Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/12/0594-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.07.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.12.0594.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Kroker über die Beschwerde der Frau AA, geb. 30.09.1976, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, Z gegen die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durch den Ausspruch der Wegweisung von der Wohnung in Y, Adresse 2, sowie der Verhängung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes am 03.02.2020 um 16:20 Uhr durch - der Bezirkshauptmannschaft Z als belangte Behörde zurechenbare - Polizeibeamte der Polizeiinspektion Y-X, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und es wird festgestellt, dass der Ausspruch der Wegweisung und die Verhängung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß § 38a SPG gegen die Beschwerdeführerin für die Wohnung in Y, Adresse 2, am 03.02.2020 um 16:20 Uhr durch - der Bezirkshauptmannschaft Z als belangte Behörde zurechenbare - Polizeibeamte der Polizeiinspektion Y-X rechtswidrig waren.

2. Gemäß § 35 Abs 2, 4 und 7 VwGVG in Verbindung mit § 1 Z 1 und Z 2 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr 2013/517, wird dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Ersatz ihrer Aufwendungen Folge gegeben. Der Bund hat als Rechtsträger der belangten Behörde der Beschwerdeführerin als Ersatz für den Schriftsatzaufwand Euro 737,60 und als Ersatz für den Verhandlungsaufwand Euro 922,00 sowie die Eingabegebühr in Höhe von Euro 30,00, sohin gesamt Euro 1689,60, binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Erkenntnisses zu ersetzen.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang, mündliche Verhandlung:

Mit – binnen der sechswöchigen Beschwerdefrist eingebrachtem - Schriftsatz erhob die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin eine Maßnahmenbeschwerde gegen die ihr gegenüber ausgesprochene Wegweisung für die Wohnung in Y, Adresse 2 sowie die Verhängung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes am 03.02.2020 um 16:20 Uhr durch - der Bezirkshauptmannschaft Z als belangte Behörde zurechenbare - Polizeibeamte der Polizeiinspektion Y-X. Dabei wurde – nach Darlegung des Sachverhaltes - zusammengefasst vorgebracht, dass es nicht nachvollziehbar sei, auf welche bestimmten Tatsachen sich die Wegweisung und das Betretungsverbot stütze. Nach den Angaben des CC am 03.02.2020 sei die Beschwerdeführerin schwer alkoholkrank, er werde von dieser ständig tätlich attackiert und werde dadurch die gesamte Familie in Mitleidenschaft gezogen. Er selbst sei an die Grenzen gestoßen und es gebe untragbare Zustände infolge des regel- und übermäßigen Alkoholkonsums der Beschwerdeführerin, außerdem sei er, nachdem er nach der Anzeigenerstattung nach Hause gekommen sei, von der Beschwerdeführerin „abermals geschlagen“ worden.

Die von den belangten Organen festgehaltenen Äußerungen des Opfers seien nicht nach Zeit und Ort konkretisiert und würden daher keinerlei geeignete Grundlage darstellen, bestimmte Tatsachen hinsichtlich einer Prognoseentscheidung festzustellen. Offensichtlich genügte den einschreitenden Polizeibeamten lediglich die Aussage des Lebensgefährten CC, ohne die Angaben hinsichtlich eines Mindestmaßes an Konkretisierung zu hinterfragen.

Aus der Dokumentation gemäß § 38a SPG, aber auch aus dem Entlassungsbericht ergebe sich klar, dass nicht CC irgendwelche Verletzungen aufgewiesen habe, sondern vielmehr die Beschwerdeführerin Hämatome unterschiedlichen Alters hatte, welche das Landeskrankenhaus W sogar veranlasst haben, die Opferschutzgruppe zu verständigen. Aufgrund dieser Umstände konnten die Polizeibeamten vernünftigerweise nicht davon ausgehen, dass von der Beschwerdeführerin ein gefährlicher Angriff ausgegangen sei bzw ein solcher durch sie bevorstehe, sondern hätten diese nach dem sich ihnen bietenden Gesamtbild wohl CC wegweisen müssen.

Es mag sein, dass der Alkoholkonsum der Beschwerdeführerin das Familienleben belaste, dies rechtfertige jedoch keine Wegweisung. In rechtlicher Hinsicht genüge es nicht, wenn sich jemand „möglicherweise“ nach Alkoholkonsum nicht im Griff haben könnte (vgl VwGH 31.05.2012, 2012/01/0018.

Damit erweise sich die Wegweisung sowie das Betretungsverbot als rechtswidrig. Überdies sei die Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme nach § 29 SPG nicht gegeben. Die gegenständliche Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt sei der belangten Behörde zuzurechnen. Unabhängig davon, habe auch diese rechtswidrig gehandelt, weil sie verpflichtet gewesen wäre gemäß § 38a Abs 6 SPG das Vorliegen der Voraussetzungen zu überprüfen. Anlässlich der gesetzlich gebotenen Prüfung hätte die belangte Behörde zum Schluss kommen müssen, dass sich die Prognoseentscheidung bzw die vom Gesetz geforderten „bestimmten Tatsachen“ auf substanzlose Behauptungen des CC beziehen, die einer näheren Überprüfung nicht standhalten.

