Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 443.13-1700/2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.06.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2025:LVwG.443.13.1700.2025

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Senatsvorsitzenden Dr. Auprich, die Richterin Dr. Radlgruber und die Richterin Mag. Schnabl über den Nachprüfungsantrag der A, B-Straße [...], A-Ort, Österreich, betreffend das Vergabeverfahren „Generelle Sanierung C – Bundesligalizenz 2025“ durch die D, E-Platz [...], B-Ort, vertreten durch die F, G-Straße [...], C-Ort, diese rechtlich vertreten durch die H, I-Straße [...], D-Ort, über den Antrag der A, B-Straße [...], A-Ort, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.05.2025,

z u R e c h t e r k a n n t:

I.Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird

a b g e w i e s e n.

II.Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung wird als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n.

III.Die Antragstellerin hat die entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen.

IV.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Mit dieser Entscheidung tritt die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 02.05.2025, GZ.: LVwG 45.13-1699/2025, ex lege außer Kraft.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

Mit Eingabe vom 23.04.2025 brachte die A (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein und beantragte, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge mittels einstweiliger Verfügung, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Nachprüfungsverfahrens, die Erteilung des mit Verständigung der vergebenden Stelle vom 13.4.2025 in Aussicht genommenen Zuschlags untersagen.

Unter einem wurde ein Nachprüfungsantrag betreffend das Vergabeverfahren „Generelle Sanierung C – Bundesligalizenz 2025“ gestellt, mit welchem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 13.04.2025 beantragt wurde.

Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen wie folgt aus:

Der Zuschlag im vorliegenden Verfahren sei für die Antragstellerin als Referenzprojekt von großer Bedeutung. Der Antragstellerin entgehe ein unternehmerischer Gewinn, und seien darüber hinaus zur bisherigen Verfahrensbetreuung mehrere hundert Stunden Arbeitsleistung aufgebacht worden, welche als frustriert anzusehen wären und mindestens € 50.000,00 als eingetretener Schaden betragen würden.

Zur rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung:

oAblauf des Vergabeverfahrens

Aufgrund der sehr hohen Relevanz der Bauzeit habe die Antragstellerin im Wege der Verhandlung mit der Auftraggeberin ein Konzept entwickelt, welches eine Ausführung von Wänden in Stahlbeton und des Daches als Holzdach vorsehe. Neben einer relevanten Kostenersparnis ermögliche diese Art der Ausführung auch eine um ca einen Monat verkürzte Bauzeit im Vergleich zu einem Stahlbau. Die Ausführung der Antragstellerin sei darüber hinaus wartungsfrei, wogegen notwendige Wartungen bei Ausführung in Stahlbau erheblich höher ausfallen würden.

Durch die Aufstellung eines Baukranes im Baustellenkonzepts der Antragstellerin innerhalb des Stadions käme es zu keiner Verkehrsbehinderung. Ebenso ergäbe sich durch den hohen Vorfertigungsgrad bei der von der Antragstellerin angebotenen Ausführungsweise im Vergleich zum Stahlbau eine kürzere Bauzeit und eine weit geringere Lärmbelästigung der Anrainer.

Die Antragstellerin habe der Auftraggeberin die billigste, schnellste, wartungsärmste und die Anrainer am wenigsten belastendste Ausführungsvariante vorgeschlagen und sei dieses Angebot durch eine objektiv nicht nachvollziehbare Auftraggeberentscheidung an dritte Stelle geprüft worden und solle der Zuschlag einem lokalen Anbieter erteilt werden.

oFehlerhafte/Willkürliche Schlechtbewertung des Angebotes der Antragstellerin

Bewerteter Preis

Die Ausschreibungsunterlage lege fest, dass das Last and Best Offer (LBO) einer Bewertung zugeführt werde. Die Antragstellerin habe in ihrem LBO die Ausführung zu einem Preis angeboten. Der Auftraggeber habe ein Angebot aus Stahlbau zu einem höheren Angebotspreis bewertet und sei dies rechtswidrig, widerspräche den Grundsätzen des Vergabeverfahrens und stelle einen Akt der Willkür dar. Die angegebenen Gründe seien willkürlich gewählt und objektivierbar falsch. Ebenso sei keiner dieser Gründe als Zuschlagskriterium definiert worden.

Vetorecht

Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot dem Auftraggeber ausschreibungskonform die Möglichkeit eingeräumt, bei begründeten Bedenken Subunternehmer abzulehnen und damit dem Kriterium der Ausschreibungsunterlage vollinhaltlich entsprochen. Daher wäre das Angebot der Antragstellerin auch mit vollen drei Punkten zu bewerten gewesen. Dadurch, dass der Auftraggeber nun nicht in der Ausschreibungsunterlage vorgesehene zusätzliche Bewertungskriterien eingeführt habe, handle er willkürlich und ausschreibungswidrig.

Ablauforganisation

Das Angebot der Antragstellerin sei auf alle in der Ausschreibungsunterlage angeführten Punkte eingegangen und wäre diese daher mit neun Punkten zu bewerten gewesen. Selbst wenn man eine Aliquotierung der Punkte trotz Erfüllung sämtlicher in der Ausschreibung festgelegter Bewertungskriterien für zulässig erachten sollte, so ergebe sich schon aus der Begründung der Zuschlagsentscheidung, dass der Auftraggeber in subjektiver Weise von seinen Vorgaben abgewichen sei. Aufgrund der vagen Festlegung des Kriteriums in der Ausschreibung könne nicht beurteilt werden, ob der Auftraggeber seiner Verpflichtung zur Wahrung der Objektivität und Gleichbehandlung der Bieter nachgekommen sei.

