeiliche Auftrag zu den Lichtkuppeln wird behoben.

3. Die Beschwerde zu Spruchpunkt II. wird, mit Ausnahme der Lichtkuppeln, mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als dass der Spruchpunkt II. zu lauten hat: „Gemäß § 46 Abs 1 Tiroler Bauordnung 2018, LGBl Nr 28/2018 idgF LGBl Nr 167/2021, wird AA als Eigentümer der gegenständlichen baulichen Anlage mit der Adresse 2, **** Z, die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes im Sinne der Baubewilligung vom 21.05.1973, Zl ***, aufgetragen und insbesondere sind:

1)die errichtete Fahrradüberdachung auf der Decke der Garage zu entfernen

2)die Terrassenplatten auf dem Dach der Garage zu entfernen und es ist eine Begrünung herzustellen

3)der Maschendrahtzaun entlang der Attikakonstruktion des Tiefgaragendaches zu entfernen.

4)das Flugdach mit einer Abmessung von 7,10 m x 1,95 m zu entfernen

5)die Abwandung in der Tiefgarage zu entfernen

6)die als Ausstellungsfläche und Geschäftseinheit bewilligten Räumlichkeiten im Erdgeschoß dem der Baubewilligung entsprechenden Verwendungszweck zuzuführen.

Zur Durchführung der Maßnahmen 1) bis 6) wird eine Frist bis zum 30.06.2023 festgelegt.

4. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt III. bis Spruchpunkt VI. wird als unbegründet abgewiesen.

5. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Z vom 21.05.1973, Zl ***, wurde dem damaligen Bauwerber die baurechtliche Genehmigung zur Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses mit Tiefgarage auf Grundparzelle **1 und **2, KG Y erteilt. Im Rahmen der Bauausführung kam es zu Abweichungen von der erteilten Genehmigung, sodass mit Eingabe vom 03.05.1976 um die Erteilung der Baubewilligung für die Abänderung der genehmigten Pläne angesucht wurde. Dieses Ansuchen wurde mit Bescheid des Magistrats der Stadt Z vom 02.08.1978, Zl ***, abgewiesen und mit Bescheid der Berufungskommission in Bausachen vom 21.11.1978, Zl ***, wurde die dagegen erhobene Berufung auch unbegründet abgewiesen.

Mit dem nunmehrigen Bescheid des Magistrates der Stadt Z vom 13.09.2021, Zl ***, wurde dem nunmehrigen Eigentümer der baulichen Anlage der baupolizeiliche Auftrag erteilt, mit dem ihm einerseits die Herstellung des der Baubewilligung vom 21.05.1973, Zl ***, entsprechenden Zustandes im Hinblick auf die Höhe der baulichen Anlage aufgetragen wurde. Unter Spruchpunkt II. wurde ihm die Beseitigung konsenswidriger Zustände, insbesondere die Beseitigung einer Fahrradüberdachung auf dem Flachdach der Garage, die Begrünung des Flachdaches, die Entfernung eines Flugdaches, die Anbringung von Absturzsicherungen bei den Lichtkuppeln, die Entfernung des abgewandeten Raumes in der Tiefgarage, sowie die Herstellung des der Baubewilligung entsprechenden Verwendungszwecks der verwendungszweckwidrig verwendeten Geschäftseinheiten aufgetragen. Darüber hinaus wurde die Benützung sowohl ihm, als auch den in der baulichen Anlage wohnenden Mietern für die konsenswidrigen Bauteile untersagt. Darüber hinaus wurde die Anbringung von Absperrbändern für das Flachdach auf der Garage vorgeschrieben. Letztendlich wurde die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung für die Spruchpunkte III., IV. und V. ausgesprochen.