Abschließend wurden die Anträge gestellt, das Landesverwaltungsgericht wolle eine mündliche Verhandlung durchführen und feststellen, dass der Ausspruch der Wegweisung und die Verhängung eines Betretungsverbotes für die Wohnung in Y, Adresse 2 samt einen Umkreis von 100m um die vorgenannte Wohnung sowie der Ausspruch und die Verhängung eines Annäherungsverbotes betreffend CC im Umkreis von 100 m vom 03.02.2020 um 16.20 Uhr durch der belangten Behörde zurechenbare Polizeibeamte der Polizeiinspektion Y sowie die Aufrechterhaltung dieser Maßnahmen durch die BH Z rechtswidrig waren und weiters den Bund als Rechtsträger der belangten Behörde dazu verpflichten, der Beschwerdeführerin zu Handen ihres Vertreters gemäß § 35 Abs 2, 4 und 7 VwGVG iVm § 1 Z 1 und Z 2 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr 517/2013, ihre Aufwendungen zu ersetzen.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete die Gegenschrift vom 12.05.2020.

Nach Darstellung des Sachverhaltes und der rechtlichen Grundlagen führte die belangte Behörde aus, dass die einschreitenden Beamten den Angaben des Gefährdeten zum Vorfall vom 03.02.2020 angesichts der polizeilich aufgenommenen ähnlich gelagerten Vorfälle sowie der Betroffenheit des Gefährders über das Verhalten der Beschwerdeführerin und deren fehlende Kooperation, ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, jedenfalls Glauben schenken durften. Die Beamten stellten als Gefährlichkeitsprognose fest, dass sich die Beschwerdeführerin uneinsichtig mit dem Alkoholproblem und sich in der Opeferrolle sehe und nicht den Gefährdeten. Im Hinblick auf den vorangegangen tätlichen Angriff, die bestehende Alkoholisierung der Beschwerdeführerin und die glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben des Gefährdeten, habe sich die Situation für die einschreitenden Beamten offenkundig gesamthaft so dargestellt, dass mit weiteren gefährlichen Angriffen zu rechnen sei oder dass diese zumindest nicht auszuschließen seien. Da gelindere Mittel in den Fallkonstellationen des § 38a SPG in der Regel nicht in Betracht kommen und auch im vorliegenden Fall nicht in Betracht gekommen seien, durften und mussten die Beamten von der Befugnis des § 38a SPG Gebrauch machen. Die Wegweisung bzw der Ausspruch des Betretungsverbotes sei rechtmäßig erfolgt. Im Hinblick darauf, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für den Ausspruch einer Wegweisung bzw die Verhängung eines Betretungsverbotes zum Zeitpunkt der Amtshandlung gegeben gewesen seien und sich der Sachverhalt auch im Zeitpunkt der Überprüfung durch die belangte Behörde nicht anders dargestellt habe, sei auch die gegenständliche Überprüfung gemäß § 38a Abs 6 SPG der belangten Behörde rechtmäßig erfolgt.

Am 09.07.2020 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich dieser wurden die Beschwerdeführerin sowie der Zeuge DD und die Zeuginnen EE und FF einvernommen. Der Zeuge CC wurde aus gesundheitlichen Gründen entschuldigt. Anlässlich der mündlichen Verhandlung hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin konkretisiert, dass er die Kosten für den Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand nach der VwG-Aufwandersatzverordnung sowie die Eingabegebühr als Kosten geltend macht.

II.Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin lebt mit ihrem Lebensgefährten CC, ihrer Tochter FF (geb. 2002) und der gemeinsamen Tochter GG (geb. 2011) in der gemeinsamen Wohnung Adresse 2 in Y. Die Lebensgemeinschaft besteht seit 10 Jahren. Die Beschwerdeführerin ist alkoholabhängig.

Am Vormittag des 03.02.2020 drängte CC die Beschwerdeführerin aufgrund des erhöhten Alkoholkonsums sich wieder einweisen zu lassen und einen Alkoholentzug durchzuführen. Die Beschwerdeführerin sprach sich vehement dagegen aus.

Am späteren Vormittag erschien CC auf der PI Y-X und schilderte den Polizeibeamten DD und EE, dass es aufgrund der Alkoholsucht der Beschwerdeführerin zu untragbaren Zuständen in der Familie komme, dass sich die Beschwerdeführerin weigere einen Entzug zu machen und dass er von der Beschwerdeführerin tätlich attackiert werde. Nähere Umstände, wie es zu diesen „tätlichen Attacken“ kommt, wann, wie oft und in welcher Intensität solche stattgefunden haben, konnte CC nicht angeben bzw wurde dies von den Polizeibeamten auch nicht näher hinterfragt. Verletzungen hat der Beschwerdeführer nicht behauptet und waren solche auch nicht ersichtlich.

Er wies die Polizeibeamten darauf hin, dass die Beschwerdeführerin bei einer Befragung sicher behaupten würde, dass er sie schlagen würde, dass die „blauen Flecken“ aber auf Stürze der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Alkoholkonsums zurückzuführen sind.

Die beiden Polizeibeamten DD und EE fuhren gegen 16.00 Uhr zur Wohnung der Familie und trafen in der Wohnung vorerst nur CC und die gemeinsame Tochter GG an. CC schilderte den Polizeibeamten, dass er nach seiner Rückkehr von der Polizeiinspektion wieder „eine aufgelegt bekommen hätte“. Er wirkte gefasst (arg: „normal“) auf die Polizeibeamten, eine Verletzung oder Rötung der Haut war nicht ersichtlich.