Kriterium Projekterfahrung/Qualifikation Schlüsselpersonal

Es sei nicht ersichtlich aufgrund welcher Erwägungen der Auftraggeber zu einer Bewertung gekommen sei. Die Entscheidung könne nicht darauf überprüft werden, ob die Grundsätze des Vergabeverfahrens eingehalten worden seien.

Kriteriengruppe 3 – unzureichende Begründung

Der Auftraggeber arbeite bei der Bewertung der Kriteriengruppe 3 mit Unterpunkten. Dies habe der Auftraggeber nicht in der Ausschreibungsunterlage festgelegt, sondern sei dies nachträglich willkürlich erfolgt. Darüber hinaus könne den Ausführungen des Auftraggebers zu dieser Kriteriengruppe nicht entnommen werden, wie das Angebot der Antragstellerin zu den bewertungsrelevanten Unterpunkten bewertet worden sei. Sohin sei es auch nicht möglich diese Bewertung auf deren Objektivität hin zu überprüfen. Die Zuschlagsentscheidung sei nicht ausreichend begründet.

Da das Angebot der mitbeteiligten Partei mit 72,04 Punkten bewertet worden sei und das Angebot der Antragstellerin rechtlich richtig mit zumindest 76,55 Punkten zu bewerten wäre, wäre die Antragstellerin als Bestbieterin aus dem Verfahren hervorgegangen.

Rechtsverletzung:

Zwar sei es dem Landesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht möglich die Angebote selbst zu bewerten, wenn die Ausschreibung eine Bewertung durch eine Kommission vorgesehen habe, jedoch strotze die vorliegende Auftraggeberentscheidung dermaßen von Willkür und unsachlicher Bevorzugung der präsumtiven Bestbieterin, dass selbst die Kommissionsbewertung schon zur Wahrung der Grundsätze des § 20 BVergG überprüfungsfähig und korrekturbedürftig sein müsse, wolle man nicht, dass der Vergaberechtsschutz zur Farce verkomme. Die Antragstellerin vertrete die Rechtsauffassung, dass eine derart offensichtliche und objektivierbare gehäufte Fehlbeurteilung keine unüberprüfbare Geschmacksentscheidung einer Kommission darstelle, sondern einen reversiblen Akt der Willkür, der lediglich dazu dienen solle, einen lokalen Bieter zu bevorzugen.

Bei der gegenständlichen Kommissionsentscheidung seien weder die Vorgaben der Ausschreibung noch die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens eingehalten worden. Es müsse jedoch die Bewertung der Angebote soweit begründet sein, dass nachvollziehbar sei, warum die Kommission das Angebot so bewertet habe, wie es bewertet worden sei. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung lege lediglich dar, dass die Kommission eine Bewertung vorgenommen habe, bleibe aber in weiten Teilen eine nachvollziehbare Begründung schuldig.

Die Auftraggeberin wurde von der beantragten Verfügung per ZZA am 23.05.2025 verständigt.

Die Auftraggeberin äußerte sich durch ihre rechtsfreundliche Vertretung mit Schriftsatz vom 02.05.2025 zum Nachprüfungsantrag im Wesentlichen wie folgt:

Die Ausschreibungsunterlagen seien nicht angefochten worden und seien diese bestandsfest.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei nach Beurteilung der Bewertungskommission, welche den Grundsätzen des Vergaberechts entsprechend sowie ausführlich technisch und wirtschaftlich begründet eine Entscheidung getroffen habe, als Bestbieterin aus dem Verfahren hervorgegangen. Insgesamt habe es nach den Teilnahmeanträgen sieben geeignete Bieter, welche allesamt zur Angebotslegung eingeladen worden seien, gegeben. Von diesen hätten jedoch nur drei Bieter ein erstes und ein letztgültiges Angebot gelegt.

Die Auftraggeberin habe die Art des Vergabeverfahrens als zweistufiges Verhandlungsverfahren einerseits und andererseits auch den Einsatz einer mit Experten besetzten Bewertungskommission gerade deshalb gewählt, um mit befugten und befähigten Unternehmen über Lösungsansätze für spezifische Herausforderungen im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Bauvorhaben zu verhandeln. Das Hauptziel der Verhandlung sei die Erarbeitung der funktional besten Lösung für das Vorhaben im Rahmen des angegebenen Budgets und unter Berücksichtigung des engen Zeitplans gewesen, weshalb eine Verhandlung über das gesamte Leistungsspektrum möglich gewesen sei. Die Antragstellerin habe entgegen ihren Ausführungen nicht die beste Ausführungsvariante vorgeschlagen, sondern ein nicht ausgegorenes Projekt mit diversen Widersprüchen zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik, welches technisch nicht als gleichwertig zur ausgeschriebenen Variante beurteilt werden konnte.

Es wäre die Variante in Kombination Stahl-Holz grundsätzlich positiv zu bewerten gewesen, wäre seitens der nunmehrigen Antragstellerin ein zweifelsfrei prüfbarer Vorschlag unterbreitet worden.