In der fristgerecht dagegen erhobenen Beschwerde führt der rechtsfreundlich vertretene Eigentümer der baulichen Anlage (künftig Beschwerdeführer) zusammengefasst aus, dass die Fahrradüberdachung zunächst nicht bewilligungspflichtig sei, da das Flugdach von drei Seiten aus zugänglich sei. Was die Grünfläche auf dem Flachdach betreffe, so sei es zwar richtig, dass das Flachdach als Grünfläche bewilligt worden sei. Allerdings stelle die Befestigung mit Terrassenplatten keine bewilligungspflichtige Änderung dar. Da ein Hofzugang bewilligt worden sei, lasse das erkennen, dass die Nutzung dieser Fläche als „Hof“ bescheidmäßig gedeckt sei. Das Aufstellen einer Sitzgelegenheit und das Lagern von Gegenständen gehöre zur ordnungsgemäßen Nutzung eines Hofes. Auch die Errichtung eines Maschendrahtzaunes stelle keine bewilligungspflichtige Baumaßnahme dar.

Was das Flugdach betreffe, so sei dieses alt und sei dieses zum Errichtungszeitpunkt nicht bewilligungspflichtig gewesen.

Die Lichtkuppeln würden mittlerweile über einen notwendigen Absturzschutz verfügen. Der Keil für die aufgeklemmte Türe zur Schleuse der Tiefgarage sei mittlerweile auch entfernt worden.

Es sei richtig, dass Gipskartonwände in der Tiefgarage aufgestellt worden seien. Es handle sich aber nur um eine temporäre Baumaßnahme zum Schutz von Baumaterialien und diese werde nach Fertigstellung der Umbauarbeiten umgehend entfernt.

Was die Änderungen im Erdgeschoss betreffe, so sei der Beschwerdeführer jedenfalls bemüht, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen.

In Bezug auf die Bauhöhe werde ausgeführt, dass gemäß den genehmigten Bauplänen das Gebäude bis zur Unterkante der letzten Decke 19,5 m hoch sein dürfe. Dieses Maß habe der seinerzeitige Bauherr eingehalten und das Gebäude entspreche exakt den Plänen. Somit sei die Feststellung der belangten Behörde zu Unrecht erfolgt.

Die Behörde habe somit den Sachverhalt nicht zur Gänze festgestellt, sodass der Bescheid der belangten Behörde unter Rechtswidrigkeit in Folge von Verletzung von Verfahrensvorschriften leide. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung bewirke eine unzulässige Einschränkung des Eigentums des Beschwerdeführers und es sei kein zwingendes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollstreckung gegeben.

Aus all diesen Gründen werde der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung für die Spruchpunkte III., IV. und V. des angefochtenen Bescheides aufheben, eine mündliche Verhandlung anberaumen und einen bautechnischen Amtssachverständigen zur mündlichen Verhandlung zur Einholung von Befund und Gutachten laden, in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid des Magistrates der Stadt Z vom 13.09.2021, Zl *** ersatzlos beheben in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und an die Behörde erster Instanz zurückverweisen.

Im Rahmen des landesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens wurde ein hochbautechnisches Sachverständigengutachten eingeholt, das auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 07.03.2022 vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol erörtert wurde. Darüber hinaus wurde auch ein vermessungstechnisches Gutachten zur Frage der tatsächlichen Höhe der baulichen Anlage eingeholt, das im Rahmen der öffentlich mündlichen Verhandlung am 24.06.2022 erörtert wurde.

II.Sachverhalt:

Auf Sachverhaltsebene steht fest, dass mit Bescheid des Magistrates der Stadt Z vom 21.05.1973, Zl ***, auf den Grundparzellen **1 und **2, beide KG Y, mit der nunmehrigen Adresse 2, **** Z, die Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses mit Tiefgarage baurechtlich bewilligt wurde. Als Verwendungszeck wurde im Erdgeschoss südseitig ein Geschäft mit Lagerraum und WC und ostseitig ein Ausstellungsraum mit zwei Büros, einem Abstellraum und WC festgelegt. In den Obergeschossen eins bis sechs wurde die Errichtung einer fünf Zimmerwohnung und einer zwei Zimmerwohnung in jedem Stockwerk festgelegt.

Im Baugesuch zum Bescheid vom 21.05.1973, Zl ***, wurde ausgeführt, dass das Dach der Garage begrünt wird. Zudem befindet sich im Baubescheid auf Seite 9 und 10 die Beurkundung einer Vereinbarung, die der Bauwerber am 13.02.1973 mit den Anrainern getroffen hat und die festhält, dass das Tiefgaragendach zu begrünen ist. Eine Ausführung, dass das Dach der Garage begehbar ausgestaltet werden soll, ist weder beantragt, noch genehmigt worden.