Die ebenfalls befragte Tochter GG erzählte EE von häufigen Streitigkeiten der Eltern. Von Tätlichkeiten zwischen den Eltern wusste sie nichts.

Als die Beschwerdeführerin, die im Keller die Wäsche aufgehängt hatte, die Wohnung betrat, war sie von der Anwesenheit der Polizeibeamten überrascht. Sie war alkoholisiert, wirkte aber grundsätzlich „gut drauf“. Trotz Zureden durch die Polizeibeamten weigerte sie sich zur Ärztin zu gehen und sich für einen Entzug einweisen zu lassen.

Die Beschwerdeführerin wurde im Laufe des Gesprächs aufbrausender - dh lauter im Ton. Dabei hat sie ihren Lebensgefährten aber weder bedroht noch tätlich angegriffen. Als die Beamten ihr vorhielten, dass sie ihren Lebensgefährten geschlagen habe, bestritt sie dies vehement und wies darauf hin, dass sie immer wieder von ihrem Lebensgefährten geschlagen werde. Als Beweis zeigte sie mehrere Hämatome am Arm- und Brustbereich vor.

Gegen 16.20 Uhr sprach DD gegenüber der Beschwerdeführerin eine Wegweisung und ein Betretungsverbot für die Wohnung in der Adresse 2 in Y aus. Als Grund gab der Polizeibeamte an, dass am Vormittag der Lebensgefährte von tätlichen Übergriffen in der Vergangenheit und einer Ohrfeige nach seiner Rückkehr in die Wohnung berichtet habe und weil sich die Beschwerdeführer im Hinblick auf die Notwendigkeit der Behandlung ihrer Alkoholerkrankung so uneinsichtig gezeigt habe und daher weitere Streitigkeiten und Tätlichkeiten zu erwarten seien.

Die Beschwerdeführerin wurde dann für einen Alkoholtest zur Polizeiinspektion Y-X gebracht und wurden dort ihre Daten aufgenommen.

Sie wurde danach zur Wohnung zurückgeführt, um die notwendigsten Sachen einzupacken. Im Anschluss wurde sie von ihrer Mutter in das Krankenhaus W/Allgemeinpsychiatrie gebracht.

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Behördenakt und in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol LVwG-2020/12/0594 sowie durch die Einvernahme der Beschwerdeführerin sowie der Zeugen DD, EE und FF

Die Wohn- und Familiensituation ergibt sich aus den nachvollziehbaren Angaben der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung. Die Alkoholabhängigkeit der Beschwerdeführerin folgt aus dem vorgelegten Entlassungsbrief der Allgemeinpsychiatrie/Landeskrankenhaus W vom 20.02.2020 und wurde auch von der Beschwerdeführerin eingestanden.

Die Angaben des CC auf der Polizeiinspektion Y-X am späten Vormittag des 03.02.2020 wurden weitgehend übereinstimmend von beiden dort anwesenden Polizeibeamten DD und EE geschildert, wobei von beiden Polizeibeamten bestätigt wurde, dass CC keinerlei nähere Angaben zu den behaupteten „tätlichen Attacken“ gemacht hat, insbesondere nicht zum Zeitpunkt, den näheren Umständen bzw ihrer Art und deren Intensität etc, und dies auch nicht näher von den Polizeibeamten hinterfragt worden ist.

Nach Aussage von DD hat CC keine Verletzungen aufgrund dieser Tätlichkeiten behauptet (arg: „Er hat auch nicht behauptet, dass er durch diese Vorfälle irgendwie verletzt worden ist.“). In der Dokumentation gemäß §38a SPG und im Abschlussbericht an die Staatsanwaltschaft Innsbruck vom 08.04.2020, ***, sind keine Verletzungen des Beschwerdeführers festgehalten. Auch laut Aussage von EE hat der Lebensgefährte keine konkreten Verletzungen geltend gemacht, er habe „Kratzer“ erwähnt. Die Polizeibeamtin konnte aber keine näheren Angaben machen, wann und in welchem Zusammenhang diese Kratzer verursacht worden sein sollen und hat auch in ihrer Stellungnahme vom 02.05.2020 solche nicht angeführt. Bei einer Zusammenschau dieser Beweisergebnisse ergeben sich keine Hinweise auf eine konkrete Körperverletzung des Lebensgefährten durch die Beschwerdeführerin.

Hinsichtlich der vom Lebensgefährten geschilderten Ohrfeige bei seinem Heimkommen hat der Zeuge DD glaubwürdig ausgesagt:

„Herr CC hat uns erzählt, dass es nach seiner Rückkehr von der Polizeiinspektion wieder zu einem Streit gekommen ist und seine Lebensgefährtin ihm „eine aufgelegt habe“. Verletzungen hat man nicht gesehen, auch keine Rötung der Haut war erkennbar.“

Nähere Erhebungen zu dieser Ohrfeige (ihre Heftigkeit, nähere Umstände etc) wurden von den Polizeibeamten in ihrer Zeugenaussage nicht behauptet.

Die Befragung der Tochter GG durch EE und deren Auskunft ergibt sich aus der insoweit nachvollziehbaren Aussage der Polizeibeamtin.