Zum bewerteten Preis

Die Auftraggeberin müsse, bevor sie eine Zuschlagsentscheidung trifft, eine Vergleichbarkeit zwischen den Angeboten herstellen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verlange, dass die Vergabeentscheidung auf einem objektiven Vergleich der Angebote beruhe; welcher dann nicht gegeben sei, wenn die Unterschiede zwischen den Angeboten nicht durch die Anwendung der Zuschlagskriterien vergleichbar gemacht werden könnten. Daher müsse die Auftraggeberin, nachdem Unternehmer ihre Teilnahmeanträge gestellt haben, durch Verhandlungen zwischen den Bietern im Wesentlichen nach Art und Umfang zu gleichartig Angeboten gelangen. Die Auftraggeberin habe also zu prüfen, ob der angebotene Pauschalpreis dem gesamten Leistungsbild entspreche. Da die Basisvariante der Antragstellerin auf dem J Vorschlag basiere und diese nicht zweifelsfrei den funktionalen Kriterien der Ausschreibung entspreche, sei der Preis für die den Ausschreibungsunterlagen zugrunde liegende Ausführung aufgrund der vollständig verfügbaren und nachvollziehbaren Unterlagen berechnet worden. Die Antragstellerin selbst habe in der Aufklärung zum Last and Best Offer (LBO) vom 04.04.2025 den Mehrpreis für die Ausführungen als Stahlkonstruktion angegeben. Aufgrund der fachlich vertiefen Prüfung des LBO der Antragstellerin seien die Fachexperten zu dem Ergebnis gekommen, dass der angegebene Angebotspreis nur dann vergleichbar sei, wenn das gesamte Leistungsbild laut Ausschreibung abgedeckt werde und seien die von der Antragstellerin angegebenen Mehrkosten für die Ausführung in Stahlbauweise hinzuzurechnen gewesen. Ebenso sei das LBO einer weiteren Bieterin im Sinne der Gleichbehandlung korrigiert worden.

Zum Vetorecht

Das Vetorecht sei für die Auftraggeberin von hoher Bedeutung und seien von der Antragstellerin zwar eine Reihe von Subunternehmern genannt worden; es sei jedoch vermittelt worden, dass man mit der Auftraggeberin nach Vertragsschluss über Änderungen reden würde. Das Vetorecht sei dazu nur für begründete Fälle eingeräumt worden. Demgegenüber habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine weitaus ausführlichere Liste an Subunternehmen genannt und gleichzeitig ein uneingeschränktes Vetorecht eingeräumt.

Zur Ablauforganisation

Hinsichtlich der Qualität und Relevanz der durch die Bieter gemachten Angaben seien wesentliche Unterschiede aufgrund der Ausarbeitung der Baustelleneinrichtung festgestellt worden. Im Unterschied zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin habe das Konzept der Antragstellerin gravierende Mängel in der Baustellenzufahrt gezeigt. Darüber hinaus sehe das Konzept der Antragstellerin vor, dass die Zu- und Abfahrt getrennt über den Nord- und Südbereich eingeplant sei, während sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin auf den Südbereich beschränke. Dies sei deshalb von Bedeutung, da der Baustellenverkehr über den Norden eine gravierende zusätzliche Belastung nach sich ziehen würde. Dies hätte die Antragstellerin auch wissen müssen, da diese Thematik im Zuge der Ortsbesichtigung eingehend behandelt worden sei. Nach den Ausschreibungsunterlagen reiche es nicht aus, dass auf alle Punkte eingegangen worden sei um die volle Punkteanzahl zu erreichen; vielmehr habe die Bewertungskommission ausschreibungsgemäß die Unterschiede in der Qualität und Relevanz gewürdigt.

Zum Kriterium Projekterfahrung/Qualifikation Schlüsselpersonal

Den Festlegungen in der Ausschreibung zu Folge sei das Ergebnis der Präqualifikation, wenn keine neuen Angaben des Bieters erfolgen, durch den Faktor 8 zu dividieren. Daraus habe sich die Punkteanzahl sowohl für die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch die Antragstellerin ergeben.

Zu Kriteriengruppe 3

Die Bewertungskommission habe auf Grundlage der Angaben im Angebot erster Fassung, der Verhandlungsgespräche sowie des LBO samt Nachforderungen die vorliegenden Konzepte bewertet und habe dabei innerhalb der fünf Themenbereiche eine Gewichtung vorgenommen, deren Grundlage die Bedeutung der einzelnen Themen für das Gesamtvorhaben gewesen sei.

Ein öffentlicher Auftraggeber dürfe hinsichtlich der Zuschlagskriterien keine Unterkriterien anwenden, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht habe. Dennoch könne es zulässig sein, dass ein öffentlicher Auftraggeber erst nach Ablauf der Frist für die Einreichung von Angeboten Gewichtungskoeffizienten für die Unterkriterien festlege, die im Wesentlichen den Kriterien entsprächen, die den Bietern vorher zur Kenntnis gebracht worden seien. Eine nachträgliche Festlegung sei zulässig, wenn sie die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung bestimmten Zuschlagskriterien nicht ändern würde; sie dürfe nichts enthalten, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können und sie dürfe nicht unter Berücksichtigung von Umständen gewählt worden seien, die einen der Bieter diskriminieren könnte.

Gegenständlich seien die Subkriterien der Kriteriengruppe 3 zwar von der Bewertungskommission gewichtet worden, es seien aber weder die in der Vergabebekanntmachung bestimmten Zuschlagskriterien geändert worden, noch hätte dies die Vorbereitung beeinflussen können, noch seien Bieter diskriminiert worden. Darüber hinaus sei selbst bei einer Nichtgewichtung der Subkriterien der Kriteriengruppe 3 für die Antragstellerin nichts gewonnen, da sich zwar eine Verschiebung der Punkte ergäbe, die jedoch an der Zuschlagsentscheidung nichts ändern würde.