Tatsächlich sind auf dem Garagendach Terrassenplatten angebracht, die im Gegensatz zu einer Begrünung einen geänderten Dachaufbau aufgrund des erforderlichen Unterbaues erfordern. Durch die Terrassenplatten verändern sich auch die Abströmungsverhältnisse der auf der Dachfläche anfallenden Niederschlagswässer, da durch die nunmehr vorhandene großflächige Versiegelung bei Starkregen große Wassermengen anfallen, die in einer relativ kurzen Zeit abgeleitet werden müssen, während bei einem begrünten Dach zuerst eine Versickerung der Niederschlagswässer und somit eine zeitverzögerte Ableitung erfolgt. Das Dach der Tiefgarage ist begehbar ausgestaltet.

Entlang der Attikakonstruktion des Tiefgaragendaches wurde ein Maschendrahtzaun errichtet. Dies hat Auswirkungen auf die mittlere Wandhöhe und die maximal zulässige Gebäudehöhe. Durch den Maschendrahtzaun wird Einfluss auf die allgemeinen bautechnischen Erfordernisse genommen.

Auf dem Dach der Tiefgarage ist eine Fahrradüberdachung im Ausmaß von 4,00 m x 1,50 m x 2,10 m bzw 2,25 m bestehend aus einer Holzkonstruktion mit teilweisen Glasrückwänden und einer Glasüberdachung errichtet worden. Die Errichtung dieser Überdachung hat einen wesentlichen Einfluss auf die allgemeinen bautechnischen Erfordernisse. Eine Baubewilligung liegt nicht vor.

Am Gebäude Adresse 3 ist ein Flugdach mit einer Abmessung von 7,10 m x 1,95 m befestigt. Es ragt über die Grundstücksgrenze der Gst **1 und **2, beide KG Y. Für die Errichtung sowie die Montage sind fachtechnische Kenntnisse notwendig. Das Flugdach ist in einem sehr guten optischen und technischen Zustand und weist keine altersbedingten Erscheinungen auf.

Unter Punkt 11 der Auflagen im Genehmigungsbescheid ist vorgeschrieben, dass die Lichtkuppeln gegen jede Absturzmöglichkeit zu sichern sind.

In der Tiefgarage wurde ein Raum abgewandet. Dafür liegt keine Baugenehmigung vor.

Die Räumlichkeiten im Erdgeschoss werden entgegen dem genehmigten Verwendungszweck als Wohnungen zur gewerblichen Vermietung verwendet.

Die genehmigte Höhe der baulichen Anlage von der Oberkante des fertigen Fußbodens im Erdgeschoss bis zur Unterkante der Dachtraufe beträgt 19,50 m. Die Deckenunterkante des 6.OG wurde mit einer Höhe von 19,41 m genehmigt.

Im Einreichplan wurden keine absoluten Meereshöhen angegeben, sondern es wurde die Oberkante des fertigen Fußbodens im Erdgeschoss mit einer lokalen Höhe von +/- 0,00 Punkt festgelegt. Bezogen auf dieses Niveau wurden alle weiteren Gebäudehöhen bestimmt.

Die Dachtraufe wurde nicht plangemäß errichtet. Die oberste Fußbodenoberkante wurde 23 cm höher als genehmigt errichtet. Die Deckenunterkante des 6. OG wurde mit einer Höhe von 19,41 m genehmigt, wurde aber mit einer tatsächlichen Höhe von 19,64 m errichtet.

Auf das ursprüngliche Dach wurde mittlerweile eine neue Dacheindeckung angebracht, die einen Abstand von 13 cm zur alten Dachfläche aufweist.

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zur Zl ***, sowie in die Akten *** und ***. Die Feststellungen zum Stand der Genehmigung ergeben sich schlüssig und nachvollziehbar aus diesen Akten. Die Feststellungen betreffend die Höhenabweichung ergeben sich im Speziellen aus der Berechnung vom 08.06.1978 aus dem Akt ***, die von der Stadtplanung und Stadtvermessung aufgrund der vom damaligen Bauwerber vorgelegten Höhenangaben berechnet wurde. Zudem wurde im landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren ein vermessungstechnisches Gutachten von CC, Zl ***, eingeholt, in dem er die tatsächlich vorhandenen Höhen einer Vermessung zugeführt hat.