Von den beiden Polizeibeamten und der Beschwerdeführerin wurden die Hämatome am Arm- und Brustbereich der Beschwerdeführerin bestätigt und gehen diese auch aus dem Entlassungsbrief des Landeskrankenhauses W hervor. Auch wurde übereinstimmend von den Zeugen bestätigt, dass die Beschwerdeführerin abgestritten hat, den Beschwerdeführer geschlagen zu haben und vielmehr darauf hingewiesen hat, dass ihr Lebensgefährte sie schlagen würde.

Den Zustand der Beschwerdeführerin und ihres Lebensgefährten hat der Zeuge DD wie folgt beschrieben:

„Als wir in die Wohnung gekommen sind, war die Beschwerdeführerin meiner Ansicht nach „gut drauf“ - sie war nicht mehr ganz nüchtern.

Zum Zustand von Herrn CC befragt gebe ich an: Da war nichts Besonderes, er war ganz normal.“

Zum Verhalten der Beschwerdeführerin während der Amtshandlung hat die Zeugin EE Folgendes ausgesagt:

„Als dann die Beschwerdeführerin in die Wohnung zurückgekommen ist, war die Situation schon aufgebrachter. Die Beschwerdeführerin war aufbrausend und hat dem Beschwerdeführer immer wieder vorgeworfen, warum er das jetzt gemacht habe, warum er die Polizei gerufen habe. Bedroht hat sie ihn nicht und auch nicht irgendwie tätlich angegriffen.“

Die Gründe für die Wegweisung/das Betretungsverbot wurden von DD wie folgt dargelegt:

„Ich habe das Betretungsverbot ausgesprochen aufgrund der Aussage des Herrn CC am Vormittag, wonach er tätlich angegriffen worden ist von der Beschwerdeführerin und dass er uns auch gesagt hat, als wir in die Wohnung gekommen sind, dass er „gerade wieder eine aufgelegt bekommen hat“ und aufgrund der unzähligen Versuche die Beschwerdeführerin dazu zu bringen, ihre Alkoholkrankheit behandeln zu lassen. Da sie dazu nicht willens war, war zu befürchten, dass es am Abend wieder zu Streitigkeiten oder Tätlichkeiten kommt. Die körperlichen Attacken sehe ich als Angriff auf das Leben, Gesundheit und Freiheit von Herrn CC.“

Der weitere Ablauf (Verbringung zur Polizeiinspektion Y für Alkoholtest und Aufnahme der Daten, die Ermöglichung in der Wohnung die notwendigsten Sachen einzupacken) gehen aus den übereinstimmenden Aussagen von DD und der Beschwerdeführerin hervor.

IV.Rechtslage:

Die hier relevanten Bestimmungen des Sicherheitspolizeigesetzes (im Folgenden: SPG), BGBl Nr 566/1991 in der Fassung BGBl I Nr 105/2019, lauten wie folgt:

§ 38a

Betretungs- und Annäherungsverbot zum Schutz vor Gewalt

(1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einem Menschen, von dem auf Grund bestimmter Tatsachen, insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs, anzunehmen ist, dass er einen gefährlichen Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit begehen werde (Gefährder), das Betreten einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, samt einem Bereich im Umkreis von hundert Metern zu untersagen (Betretungsverbot). Mit dem Betretungsverbot verbunden ist das Verbot der Annäherung an den Gefährdeten im Umkreis von hundert Metern (Annäherungsverbot).

(2) Bei Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes

1. dem Gefährder den Verbotsbereich nach Abs 1 zur Kenntnis zu bringen;

2. dem Gefährder alle in seiner Gewahrsame befindlichen Schlüssel zur Wohnung gemäß Abs. 1 abzunehmen und ihn zu diesem Zweck erforderlichenfalls zu durchsuchen; § 40 Abs 3 und 4 gilt sinngemäß;

3. dem Gefährder Gelegenheit zu geben, dringend benötigte Gegenstände des persönlichen Bedarfs mitzunehmen und sich darüber zu informieren, welche Möglichkeiten er hat, unterzukommen;

4. den Gefährder über die Verpflichtung gemäß Abs 8 und die Rechtsfolgen einer Zuwiderhandlung sowie über die Möglichkeit eines Antrags gemäß Abs 9 zu informieren;

5. vom Gefährder die Bekanntgabe einer Abgabestelle für Zwecke der Zustellung von Schriftstücken nach dieser Bestimmung oder der Exekutionsordnung (EO), RGBl Nr 79/1896, zu verlangen; unterlässt er dies, kann die Zustellung solcher Schriftstücke so lange durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch erfolgen, bis eine Bekanntgabe erfolgt; darauf ist der Gefährder hinzuweisen;

6. den Gefährder bei Aufenthalt in einem Verbotsbereich nach Abs 1 wegzuweisen.

(3) Betrifft das Betretungsverbot eine vom Gefährder bewohnte Wohnung, ist besonders darauf Bedacht zu nehmen, dass dieser Eingriff in das Privatleben des Gefährders die Verhältnismäßigkeit (§ 29) wahrt. Sofern keine Ausnahme gemäß Abs 9 vorliegt, darf der Gefährder den Verbotsbereich gemäß Abs 1 nur in Gegenwart eines Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufsuchen.