Zur behaupteten Rechtsverletzung

Die Auftraggeberin habe, wie in den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen festgelegt sei, die Zuschlagsentscheidung durch eine Bewertungskommission vorgenommen. Nach vergaberechtlicher Judikatur haben die Mitglieder einer Bewertungskommission in ihrer Gesamtheit über eine ausreichende Sach- und Fachkunde für alle Bereiche und Gesichtspunkte der Angebotsprüfung und Angebotsbewertung zu verfügen. Es sei jedoch nicht notwendig, dass jedes einzelne Mitglied das gesamte erforderliche Fachwissen aufweise. Die gegenständliche Zuschlagsentscheidung sei durch eine Bewertungskommission getroffen worden, welche folgende Fachgruppen umfasst habe: Aufsichtsrat und Geschäftsführung der D als Vertreter der Auftragsgeberin; Konsulenten für die Ausarbeitung der technischen Ausschreibungsunterlagen; ein Vertreter des Hauptmieters K sowie der Ausschreibungsleitung. Konkret sei die Bewertungskommission mit 14 Personen besetzt gewesen. Sämtlichen Kriterien des BVergG und der Judikatur sei gegenständlich Genüge getan worden, die Bewertung sei objektiv nachvollziehbar anhand der in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Zuschlagskriterien, nach fundierter Prüfung und Entscheidung durch die Bewertungskommission erfolgt und begründet und sei der Antragstellerin als unterlegener Bieterin erläutert worden.

Daher werde von der Auftraggeberin beantragt, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge den Nachprüfungsantrag zurück- in eventu abweisen.

Seitens der Antragstellerin wurde mit E-Mail vom 23.05.2025 eine Stellungnahme übermittelt, welche der Auftraggeberin ebenso am 23.05.2025 zur Kenntnisnahme ins Parteiengehör übermittelt wurde. Im Wesentlichen führte die Antragstellerin in dieser Stellungnahme wie folgt aus:

Die Auftraggeberin habe in ihrer Ausschreibung gerade nicht festgelegt, dass die Bewertung der Kommission „frei und rein nach subjektiven Kriterien als Geschmacksentscheidung“ erfolge. Eine auftraggeberseitig getroffene Entscheidung sei schon dann rechtswidrig, wenn sie derart intransparent getroffen wurde, dass das nachprüfende Gericht nicht einmal prüfen könne, ob die Grundsätze des Vergabeverfahrens eingehalten worden seien. Dies sei gegenständlich der Fall.

Eine Zuschlagsentscheidung erweise sich jedenfalls dann als rechtswidrig, wenn eine transparente und objektiv nachvollziehbare Überprüfung aufgrund der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht möglich sei. Wie in der Zuschlagsentscheidung ersichtlich sei, habe sich dies nicht zuletzt bei der Bewertung der Kriteriengruppe 3 verwirklicht und habe die Auftraggeberin nachträglich willkürlich nicht nur die Unterkriterien gewichtet, sondern auch subjektive Geschmacksentscheidungen einfließen lassen. Ein Bieter müsse sich darauf verlassen können, dass sich ein Auftraggeber an die Vorgaben der Ausschreibung halte, und angesichts der bestandfesten Ausschreibung sein Angebot so erstellen können, dass dieses aus seiner Sicht Chancen auf Erfolg habe. Dies sei jedoch nicht möglich, wenn der Auftraggeber nachträglich willkürlich die Maßstäbe der Angebotsbewertung verändere.

Soweit die Auftraggeberin vermeine, die Antragstellerin habe ein unausgegorenes Projekt mit Widersprüchen vorgelegt, ersucht die Antragstellerin dies vor dem Richtersenat zu konkretisieren, damit die Antragstellerin fachlich darauf replizieren könne.

Die Antragstellerin habe jede Nachfrage von Auftraggeberseite ausreichend beantwortet und habe sie sich auch gegen versuchte nachträgliche unzulässige Abänderungen von Auftraggeberseite zur Wehr gesetzt und so anscheinend den Unmut der Auftraggeberin auf sich gezogen.

Die Auftraggeberin habe zwar ihre Zuschlagsentscheidung auch mit Worten unterlegt, diese seien aber weitgehend inhaltsleer und würden eine rein subjektive Punktevergabe bei den Zuschlagskriterien beschreiben. Teilweise würden objektiviert vorliegende positive Faktoren negiert, manchmal sogar ins Gegenteil verkehr. Dies stelle keine objektive Auseinandersetzung mit dem Für und Wider eines Angebots dar.

Seitens der Auftraggeberin wurde ebenso mit Schreiben vom 23.05.2025 eine ergänzende Stellungnahme eingebracht, welche wiederum der Antragstellerin ebenso am 23.05.2025 zur Kenntnisnahme ins Parteiengehör übermittelt wurde. Im Wesentlichen führte die Auftraggeberin in dieser Stellungnahme vertieft zu den bereits in der Stellungnahme vom 02.05.2025 erläuterten Punkten aus und ging insbesondere auf die technischen Details der durch die Bewertungskommission vorgenommenen Bewertung ein.

II.Sachverhalt

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark geht aufgrund des vorliegenden Vergabeaktes in Verbindung mit den Stellungnahmen der Parteien sowie der Ergebnisse der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 26.05.2025 von folgenden entscheidungsrelevanten Feststellungen aus:

Die Auftraggeberin ist eine im 100-prozentigen Eigentum der L B-Ort stehende GmbH und Co KG, wobei die L B-Ort sowohl die einzige Kommanditistin als auch die Alleingesellschaftern der Komplementär GmbH ist. Damit ist die Auftraggeberin öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG im Vollziehungsbereich des Landes Steiermark.