Die Feststellungen betreffend die baulichen Anlagen auf dem bestehenden Terrassendach ergeben sich aus dem schlüssigen und widerspruchsfreien Gutachten des Sachverständigen DD vom 09.02.2022, Zl ***. Zudem wurde das Bestehen der baulichen Anlagen von Seiten des Beschwerdeführers in keiner Lage des Verfahrens bestritten. Dies gilt auch für die Feststellungen zur Nutzung der im Erdgeschoss der baulichen Anlage befindlichen Geschäftsräumlichkeiten und den abgewandeten Raum in der Tiefgarage.

IV.Rechtslage:

Gemäß § 46 Abs 1 Tiroler Bauordnung 2018, LGBl Nr 28/2018 in der derzeit geltenden Fassung LGBl Nr 34/2022 (kurz TBO), hat die Behörde, wenn eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige errichtet wurde, dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Díes gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

Gemäß § 46 Abs 6 TBO hat die Behörde dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese – außer im Rahmen einer kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen – durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

a) wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein bewilligtes Bauvorhaben handelt, für das eine Baubewilligung nicht vorliegt,

b) wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben handelt, das ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige

oder ungeachtet einer Untersagung nach § 30 Abs 3 fünfter Satz ausgeführt wurde,

c) wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt,

d) wenn er eine bauliche Anlage die keiner Benützungsbewilligung nach § 45 Abs 1 bedarf, ohne Vorliegen der Voraussetzung nach § 44 Abs 2 oder ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs 1 dritter Satz benützt,

e) wenn er ein Gebäude im Sinne des § 45 Abs 1 ohne Vorliegen einer

Benützungsbewilligung benützt,

f) wenn einem Auftrag nach § 34 Abs 11 dritter oder vierter Satz nicht oder nicht ausreichend entsprochen wird,

g) wenn er einen Wohnsitz entgegen dem § 13 Abs 3 oder 7 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 als Freizeitwohnsitz oder ungeachtet des Erlöschens seiner Eigenschaft als Freizeitwohnsitz (§ 16 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016) weiter als Freizeitwohnsitz verwendet oder

h) wenn er im Rahmen einer Hofstelle entgegen dem § 44 Abs 9 erster Satz oder 10

des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 eine gewerbliche Tätigkeit ausübt und zwar

hinsichtlich der weiteren Ausübung dieser Tätigkeit.

Im Fall der Untersagung der weiteren Benützung hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen zur Durchsetzung dieses Verbots, wenn eine entsprechende Beschilderung, die Anbringung von Absperrungen udgl, aufzutragen. Bei Gefahr in Verzug kann die Behörde die bauliche Anlage durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt räumen.

V.Rechtliche Beurteilung:

In Punkt I. des bekämpften Bescheides wird dem Beschwerdeführer aufgetragen, die genehmigte Höhe der baulichen Anlage laut Baubewilligung vom 21.05.1973, Zl ***, binnen einer Frist von einem Jahr ab Rechtskraft des Bescheides konsensgemäß herzustellen. Nach Ansicht des Beschwerdeführers sei die Darstellung der belangten Behörde unrichtig und die Gebäudehöhe entspreche den genehmigten Einreichunterlagen.