(4) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind verpflichtet, den Gefährdeten über die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382e EO und geeignete Opferschutzeinrichtungen (§ 25 Abs 3) zu informieren. Darüber hinaus sind sie verpflichtet,

1. sofern der Gefährdete minderjährig ist und es im Einzelfall erforderlich erscheint, jene Menschen, in deren Obhut er sich regelmäßig befindet, sowie

2. sofern ein Minderjähriger in der vom Betretungsverbot erfassten Wohnung wohnt, unverzüglich den örtlich zuständigen Kinder- und Jugendhilfeträger

über die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots zu informieren.

(5) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, den Gefährder bei Verstoß gegen das Betretungs- und Annäherungsverbot wegzuweisen. Die Einhaltung eines Betretungsverbots ist zumindest einmal während der ersten drei Tage seiner Geltung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu kontrollieren.

(6) Bei der Dokumentation der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots ist auf die für das Einschreiten maßgeblichen Umstände sowie auf jene Bedacht zu nehmen, die für ein Verfahren nach §§ 382b und 382e EO oder für eine Abklärung der Gefährdung des Kindeswohls durch den zuständigen Kinder- und Jugendhilfeträger von Bedeutung sein können.

(7) Die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots ist der Sicherheitsbehörde unverzüglich bekanntzugeben und von dieser binnen drei Tagen zu überprüfen. Stellt die Sicherheitsbehörde fest, dass das Betretungs- und Annäherungsverbot nicht hätte angeordnet werden dürfen, so hat sie unverzüglich den Gefährdeten über die beabsichtigte Aufhebung zu informieren und das Verbot gegenüber dem Gefährder aufzuheben. Die Information des Gefährdeten sowie die Aufhebung des Betretungs- und Annäherungsverbots haben nach Möglichkeit mündlich oder schriftlich durch persönliche Übergabe zu erfolgen.

(Anm: Abs 8 tritt mit 1.1.2021 in Kraft)

(9) Die Sicherheitsbehörde ist ermächtigt, bei Vorliegen zwingender Notwendigkeit auf begründeten Antrag des Gefährders mit Bescheid örtliche oder zeitliche Ausnahmen von dem Betretungs- und Annäherungsverbot festzulegen, sofern schutzwürdige Interessen des Gefährdeten dem nicht entgegenstehen; zu diesem Zweck ist dem Gefährdeten Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Ausnahmen für die Wohnung, die vom Betretungsverbot betroffen ist, sind nicht zulässig. Die Entscheidung der Behörde ist dem Gefährdeten unverzüglich zur Kenntnis zu bringen.

(10) Das Betretungs- und Annäherungsverbot endet zwei Wochen nach seiner Anordnung oder, wenn die Sicherheitsbehörde binnen dieser Frist vom ordentlichen Gericht über die Einbringung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382e EO informiert wird, mit dem Zeitpunkt der Zustellung der Entscheidung des ordentlichen Gerichts an den Antragsgegner, längstens jedoch vier Wochen nach seiner Anordnung. Im Falle einer Zurückziehung des Antrags endet das Betretungs- und Annäherungsverbot sobald die Sicherheitsbehörde von der Zurückziehung durch Mitteilung des ordentlichen Gerichts Kenntnis erlangt, frühestens jedoch zwei Wochen nach seiner Anordnung.

(11) Die nach Abs 2 abgenommenen Schlüssel sind mit Aufhebung oder Beendigung des Betretungsverbots zur Abholung durch den Gefährder bereit zu halten und diesem auszufolgen. Werden die Schlüssel trotz nachweislicher Information des Gefährders über die Abholungsmöglichkeit nicht binnen einer Frist von zwei Wochen abgeholt, können die Schlüssel auch einem sonstigen Verfügungsberechtigten ausgefolgt werden. Sechs Wochen nach Aufhebung oder Beendigung des Betretungsverbots gelten diese als verfallen; § 43 Abs 2 gilt sinngemäß. Im Falle eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382e EO sind die nach Abs 2 abgenommenen Schlüssel beim ordentlichen Gericht zu erlegen.

(12) Die Berechnung von Fristen nach dieser Bestimmung richtet sich nach §§ 32 und 33 Abs 1 AVG.

§ 29

Verhältnismäßigkeit

(1) Erweist sich ein Eingriff in Rechte von Menschen als erforderlich (§ 28a Abs 3), so darf er dennoch nur geschehen, soweit er die Verhältnismäßigkeit zum Anlass und zum angestrebten Erfolg wahrt.

(2) Insbesondere haben die Sicherheitsbehörden und die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes

1. von mehreren zielführenden Befugnissen jene auszuwählen, die voraussichtlich die Betroffenen am wenigsten beeinträchtigt;

2. darauf Bedacht zu nehmen, ob sich die Maßnahme gegen einen Unbeteiligten oder gegen denjenigen richtet, von dem die Gefahr ausgeht oder dem sie zuzurechnen ist;

3. darauf Bedacht zu nehmen, dass der angestrebte Erfolg in einem vertretbaren Verhältnis zu den voraussichtlich bewirkten Schäden und Gefährdungen steht;

4. auch während der Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt auf die Schonung der Rechte und schutzwürdigen Interessen der Betroffenen Bedacht zu nehmen;

5. die Ausübung der Befehls- und Zwangsgewalt zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde oder sich zeigt, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann.