Die D, E-Platz [...], B-Ort, ist öffentliche Auftraggeberin des Vergabeverfahrens „Generelle Sanierung C – Totalunternehmerverfahren und hat dieses am 23.12.2024 (versandt am 25.12.2024) europaweit im Amtsblatt der EU bekannt gemacht.

Das Verfahren wird zur Vergabe eines Bauauftrages in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt. Gegenstand des Verfahrens ist die Findung eines Totalunternehmers, der die für die Lizenzvergabe der österreichischen Bundesliga relevanten notwendigen Bauleistungen sowie Planungsleistungen ab Ausführungsplanung durchführt. Ein Verhandlungsverfahren wird gewählt um die funktional und wirtschaftlich beste Lösung und die effizienteste Ablaufplanung in einem sehr ambitionierten Zeitplan zu erreichen.

Die Teilnahmeunterlagen wurden auf elektronischem Weg auf der Vergabeplattform ANKÖ kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung gestellt.

Sieben Bieter, darunter die Antragstellerin, gaben vor Ablauf der Teilnahmefrist am 25.01.2025 einen Teilnahmeantrag ab.

Die Einladung zur Erstangebotsabgabe erfolgte am 28.01.2025. Drei Bieterinnen, darunter auch die Antragstellerin, gaben ein Erstangebot ab.

Am 04.02.2025 fand seitens der Auftraggeberin mit eingeladenen Bieterinnen, darunter die Antragstellerin, eine Ortsbesichtigung des C statt.

Die während der Anfragenfrist eingelangten Anfragen der Bewerber wurden in einer konsolidierten Fassung vom 25.02.2022 beantwortet und den Bieterinnen via ANKÖ zur Verfügung gestellt.

Die aufzuklärenden Punkte wurden in einer Verhandlungsrunde am 10.03.2025 mit allen Bietern die ein Erstangebot abgegeben hatten, darunter auch die Antragstellerin, besprochen.

Die Auftraggeberin forderte die Bieterinnen am 13.03.2025 zur Legung eines Letztangebots (LBO) auf. Die Frist für die Abgabe des LBO endete am 01.04.2025 und gaben drei Bieterinnen – darunter auch die Antragstellerin – ein LBO ab.

Die Teilnahmeunterlagen in der LBO-Fassung (Angebotsbedingungen der zweiten Verfahrensstufe) vom 20.02.2025 wurden den Bieterinnen im Vergabeportal ANKÖ zur Verfügung gestellt.

Nach Öffnung der Letztangebote führte die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung durch. Die Prüfung der Letztangebote erfolgte durch eine Bewertungskommission, welche aus 14 Personen bestand, und setzte sich wie folgt zusammen:

Bürgermeister M,

Vizebürgermeister N,

Stadtrat O,

Gemeinderat P,

Gemeinderat Q,

R Geschäftsführung D,

S, Geschäftsführung D,

T, U, fachlich vertiefte Prüfung Hochbau, Tiefbau und Architektur,

V, U, vertiefte Prüfung Hochbau, Tiefbau und Architektur,

W, X, fachlich vertiefte Prüfung Haustechnik,

Y, X, fachlich vertiefte Prüfung Haustechnik,

Z, ZT, fachlich vertiefte Prüfung Statitk und Konstruktion,

AA, K und

AB, Verfahrensbegleitung (F).

Am 11.04.2025 fand eine Sitzung der Vergabebewertungskommission statt, bei der die Bewertung der LBOs durchgeführt wurde. Darüber wurde ein schriftliches Protokoll verfasst, welches im Vergabeakt erliegt.

Als Bestbieterin wurde die AC, als zweitgereihte Bieterin eine weitere Bieterin und als drittgereihte Bieterin die Antragstellerin ermittelt.

Am 13.04.2025 wurde der Antragstellerin die begründete Zuschlagsentscheidung übermittelt. Gegen diese Zuschlagsentscheidung erhob die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag.

Die Teilnahmeunterlagen vom 23.12.2024 lauten auszugsweise:

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Die Ausschreibungsunterlagen (Angebotsbedingungen der zweiten Verfahrensstufe) vom 20.02.2025 lauten auszugsweise:

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Mit E-Mail vom 03.04.2025 fragte die Auftraggeberin bei der Antragstellerin bezüglich

einiger unklarer Punkte nach und wies darauf hin, dass diese Fragen für die Bewertung und Vergleichbarkeit der Angebote zu beantworten seien. Diese Fragen wurden seitens der Antragstellerin mit Schreiben vom 04.04.2025 beantwortet.

Im folgenden Auszug sind die Fragen der Auftraggeberin nicht kursiv dargestellt, während die Antworten der Antragstellerin kursiv dargestellt sind:

a)Allgemeine Klarstellung: für Leitungsumlegungen können seitens des AG keine Mehrkosten (Nachverrechnungen) akzeptiert werden. Eine diesbezügliche Festlegung ist nötigenfalls in den Werkvertrag aufzunehmen. Wir ersuchen um Kenntnisnahme.

Zur Leitungsumlegung wurden unsererseits keinerlei Mehrkosten angemeldet oder angedeutet.

b)Für die Herstellung der Laufbahn haben Sie als technische Erläuterung den Passus „Unterbau in optimierter Form“ verwendet. Wir ersuchen, wie das konkret zu verstehen ist.

Der Unterbau der Laufbahn wird ledigilich arbeitstechnisch bei der Asphalteinbringung optimiert (wird einlagig eingebaut) . Die geforderten Ebenheiten und Qualitäten zur Ausschreibung bleiben erhalten.

c)Wir ersuchen um Bepreisung der Position 59.40 des LV (Kunststoffbelag).