Die Frage der Gebäudehöhe war bereits Gegenstand des Antrages vom 03.05.1976 an den Magistrat der Stadt Z um die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung für die Abänderung des genehmigten Objektes in der Adresse 2, **** Z. Im Rahmen des damaligen Ermittlungsverfahrens wurde die Stadtplanung und Stadtvermessung des Magistrates der Stadt Z vom Bauamt mit Schreiben vom 31.05.1978 beauftragt, die absoluten Höhen zu überprüfen. In der Stellungnahme vom 08.06.1978 wurde schließlich von der Stadtplanung das Gutachten abgegeben, dass anhand der vom damaligen Bauwerber vorgelegten absoluten Höhen, die im Rahmen des Antragsverfahrens zur nachträglichen Genehmigung vorgelegt wurden, die Wandhöhe gesamt 20,11 m beträgt und somit um 0,61 m höher ausgeführt wurde, als baurechtlich genehmigt. Nach Durchführung des rechtlichen Gehörs erging schließlich der Bescheid vom 02.08.1978, Zl ***, mit dem das Baugesuch abgewiesen wurde, da eine Erhöhung der maximalen Gebäudehöhe aufgrund des damals geltenden Bebauungsplans nicht möglich gewesen ist. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit Bescheid der Berufungskommission in Bausachen vom 21.11.1978, Zl *** als unbegründet abgewiesen und erwuchs in Rechtskraft.

Der Beschwerdeführer bestritt im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 07.03.2022 vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol die Richtigkeit der damaligen Vermessung, sodass im Rahmen des Verfahrens noch ein vermessungstechnisches Gutachten von CC eingeholt wurde, das in weiterer Folge in der weiteren Verhandlung am 24.06.2022 vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol einer Erörterung zugeführt wurde.

Aus dem Gutachten vom 04.06.2022 resultiert, dass die Deckenunterkante des 6.OG mit einer Höhe von 19,41m genehmigt, aber in einer tatsächlichen Höhe von 19,64m ausgeführt wurde. Da bei der Bauausführung die Dachtraufe nicht plangemäß errichtet wurde, wählte der Sachverständige zur Höhenermittlung die Deckenunterkanten, die einerseits problemlos vermessen werden konnten und die andererseits in der Einreichplanung vollständig angegeben sind. Aus der Vermessung hat sich eindeutig ergeben, dass die bauliche Anlage tatsächlich um 23 cm höher errichtet wurde, als mit Bescheid des Magistrats Z vom 03.02.1973, Zahl: ***, genehmigt. Dem Beschwerdeführer ist es im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 23.06.2022 nicht gelungen die Schlüssigkeit des Gutachtens zu widerlegen, sodass der Beschwerde in diesem Punkt keine Berechtigung zugekommen ist. Zu Spruchpunkt I. war lediglich die Paritionsfrist entsprechend zu erstrecken.

Zu Spruchpunkt 2. bringt der Beschwerdeführer zunächst betreffend die Fahrradüberdachung vor, dass diese gemäß § 28 Abs 3 lit g TBO nicht bewilligungspflichtig sei und deshalb keine Baubewilligung benötigen würde. Gemäß § 28 Abs 3 lit g TBO bedarf die Errichtung und Änderung von Geräteschuppen, Holzschuppen und dergleichen bis zu einer Grundfläche von 15 m² und einer Höhe von 2,80 m, sofern sie vom betreffenden Bauplatz oder einer Verkehrsfläche aus an zumindest drei Seiten von außen zugänglich sind, weder einer Bauanzeige noch einer Baubewilligung. Der Beschwerdeführer übersieht aber zwei Gesichtspunkte, nämlich einerseits, dass eine Fahrradüberdachung nicht unter die Bestimmung des § 28 Abs 3 lit g TBO subsumierbar ist und andererseits, dass sich die Überdachung nicht am Erdboden, sondern auf dem Tiefgaragendach befindet. Dies hat zur Folge, dass für die Höhenberechnung auch die Wandhöhe der Tiefgarage miteinzubeziehen ist. Die Überdachung nimmt einen wesentlichen Einfluss auf die in § 18 Abs 1 TBO normierten bautechnischen Erfordernisse, wie auch vom Sachverständigen auf Seite 11 des Gutachtens vom 09.02.2022, Zahl ***, ausgeführt, sodass jedenfalls eine Bewilligungspflicht vorliegt, sodass die Beschwerde zu diesem Punkt als unbegründet abzuweisen war.