V.Erwägungen:

Zur Zulässigkeit:

Gegenstand dieser Beschwerde ist der Ausspruch einer Wegweisung von der Wohnung in Y, Adresse 2, sowie der Verhängung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes am 03.02.2020 um 16:20 Uhr durch - der Bezirkshauptmannschaft Z als belangte Behörde zurechenbare - Polizeibeamte der Polizeiinspektion Y-X. Eine Wegweisung und die Verhängung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes nach § 38a SPG sind Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG in Verbindung mit Art 131 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte der Länder über Beschwerden gegen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.

Die Wegweisung und das Betretungs- und Annäherungsverbot wurden am 03.02.2020 ausgesprochen, die Beschwerde wurde am 13.03.2020 zur Post gegeben. Sie ist daher rechtzeitig und zulässig.

In der Sache:

Vorab wird festgehalten, dass sich die Maßnahmenbeschwerde ausschließlich gegen die Wegweisung bzw das Betretungs- bzw Annäherungsverbot richtet.

Die Wegweisung und das Betretungs- und Annäherungsverbot ist nach § 38a Abs 1 und 2 SPG an die Voraussetzung geknüpft, dass auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, es stehe ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit einer gefährdeten Person bevor. Es kommt also maßgeblich darauf an, ob ein gegen die genannten Rechtsgüter des Gefährdeten gerichteter gefährlicher Angriff seitens des von der Maßnahme Betroffenen zu erwarten ist. Diese Erwartung muss auf "bestimmte Tatsachen" gründen, wobei das Gesetz als solche insbesondere einen vorangegangenen gefährlichen Angriff nennt, der seinerseits jedoch nicht gegen Leben, Gesundheit oder Freiheit der gefährdeten Person gerichtet sein muss (vgl VwGH 21.12.2000, 2000/01/0003).

Ein gefährlicher Angriff ist nach § 16 Abs 2 SPG die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Begehren eines Beteiligten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand ua nach dem Strafgesetzbuch handelt.

Was außer einem gefährlichen Angriff als "bestimmte Tatsache" für die anzustellende "Gefährlichkeitsprognose" gelten kann, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich.

Angesichts des sicherheitspolizeilichen Maßnahmen inhärenten Präventivcharakters kann allerdings kein Zweifel bestehen, dass nach den jeweiligen Umständen etwa auch Aggressionshandlungen unter der Schwelle eines gefährlichen Angriffs oder in der Vergangenheit liegende Gewaltakte als derartige "Tatsachen" in Frage kommen können (in diesem Sinn Dearing in Dearing/Haller, Das österreichische Gewaltschutzgesetz, 109 f), zumal dann, wenn mehrere dieser Faktoren zusammenkommen. Entscheidend ist stets, dass daraus gesamthaft betrachtet die Prognose ableitbar ist, dass ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit einer gefährdeten Person bevorstehe; auf Grund des sich den einschreitenden Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bietenden Gesamtbildes muss mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein, dass ein gefährlicher Angriff im genannten Sinn durch den Wegzuweisenden bevorstehe. Dass "bloße" Belästigungen drohen, reicht hingegen nicht aus (siehe VwGH 21.12.2000, 2000/01/0003, 24.02.2004, 2002/01/0280).

Als bestimmte Tatsachen, die eine solche vertretbare Annahme stützen können, kommen zunächst einmal die konkreten Angaben der gefährdeten Person in Betracht, insbesondere auch Wahrnehmungen, die auf das Bevorstehen eines gefährlichen Angriffs der genannten Art schließen lassen. Auch das Erscheinungsbild der gefährdeten Person stellt eine bestimmte Tatsache dar und kann je nachdem, wie es sich den Beamten darbietet (z.B. geschwollenes Gesicht, verängstigter Eindruck) allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen eine Gefährlichkeitsprognose begründen (vgl Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, 2006, S 192 f). Schließlich kann auch das Verhalten des Gefährders (aggressives Verhalten gegenüber dem Gefährdeten, abnormes Verhalten, Gestiken usw) anlässlich des Einschreitens der Polizeibeamten im gegebenen Zusammenhang situationsbedingt Indizcharakter zukommen (vgl VwGH 24.02.2004, 2002/01/0280).

Im vorliegenden Fall waren im Zeitpunkt der Entscheidung den amtshandelnden Polizeibeamten durch eigene Wahrnehmungen und durch die Angaben der gefährdeten Person und der Beschwerdeführerin sowie durch Befragung eines Kindes folgende Umstände bekannt:

Zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Lebensgefährten kommt es seit Längerem zu Streitigkeiten, die Alkoholabhängigkeit der Beschwerdeführerin belastet das Familienleben. Der Lebensgefährte hatte bereits am Vormittag vor den Beamten der Polizeiinspektion Y-X angezeigt, dass aufgrund dieser Alkoholabhängigkeit und der fehlenden Einsicht der Beschwerdeführerin, einen Alkoholentzug durchzuführen, es zu einer untragbaren Familiensituation komme. Er werde von seiner Lebensgefährtin auch immer wieder tätlich attackiert. Nähere Umstände zu diesen körperlichen Übergriffen und daraus resultierende konkrete Verletzungen gab der Beschwerdeführer nicht an. Beim Eintreffen der Polizeibeamten am Nachmittag in der Wohnung der Familie behauptete der Lebensgefährte, bei seinem Heimkommen zu Mittag wieder eine Ohrfeige bekommen zu haben (arg: seine Lebensgefährtin habe ihm eine aufgelegt). Rötungen oder Verletzungen waren nicht sichtbar, auch wirkte er auf den Polizeibeamten „normal“. Konfrontiert mit dem Vorwurf, ihren Lebensgefährten zu schlagen, stritt die Beschwerdeführerin dies vehement ab und gab vielmehr an, dass ihr Lebensgefährte sie schlagen würde und zeigte Hämatome am Brust- und Armbereich vor. Trotz Zureden durch die Polizeibeamten weigerte sich die Beschwerdeführerin einen Arzt aufzusuchen und sich für einen Alkoholentzug einweisen zu lassen.