Die Position 08 59 40 01 C des LV wurde unsererseits ausgepreist. In der Vergabeverhandlung wurde mit der AG besprochen und vereinbart, dass als Einsparungspotential bei gleichbleibender Funktionalität die Ausführung in „Standardfarbe“ angesetzt werden darf. Wie in Pkt 9 unseres Begleitschreibens zum LBO erläutert, wurde die Ausführung dieser Position in „Standardfarbe“ (rötlich) angeboten. Dies hat weiterhin Gültigkeit. Der Aufpreis Sonderfarbe (bläulich) wäre mit € 100.000,-- netto anzusetzen.

d)Wir ersuchen um Klarstellung, welche Leistungen die Ausführung der Spielerbänke konkret umfassen.

Wir verweisen dazu auf unsere Ausführungen im mit dem LBO abgegebenen Begleitschreiben gem Pkt 7. Die Spielerbänke werden auf einem erhöhten Podestbereich errichtet, damit eine freie Sicht über die Bande gewährleistet wird. Spielerbänke lt. Anhang. Der Unterbau für diese Spielerbänke und die Spielerbänke selbst sind von unserem Angebot umfasst.

e)Der konzeptive Vorschlag für die Errichtung der Nord- und der Südtribüne in einer Holzkonstruktion wurde von unserem Planerteam intensiv geprüft. Die generelle Machbarkeit wurde dabei bestätigt. Die Einrechenbarkeit in die Basisvariante ist allerdings nicht möglich, da die Funktionalität des Bauwerks an mehreren Stellen nicht der ausgeschriebenen Zielsetzung entspricht. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang zu nennen, dass die Verdopplung der Anzahl der Säulen, deren Situierung sowie die Stärke der Säulen (lt. Angaben im Offert ~50cm) zu einer erheblichen Sichteinschränkung für einen wesentlichen Teil der Besucher führen. Weiters ist aus Sicht des Planerteams die Feststellung „Ausführbarkeit“ im Zusammenhang mit dem Brandschutz nicht ausreichend. Aus diesen Gründen wird für die Berechnung des Preises für die Basisvariante der angebotene „Mehrpreis“ für die Stahlbauvariante von € 740.000,- angesetzt. Wir gehen davon aus, dass diese Variante von Ihrem Unternehmen – unter Berücksichtigung des Mehrpreises sowie des angegebenen angepassten Zeitplanes – wie in der Ausschreibung dargelegt - zur Ausführung gelangen kann. Inwieweit das Konzept der Holztribüne als Verbesserungsvorschlag im Falle einer Beauftragung zur Umsetzung gelangen kann, ist noch zu entscheiden.

Wie in der Vergabeverhandlung bereits dargelegt und auch mit Ihnen abgestimmt, haben wir die funktional gleichwertige Ausführung in Holzbauweise angeboten. Dadurch entstehen folgende Minderpreise, die wir im LBO bereits berücksichtigt haben:

1. Minderpreis für die Ausführung Stahltragkonstruktion von Fundamentoberkante bis Dachtragwerksunterkante in STB Fertigteilen anstatt Stahlkonstruktionen in der Höhe von € 155.000,-- netto und

2. Minderpreis für die Ausführung des Dachtragwerkes ab Stützenoberkante und des Dachaufbaues Trapezblechschale samt Dachaufbau anstatt in Stahl in Holzleimbauweise samt Fertigdachelementen J in der Höhe von€ 132.000,-- netto.

Gesamtersparnis € 287.000,- netto.

Gleichzeitig geht mit der Ausführung in Holzbauweise eine - unser Meinung nach relevante - Bauzeitverkürzung um gesamt 4 Wochen einher, wodurch der unsererseits im LBO festgehaltene Fertigstellungstermin (26.09.2025) erreicht werden kann; vorausgesetzt es wird die Vergabe und Beauftragung gemäß dem unsererseits vorgelegten Bauzeitplan vorgenommen. Diese Konditionen sind in unserem Gesamtpreis des LBO berücksichtigt.

Für den Fall, dass der Auftraggeber bei der ursprünglich vorgesehenen Basisvariante im Stahlbau bleiben möchte, entstünden Mehrkosten in Höhe von € 287.000,-- netto bei gleichzeitiger Verlängerung der Bauzeit um 4 Wochen.

Der Spielbetrieb wäre aus unserer Sicht dann nicht ab 27.09.2025 möglich, sondern würde sich auf zumindest den 23.10.2025 verschieben!

Weiters ist in unserem LBO vorgesehen, die gesamthafte Ausführung des BVH, inkl der unmittelbaren Ausführung der Nordtribüne vorzunehmen.

Für den Fall, dass die Nordtribüne erst zu einem späteren Zeitpunkt ausgeführt werden soll, ergibt sich der verbleibende Aufpreis in Höhe von € 453.000,-- netto.

Die von uns im LBO angeführten und hier von ihnen abgefragten Mehrkosten von € 740.000,-- netto würden somit nur dann schlagend, wenn sie

1. die von uns eingepreiste Holzkonstruktion in Stahlbau ausführen und

2. die Nordtribüne zu einem späteren Zeitpunkt, ebenso in Stahlbau ausführen.

Zur Sichteinschränkung halten wir folgendes fest:

Die dem Angebot beigelegten Systemskizzen sind KONSTRUKTIONSVORSCHLÄGE, die keine Ausführungspläne darstellen. Sie dienen nur der besseren Verständlichkeit des Dachsystems.