Dass das Flachdach auf der Garage teilweise befestigt worden sei, stelle nach Ansicht des Beschwerdeführers auch keine bewilligungspflichtige Änderung dar. Es sei zwar richtig, dass das Flachdach als Grünfläche bewilligt worden die, allerdings lasse der Hofzugang erkennen, dass die Nutzung dieser Fläche als „Hof“ gedeckt sei und somit auch das Aufstellen von Sitzgelegenheiten ordnungsgemäß sei. Laut den genehmigten Planunterlagen wurde eine Begehbarkeit des Garagendaches nicht beantragt und in der Baubeschreibung wurde ausgeführt, dass das Flachdach begrünt werden soll. In der mündlichen Verhandlung vom 13.02.1973 wurde zudem mit den Anrainern, wie auf Seite 9 des Baubescheides auch beurkundet, vereinbart, dass zur Vermeidung von Hitze das Dach begrünt werden soll. Die Begrünung stand also in keinem Zusammenhang mit einer Nutzung der Fläche als „Hof“ und die Nutzung konterkariert sowohl den Bewilligungsbescheid als auch die genehmigten Pläne. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 09.02.2022, *** ausführt, ergibt sich aus den genehmigten Plänen, dass eine Grünfläche errichtet wird. Allerdings ist weder in den Planunterlagen, noch im sonstigen Akt ein Hinweis, dass das Dach auch begehbar ausgestaltet werden soll. Wäre man von einer Begehbarkeit ausgegangen, so hätte dies zur Folge gehabt, dass auch eine entsprechende Absturzsicherung hätte vorgeschrieben werden müssen. Daraus resultierend wurde mit dem baurechtlichen Konsens vom 21.05.1973 also keine Begehbarkeit des Daches, da ja auch nicht beantragt, genehmigt und der Beschwerde kommt zu diesem Punkt keine Berechtigung zu.

Auch der Argumentation zu den Terrassenplatten kann nicht gefolgt werden. Die Anbringung der Platten hätte zumindest einer Bauanzeige bedurft. Einerseits wird, wie der Sachverständige auf Seite 8 seines Gutachtens ausführt, die Notwendigkeit eines anderen Dachaufbaus mit der Verlegung von Terrassenplatten geschaffen und andererseits kommt es mit den Platten zu einer großflächigen Versiegelung, die die Abströmungsverhältnisse der auf der Dachfläche anfallenden Wassermengen verändern. In relativ kurzer Zeit müssen große Wassermengen abgeleitet werden, während bei einem begrünten Dach zuerst eine Versickerung der Niederschlagswässer und somit eine zeitverzögerte Ableitung erfolgt. Somit erfolgte der baupolizeiliche Auftrag auch in diesem Punkt zu Recht.

Der Beschwerdeführer geht auch davon aus, dass die Errichtung eines Maschendrahtzaunes baurechtlich nicht bewilligungspflichtig sei. Auch mit dieser Rechtsmeinung irrt er, da er übersieht, dass der Maschendrahtzaun nicht auf dem gewachsenen Gelände errichtet wurde, sondern entlang der Attikakonstruktion des Tiefgaragendaches. Dadurch wird einerseits auf die bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften Einfluss genommen (zB: Wandhöhe etc.) und andererseits wird wieder auf die allgemeinen bautechnischen Erfordernisse eingewirkt, da die Montage standsicher erfolgen muss und auch die Voraussetzungen einer Absturzsicherung eingehalten werden müssen. Somit liegt auch in diesem Fall ein bewilligungspflichtiges Vorhaben vor, sodass die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen war.

Auch das Flugdach wurde durch den Sachverständigen im landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren einer hochbautechnischen Beurteilung unterzogen. Der Sachverständige kommt einerseits in seinem Gutachten zum Ergebnis, dass das Flugdach am Nachbargebäude montiert ist und somit über die Grundstücksgrenze ragt und andererseits für die Montage fachtechnische Kenntnisse notwendig sind.