In einer Zusammenschau dieser Umstände und vom Wissensstand des Beamten im Zeitpunkt des Einschreitens ausgehend - ist zu hinterfragen, ob auf Grund des sich dem Polizeibeamten bietenden Gesamtbildes mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein musste, dass ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit durch die Wegzuweisende bevorstehe. Diese Tatsachen müssen (auf Grund bekannter Vorfälle) die Annahme rechtfertigen, dass plausibel und nachvollziehbar bestimmt künftige Verhaltensweisen zu erwarten sein werden (vgl VwGH 31.05.2012, 2012/01/0018).

Dabei ist gemäß § 38a Abs 2 SPG bei einem Verbot, in die eigene Wohnung zurückzukehren, besonders darauf Bedacht zu nehmen, dass dieser Eingriff in das Privatleben der Betroffenen die Verhältnismäßigkeit (§ 29 SPG) wahrt.

Im vorliegenden Fall kommt das Landesverwaltungsgericht Tirol zur Ansicht, dass bei der geforderten Gesamtbetrachtung sich das Bevorstehen eines gefährlichen Angriffs hier nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit ableiten lässt, dies aus folgenden Gründen:

Der Lebensgefährte hat gegenüber den Polizeibeamten behauptet, immer wieder tätlich attackiert („geschlagen“) worden, aber nicht verletzt zu sein. Mangels näherer Angaben wann, wie bzw in welcher Intensität und in welchem Zusammenhang es hier zu körperlichen Übergriffen gekommen ist, ist es nicht möglich festzustellen, ob es sich hier bereits um gefährliche Angriffe gehandelt hat.

Ein gefährlicher Angriff ist nach § 16 Abs 2 SPG die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Begehren eines Beteiligten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand unter anderem nach dem Strafgesetzbuch handelt.

Mangels Verletzung liegt keine Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB vor und mangels jeglicher Angaben zu den angeblichen „tätlichen Attacken“ lässt sich auch kein bedingter Verletzungsvorsatz der Beschwerdeführerin und sohin keine versuchte Körperverletzung begründen. Es handelt sich auch um keine Misshandlung im Sinne des § 83 Abs 2 StGB, weil es nicht zu einer fahrlässigen Körperverletzung oder Schädigung an der Gesundheit gekommen ist, denn nach dem Straftatbestand des § 83 Abs 2 StGB ist zu bestrafen, wer einen anderen am Körper misshandelt und dadurch fahrlässig verletzt oder an der Gesundheit schädigt (vgl VwGH 21.12.2000, 2000/01/0003 ua). Auch kann das Verhalten der Beschwerdeführerin – mangels näherer Angaben dazu - keinem anderen Straftatbestand unterstellt werden.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass auch eine Aggressionshandlung unter der Schwelle eines gefährlichen Angriffs – wie oben ausgeführt - eine Gefährlichkeitsprognose im Sinne des § 38a Abs 1 SPG indizieren kann. Doch müsste dann aus den konkreten Umständen des Angriffs bzw der Aggressionshandlung oder dem Verhalten der Gefährderin, früheren einschlägigen Vorfällen, Spuren am Einsatzort etc eben plausibel und nachvollziehbar bestimmte künftige Verhaltensweisen, nämlich ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit, zu erwarten sein.

Es müsste sich sohin um bestimmte Tatsachen handeln, die eine entsprechende Gefährdungsprognose begründen. Bei der bloßen Behauptung von „tätlichen Attacken“ ohne jegliche Konkretisierung fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Bestimmtheit dieser Tatsachen. Diese Angaben des Lebensgefährten sind zu vage und unbestimmt. Erhebungen darüber wie lange die angedeuteten Handlungen zurückliegen, wurden überdies nicht getroffen, wären aber notwendig gewesen, weil die Indizwirkung früherer Vorfälle (die zu keinem Einschreiten von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes führten) bei größerem Zeitabstand zum Zeitpunkt der Prognose relativiert wird (vgl VwGH 31.05.2012, 2012/01/0018).