Wie bereits in den Verhandlungsgesprächen mit dem AG erläutert, bestätigen wir nochmals folgenden Sachverhalt:

Bei der Nordtribüne wird es im Verhältnis zum Stahlbau keine zusätzliche Sichteinschränkung geben. Die Stützenkonstruktion kann sowohl als konventionelle STB Stützen ausgeführt werden, als auch als Schleuderbeton-Fertigteilstützen DN 25cm, bei gleichbleibendem Preis und Qualitäten (F90). Die Anzahl der Stützen ist analog zu dem statischen Konzept des Auftraggebers!

Bei der Südtribüne ist die Stützenreihe im Sichtbereich sowie alle Innenstützen als Schleuderbetonstützen DN25cm mit F90 Qualifikation angeboten. Die Anzahl der Stützen gleicht dem statischen Konzept der AG mit 3 Zwischenstützen und ist analog zum statischen Konzept Stahl.

f)Wir ersuchen um Klarstellung, ob die in der Ausschreibung geforderten Sportgeräte im angebotenen Pauschalpreis vollständig berücksichtigt wurden?

Ja, abgefragten Sportgeräte wie folgt wurden angeboten:

Weitsprunggrube

Hochsprunganlage

Wurfanlage

Volleyball

g)Aufgrund der Aufklärungsgespräche und der Verhandlung gehen wir davon aus, dass die ursprünglich im Angebot erster Fassung in der Basisvariante inkludierte PV-Anlage nicht mehr in der Basisvariante berücksichtigt ist. Sollte dies doch der Fall sein, ersuchen wir um Bekanntgabe der konkreten Ausführung.

h)Die PV-Anlage ist nicht mehr in der Basisvariante enthalten.

Am 26.05.2025 fand vor dem erkennenden Landesverwaltungsgericht Steiermark eine mündliche Verhandlung statt. Im Anschluss wurde das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark mündlich verkündet.

III.Beweiswürdigung

Die getroffenen Feststellungen gründen sich in allen wesentlichen Punkten auf die vorliegenden schriftlichen Unterlagen des Vergabeverfahrens, das Parteienvorbringen, dabei insbesondere auf den Schriftsatz der Auftraggeberin vom 02.05.2025, sowie die schriftliche Stellungnahme der Antragstellerin vom 23.05.2025, und die Ergebnisse der am 26.05.2025 durchgeführten Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark, anlässlich welcher R als Geschäftsführer der D, AB als Geschäftsführer der F, sowie die Bewertungskommissionsmitglieder V (Architekt), Z (Statik) und W (Haus und Technik) vernommen worden sind.

Die Feststellungen zur Zusammensetzung der Bewertungskommission und deren fachlichen Geeignetheit und Qualifikation konnten aufgrund der Ausschreibungsunterlagen in Zusammenschau mit den Angaben des Verfahrensbegleiters und Geschäftsführers der F AB, getroffen werden. Ebenso wurde die Beiziehung der technischen Fachexperten durch R im Zuge der mündlichen Verhandlung plausibel erläutert. So ist es durchwegs nachvollziehbar, dass zur Beurteilung statischer und architektonischer Vorschläge Ziviltechniker, Statiker und Architekten beigezogen worden sind.

Die Feststellungen zur vertieften Angebotsprüfung ergeben sich aus dem im Akt erliegenden Protokoll der Sitzung der Bewertungskommission vom 11.04.2025, in welchem in detaillierter Weise auf die abgegeben LBOs eingegangen wurde, und durch die jeweiligen Kommissionsmitglieder aufgrund deren Fachexpertise nachvollziehbar die Vor- bzw Nachteile der einzelnen Angebote erläutert wurde. Auch die vergebenen Punkte sind anhand der Ausschreibungsunterlagen und den Erläuterungen der Kommissionsmitglieder im Protokoll vom 11.04.2025 plausibel.

Die Feststellungen über den Inhalt der Angebote und kalkulatorische Details konnten nur im Überblick wiedergegeben werde, weil es sich dabei um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt, in die zwar das Landesverwaltungsgericht Steiermark uneingeschränkt Einsicht nehmen kann, bei deren Wiedergabe das Landesverwaltungsgericht Steiermark aber an den Maßstab des § 17 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 gebunden ist. Auch wenn der Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art 6 EMRK und Art 47 GRC grundsätzlich einen uneingeschränkten Zugang zu allen entscheidungsrelevanten Informationen für alle Verfahrensparteien gebietet, ist dieser im Sinne des Urteils Varec auszulegen, wonach in Abwägung zwischen dem Grundsatz des fairen Verfahrens und dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen als Ausprägung des Rechts auf Privat- und Familienleben nach Art 8 EMRK und Art 7 GRC eine Einschränkung dieses Zuganges erlaubt ist (EuGH 14.02.2008, C-450/06, Varec, ECLI:EU:C:2008:91, Slg. 2008, I-581 Rn 55; Bundesverwaltungsgericht 07.01.2022, W187 2248734-2).

§ 25 StVergRG räumt den Parteien des Nachprüfungsverfahrens ein, bei der Vorlage von Unterlagen zu verlangen, diese vertraulich zu behandeln. Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Landesverwaltungsgericht (VfGH 02.07.2015, G240/2014). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können. Unstrittig sind wirtschaftliche Details des Bieters schützenswerte Informationen, deren vertrauliche Behandlung zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und zur Wahrung des fairen und lauteren Wettbewerbs geboten ist, da die Unternehmer zueinander in Konkurrenz stehen. Die Offenlegung von Informationen aus dem Angebot und den von den Details der Kalkulation wäre demnach geeignet sowohl die Antragstellerin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihren Geschäftsgeheimnissen zu verletzen. Die genaue Zusammensetzung der einzelnen Preispositionen, sowie die korrespondierenden Details der Angebotsprüfung, aber auch die im Hinblick auf die Zuverlässigkeit durchgeführten internen Maßnahmen der präsumtiven Bestbieterin waren daher von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin ausgenommen und waren nicht in die Feststellungen zu übernehmen. Die Angebotsprüfung der Auftraggeberin, die Rückschlüsse auf die Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin oder der Antragstellerin zulassen, wurden in den Feststellungen zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nur auszugsweise wiedergegeben.