Gemäß § 4 Abs 3 TBO dürfen bauliche Anlagen nur dann über die Grenzen des Bauplatzes hinweg errichtet werden, wenn in einem Bebauungsplan für die betreffenden Bauplätze die besondere Bauweise festgelegt ist und gemäß lit a für diese Bauplätze eine einheitliche Widmung als Gewerbe- und Industriegebiet, als Sonderfläche oder als Vorbehaltsfläche nach § 52 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 festgelegt ist oder gemäß lit b es sich um unterirdische Anlagen, wie Tiefgaragen, Verbindungsgänge und dergleichen, handelt. Das gegenständliche Flugdach kann nicht unter die Ausnahmen des § 4 Abs 3 TBO subsumiert werden, sodass die vorliegende Überbauung der Grundstücksgrenze rechtswidrig ist. Daraus resultierend, liegt einerseits eine bauliche Anlage vor, die genehmigungspflichtig ist und andererseits kann auch keine nachträgliche Genehmigung erfolgen, da die gemeinsame Grundgrenze überbaut wird. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten auch ausführt, kann aufgrund des Bauzustandes des Flugdaches nicht vermutet werden, dass es zu einem Zeitpunkt errichtet worden wäre, wo noch eine Genehmigungsfreiheit geherrscht hätte. Somit ist auch in diesem Punkt nichts für den Beschwerdeführer zu gewinnen.

Zu den Lichtkuppeln bringt der Beschwerdeführer vor, dass zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bereits der notwendige Absturzschutz angebracht worden sei. Bereits im Baubewilligungsbescheid vom 21.05.1973 ist unter Auflagen Punkt 11 vorgeschrieben worden, dass die Lichtkuppeln gegen jede Absturzmöglichkeit zu sichern sind.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Judikatur ausgeführt, dass Auflagen als bedingte Polizeibefehle dann, wenn von der erteilten Bewilligung Gebrauch gemacht worden ist, grundsätzlich gegenüber dem Inhaber der Bewilligung vollstreckbar sind (vgl VwGH 14.10.2003, 2001/05/1171).

Mit Erkenntnis vom 15.02.1983, 82/07/0161, hat sich der Verwaltungsgerichtshof schließlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Nichterfüllung einer Auflage auch Grundlage für ein verwaltungspolizeiliches Verfahren sein kann. Er kommt darin zum Ergebnis, dass es keines Auftrags mehr bedürfe, wenn ein entsprechender Exekutionstitel bereits durch die rechtskräftigen Auflagen im Bewilligungsbescheid geschaffen wurde. Liegt der Missstand bloß in der Nichtumsetzung der Auflage, so ist für ein Auftragsverfahren kein Platz mehr und es ist mit Vollstreckung der Auflage vorzugehen.

Daraus folgt für den Beschwerdefall, dass die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrags nur dann zulässig gewesen wäre, wenn nicht bereits ein Exekutionstitel im Rahmen einer vollstreckbaren Auflage vorliegen würde. Dies führt im gegenständlichen Fall dazu, dass die belangte Behörde die Anbringung von Absturzsicherungen nicht mehr hätte vorschreiben dürfen, sodass diesbezüglich der Beschwerde stattzugeben war und dieser Beschwerdepunkt ersatzlos zu beheben war.

Zum baupolizeilichen Auftrag zur Entfernung des in der Tiefgarage abgewandeten Raumes bringt der Beschwerdeführer lediglich vor, dass es richtig sei, dass diesbezüglich keine Genehmigung vorliege und es sich nur um eine temporäre Maßnahme zum Schutze von Baumaterial handle. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, um die Rechtmäßigkeit des Bescheides der belangten Behörde diesbezüglich in Zweifel zu ziehen. Vielmehr wird erst mit der Entfernung der Gipskartonwände der der Baubewilligung entsprechende Zustand erreicht werden. Somit geht auch dieses Vorbringen ins Leere.

Schließlich wendet der Beschwerdeführer betreffend den Umbau der Geschäftseinheiten und die verwendungszweckwidrige Verwendung ein, dass er bemüht sei, einen konsensgemäßen Zustand herzustellen. Es steht also unbestritten fest, dass eine widmungswidrige Verwendung vorliegt. Somit kommt auch diesbezüglich der Beschwerde keine Berechtigung zu.

Über die Frage der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ist aufgrund der Sachentscheidung durch das erkennende Landesverwaltungsgericht nicht Weiteres auszuführen.

Gesamt war somit spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Da sich das erkennende Landesverwaltungsgericht an der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes orientiert hat, war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Lechner

(Richterin)