Auch liegen keine sonstigen Umstände vor, die eine solche negative Gefährdungsprognose rechtfertigen würden, denn konnten weder Verletzungen, sonstige Spuren (zB Beschädigungen) oder andere Hinweise, die auf ein hohes Gefährdungspotenzial durch das Verhalten der Beschwerdeführerin schließen lassen könnten, festgestellt werden. Auch im Verhalten des Lebensgefährten haben die Polizeibeamten zwar eine tiefe Betroffenheit über die Familiensituation aufgrund der Alkoholsucht der Beschwerdeführerin erkannt, doch ist in keinster Weise hervorgekommen, dass der Lebensgefährte verängstigt gewesen ist oder um sein Leben, seine Gesundheit oder Freiheit gefürchtet hat (arg: „er war normal“). Auch die beiden aktenkundige Vorfälle, die bereits zu einem Polizeieinsatz bei der Familie geführt haben, zeigen kein wesentlich erhöhtes Aggressionspotential der Beschwerdeführerin auf, vielmehr stand der Einsatz im Mai 2016 im Zusammenhang mit der Einweisung der Beschwerdeführerin zum Entzug in die psychiatrische Klinik und ist hinsichtlich des Einsatzes im Dezember 2019 ausdrücklich festgehalten, dass es sich um einen Familienstreit gehandelt hat, aber „kein Potential einer Gefährdung“ festgestellt werden konnte.

Dasselbe gilt auch für die Behauptung des Lebensgefährten, vor dem Eintreffen der Polizei „wieder eine aufgelegt bekommen zu haben“. Es ist zwar festzuhalten, dass ein solches Verhalten im Zusammenhang mit dem erhöhten Alkoholkonsum bei der Gefahrenprognose als Aggressionshandlung unter der Schwelle eines gefährlichen Angriffs grundsätzlich zu berücksichtigen ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes rechtfertigt allerdings nur die Gefahr eines gefährlichen Angriffes die Befugnisausübung nach § 38a SPG, drohende (bloße) Belästigungen unter der Schwelle eines gefährlichen Angriffes reichen hingegen nicht aus (vgl VwGH 21.12.2000, 2000/01/0003, 24.02.2004, 2002/01/0280 ua).

Es wären daher auch hier von den Polizeibeamten die näheren Umstände dieser Ohrfeige abzuklären gewesen, um daraus konkret abzuleiten, dass ein gefährlicher Angriff unmittelbar bevorsteht. Auch hier ist zu berücksichtigen, dass beim Lebensgefährten keinerlei Verletzungen, auch keine Rötung der Haut erkennbar waren, dass aus seinem Zustand in keinster Weise hervorgegangen ist, dass er selbst einen unmittelbar bevorstehenden Angriff auf sein Leben, seine Gesundheit oder Freiheit befürchtet hat (arg: er war „normal“). Auch das Verhalten der bislang unbescholtenen Beschwerdeführerin hat solche Rückschlüsse nicht zugelassen, zumal sie zwar alkoholisiert war, aber ihr - von der Polizeibeamtin beschriebenes - aufbrausendes Verhalten ausschließlich darin bestanden hat, dass ihre Stimme lauter geworden ist und sie - als man ihr die tätlichen Übergriffe auf ihren Lebensgefährten vorgeworfen hat - diese vehement abgestritten und unter Vorzeigen ihrer Hämatome darauf hingewiesen hat, dass nicht sie ihren Lebensgefährten schlage, sondern vielmehr sie von diesem geschlagen werde. Daraus kann aber nicht bereits eine Bedrohung oder ein aggressives Verhalten gegenüber dem Lebensgefährten abgeleitet werden, dass zu einer negativen Gefahrenprognose führt. Die bestehende Alkoholsucht der Beschwerdeführerin stellt jedenfalls eine große Belastung der Familiensituation dar und führt insofern wohl auch zu häufigen Streitigkeiten zwischen den Lebensgefährten, dass damit verbunden aber bereits von den Polizeibeamten eine unmittelbar bevorstehende Gefährdung des Lebens, der Gesundheit oder Freiheit des Lebensgefährten angenommen werden konnte, hat das Verfahren nicht ergeben.

Bei einer Gesamtbetrachtung aus dem Blickwinkel und mit dem Wissensstand der einschreitenden Polizeibeamten konnte sohin nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit aufgrund der bekannten Tatsachen auf das Bevorstehen eines gefährlichen Angriffs gegen eines der in § 38a SPG genannten Rechtsgüter geschlossen werden, weshalb der Ausspruch der Wegweisung sowie die Verhängung des Betretungs- und Annäherungsverbotes rechtswidrig waren.

Ergebnis:

Gemäß § 28 Abs 6 VwGVG ist der angefochtene Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären, wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Der vorliegenden Beschwerde war daher nach § 28 Abs 6 VwGVG stattzugeben und die Wegweisung, das Betretungs- und Annäherungsverbot für rechtswidrig zu erklären.

Zur Kostenentscheidung:

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 35 Abs 1 und 2 VwGVG, wonach die im Verfahren nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei hat. Im vorliegenden Fall setzen sich die Kosten gemäß § 1 Z 1 und Z 2 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr 517/2013, aus Schriftsatzaufwand in Höhe von Euro 737,60 und Verhandlungsaufwand in Höhe von Euro 922,00 und der Eingabegebühr in Höhe von Euro 30,00 zusammen. Daraus ergibt sich ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen der Beschwerdeführerin in Höhe von gesamt EUR 1.689,60.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die in der gegenständlichen Beschwerdesache zu lösenden Rechtsfragen zum Vorliegen der Voraussetzungen einer Wegweisung bzw eines Ausspruches eines Betretungs- und Annäherungsverboten konnten anhand der in der vorliegenden Beschwerdeentscheidung zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einwandfrei einer Beantwortung zugeführt werden. Eine außerhalb dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegende Rechtsfrage ist für das erkennende Gericht im Gegenstandsfall nicht hervorgekommen.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Kroker

(Richterin)