Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2014/14/0961-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2014:LVwG.2014.14.0961.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Klaus Dollenz über die Beschwerde von Frau LG, D, Adresse gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft E vom xx.xx.xxxx, Geschäftszahl ****,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 50 VwGVG in Verbindung mit § 38 VwGVG wird der Beschwerde gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft E vom xx.xx.xxxx, Geschäftszahl ****, Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 VStG eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof, Judenplatz 11, 1010 Wien, erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die Beschwerde bzw die Revision ist durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw bevollmächtigte Rechtsanwältin einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Beschwerdeführerin Nachstehendes angelastet:

„Sie haben als Inhaberin eines Gastgewerbes in der Betriebsart Appartementhaus im Standort D, Adresse, obwohl das Gastgewerbe am xx.xx.xxxx ausgeübt wurde (Internetanbietung unter der Domäne www.N.at) es unterlassen, binnen drei Wochen die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzuzeigen. Das Gewerbe war am xx.xx.xxxx als ruhend angemeldet.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 368 i.V.m. § 93 Gewerbeordnung 1994

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe (€):

200,00

Gemäß:

§ 368 Gewerbeordnung

Ersatzfreiheitsstrafe:

12 Stunden

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsauspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 20,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe mit 100 Euro anzusetzen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 220,00“

Dass Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin am xx.xx.xxx zugestellt.

Am xx.xx.xxxx ging die als Berufung bezeichnete Beschwerde bei der Bezirkshauptmannschaft E ein:

„Betrifft: Berufung gegen das Straferkenntnis

GZ: ****

Innerhalb offener Frist wird gegen das Straferkenntnis vom xx.xx.xxxx, zugestellt am xx.xx.xxxx, das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben.

Begründung:

Laut o.a. Straferkenntnis soll ich am xx.xx.xxxx am Standort, D, das Gastgewerbe ausgeübt haben.

Wie bereits öfters mitgeteilt, ist das Appartementhaus „Villa N“ geschlossen. Das Appartementhaus war auch am xx.xx.xxxx geschlossen. Wie bereits in der Berufung gegen das Straferkenntnis vom xx.xx.xxxx mitgeteilt, werden unter der Gemeinschaftshomepage 3 Appartementhäuser angeboten, unter anderem auch die „Villa N“ in D. Das Anbieten von Ferienwohnungen hat keine Bindungswirkung, es ist lediglich eine Einladung an potentielle Gäste, selbst ein Angebot abzugeben. Tatsache ist, dass die „Villa N“ am xx.xx.xxxx geschlossen war.

Ich verweise auf das Berufungserkenntnis vom xx.xx.xxxx (GZ: ****).

Nebenbei bin ich momentan nicht in der finanziellen Lage, eine Strafe von € 220,00 zu bezahlen.

Aus diesen Gründen ersuche ich die Behörde von der Strafe abzusehen.

Mit freundlichen Grüßen

BF“

Der Berufung war das Berufungserkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol xx.xx.xxxx, Geschäftszahl ****, beigefügt.

Im vorgelegten Akt findet sich eine Internetseite, worin für die Villa N D Nachstehendes angeboten wird, die der nach angeführten Webseite ähnlich ist:

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Infolge der im Akt befindlichen Internetseite wurde von der Bezirkshauptmannschaft E bei der Wirtschaftskammer Tirol angefragt und von dieser mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin am xx.xx.xxxx einen Brief geschrieben hat, wonach das Gewerbe ruhend gemeldet werden soll.

Es wurde auch eine Kopie der Ruhendmeldung übermittelt, woraus sich ergibt, dass sich das Gewerbe ab xx.xx.xxxx ruhend gemeldet wurde.

Aufgrund dieser Tatsache erging die Aufforderung zur Rechtfertigung an die Beschwerdeführerin und in weiterer Folge das Straferkenntnis.

Infolge dieser Interneteinschaltung wurde der Beschwerdeführerin eine Übertretung nach § 368 iVm § 93 GewO (iVm § 1 Abs 4 GewO) vorgeworfen, begangen am xx.xx.xxxx, und über sie gemäß § 368 Gewerbeordnung eine Geldstrafe von 200,00 Euro (Ersatzrest 12 Stunden) verhängt.