IV.Rechtliche Beurteilung

Die Auftraggeberin ist öffentliche Auftraggeberin gem § 4 Abs 2 Z 2 BVergG und unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren damit der Nachprüfung durch das Landesverwaltungsgericht Steiermark.

Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt den materiellen Bestimmungen des Bundesvergabegesetztes 2018 (BVergG 2018) sowie hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens dem Steiermärkischen Vergaberechtsschutzgesetz 2018 (StVergRG 2018). Bei dem zu vergebenden Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Da es sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich handelt entscheidet das Landesverwaltungsgerichts Steiermark durch Senat.

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Eine Zuschlagsentscheidung ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lut a sub lit aa BVergG 2018.

Im Vergabeverfahren wurden weder der Zuschlag erteilt, noch das Vergabeverfahren widerrufen. Der am 23.04.2025 eingebrachte Nachprüfungsantrag wurde fristgerecht eingebracht und entspricht den formalen Kriterien des § 7 StVergRG 2018.

Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren ist daher die Frage zu klären, ob die Zuschlagsentscheidung zu Recht auf die präsumtive Bestbieterin lautete, oder ob die Auftraggeberin – wie von der Antragstellerin vorgebracht – eine Angebotsprüfung im Sinne des BVergG 2018 unterließ.

Zu den Ausschreibungsunterlagen

Da im gegenständlichen Vergabeverfahren die Ausschreibung nicht angefochten wurde, hat diese Bestandskraft erlangt und stellt die unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote dar (vgl VwGH 07.11.2005, ZL. 2003/04/0135). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind sohin an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bietenden nicht mehr möglich (siehe dazu EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse, Rn 89).

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verlangt, dass alle Angebote den Vorschriften der Ausschreibungsunterlage zu entsprechen haben, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu ermöglichen (vgl EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark).

Dem Landesverwaltungsgericht Steiermark ist es verwehrt, derartig bestandskräftige Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Auftraggeberentscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (VwGH 15.09.2004, Zl 2004/09/0054). Vielmehr ist es nicht die Aufgabe des Landesverwaltungsgerichtes die Angebote an Stelle der von der Auftraggeberin eingesetzten Bewertungskommission zu bewerten, sondern die erfolgte Bewertung dahingehend zu überprüfen, ob die Bewertungskommission die Ausschreibung und die zwingend anzuwendenden gesetzlichen Regelungen ihrer Bewertung zugrunde gelegt hat. Dabei beschränkt sich die Kognitionsbefugnis des Landesverwaltungsgerichtes auf die Einhaltung der Vorgaben der Ausschreibung und der allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens.

Zur Bewertungskommission

Die Zusammensetzung der Bewertungskommission entspricht den rechtlichen Vorgaben und ist diese so gewählt, dass die für die Entscheidungsfindung der zu vergebenden Bauleistung nachvollziehbar gewählt ist. Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs entsprechend ist es auch nicht von Nöten, dass sämtliche Mitglieder einer Bewertungskommission Kenntnis über alle Fachbereiche haben, sondern genügt es vielmehr, dass die Zusammensetzung als Ganzes die benötigten Fachgebiete durch die Beiziehung von Experten abdeckt. Dies ist gegenständlich der Fall, so wurden neben Mitgliedern der L und der öffentlichen Auftraggeberin, Ziviltechniker und Architekten beigezogen um die vertieften technischen Prüfungen und Bewertungen durchzuführen.

Die Bewertung der Kommission erfolgte auf Grundlage der angebotenen Ausgestaltung. Diese Bewertung wurde von der Kommission ausführlich begründet und dargelegt. Dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die Bewertungskommission nachträgliche Kriterien für die Zuschlagsentscheidung herangezogen hat, ist entgegen zu halten, dass es einem öffentlichen Auftraggeber möglich ist, Gewichtungen für Unterkriterien festzulegen, die den Kriterien entsprechen, die den Bietern vorher zu Kenntnis gebracht wurden.

Die im gegenständlichen Verfahren in der Kriteriengruppe 3 zu den Subkriterien herangezogenen Gewichtungen lassen keine Intransparenz erkennen. Vielmehr handelt es sich dabei um Bewertungsmöglichkeiten die es erlauben individuelle Qualitätsmerkmale – wie beispielsweise die geforderten Verbesserungspotentiale – der Angebote positiv zu veranschlagen, in dem die zuvor bekannte Gewichtung der Zuschlagskriterien auf die Subzuschlagskriterien verteilt wurde.

Die Begründung der Zuschlagsentscheidung durch die Auftraggeberin ist nachvollziehbar, bewegt sich im Rahmen der Festlegung der Ausschreibung, wobei vom erkennenden Gericht eine willkürliche Bewertung zu Lasten der Antragstellerin nicht konstatiert werden kann.

Dementsprechend war dem Nachprüfungsantrag kein Erfolg beschieden, sodass die Antragstellerin die ordnungsgemäß entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen hat.

Eine Ausscheidungsentscheidung lag tatsächlich nicht vor. Es handelte sich lediglich um ein Versehen, so dass der Antrag diesbezüglich zurückzuweisen war.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne desArt. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.