Gemäß § 368 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.390,00 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder der Bescheide die aufgrund der Bestimmung des Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung ergangen sind, nicht einhält.

Zufolge § 93 leg cit muss der Gewerbetreibende das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung binnen 3 Wochen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzeigen.

Inhaltlich stützt die Bezirkshauptmannschaft E den Bescheid darauf, dass nach § 1 Abs 4 Gewerbeordnung auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit gilt, wenn auf den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einen Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleich gehalten.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol wird durch diese Bestimmung eines (ansonsten straflose) Vorbereitungshandlung unter Strafe gestellt. Ein Anbieten bedeutet nicht, dass es zu einer Gewerbeausübung kommt.

Aus dem vorgelegten Akt ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 1 GewO in der Betriebsart Appartementhaus ist.

Aus dem vorgelegten Akt lässt sich entnehmen, dass die Gewerbeberechtigung bei der Wirtschaftskammer als ruhend gemeldet wurde.

Aus dem vorgelegten Akt lässt sich nicht entnehmen, dass von der Beschwerdeführerin (abgesehen von der Interneteinschaltung) das Gastgewerbe am xx.xx.xxxx ausgeübt wurde. Aus dem Akt ergibt sich nur, dass an diesem Tag die Gewerbetätigkeit von der Beschwerdeführerin einen größeren Kreis von Personen angeboten wurde.

In rechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall eine Übertretung nach § 368 iVm § 93 vorliegt oder nicht.

Wie sich aus dem Kommentar zur Gewerbeordnung WSG zu Anmerkung 10 zu § 368 GewO ergibt hat der Unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich entschieden, dass es in einem solchen Fall an einem Tatbestand fehlt (vgl Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich vom xx.xx.xxxx, Zahl ****, im gleichen Sinn die Entscheidung des UVS Steiermark vom xx.xx.xxxx, Geschäftszahl ****). Anders hingegen der Unabhängige Verwaltungssenat Kärnten in seiner Entscheidung vom xx.xx.xxxx, Geschäftszahl ****.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom xx.xx.xxxx, Zahl ****, betreffend der Normen des § 368 sowie § 93 GewO und § 4 Abs 1 Z 1 GSVG ausgesprochen, dass der Ausnahmetatbestand von der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs 1 Z 1 GSVG dann erfüllt ist, wenn das Gewerbe tatsächlich nicht ausgeübt wird, also der Betrieb ruht, und das Ruhen des Gewerbes angezeigt worden ist. Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass ein Ruhen in diesem Fall eine längere Nichtausübung einer bestehenden Gewerbeberechtigung bedeutet.

Die Bezirkshauptmannschaft E stützt ihr Erkenntnis nur auf die Einschaltung einer Internetseite, die nach Ansicht des Landesverwaltungsgericht Tirol zu wenig ist, um der Beschwerdeführerin eine Übertretung nach § 368 iVm § 93 GewO 1994 in Verbindung mit § 1 Abs 4 GewO vorwerfen zu können. Die Verwirklichung einer Vorbereitungshandlung reicht nach Auffassung des erkennenden Mitglied des Landesverwaltungsgerichtes Tirol nicht aus, um von einer Wiederaufnahme der Gewerbeausübung entsprechen zu können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass durch eine Vorbehaltshandlung erst abgeklärt werden kann, ob eine Wiederaufnahme des Gewerbes sinnvoll ist oder nicht. In diesem Sinne ist auch die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol betreffend die Verwaltungsübertretung nach § 367 Z 25 iVm § 1 Abs 4 GewO zu sehen.

Aus vorgenannten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Im Hinblick darauf, dass eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend eine Übertretung nach § 368 iVm § 93 Abs 1 GewO iVm § 1 Abs 4 GewO (das oben genannte Erkenntnis betrifft die Versicherungspflicht) nicht vorliegt und auch die Rechtsprechung der Unabhängigen Verwaltungssenate in dieser Frage nicht einheitlich ist, ist das Landesverwaltungsgericht Tirol der Auffassung, dass die Voraussetzung des § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz vorliegt und war daher für diese Frage eine Revision nach Art 133 ABs 4 B-VG zuzulassen.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Klaus Dollenz

(Richter)