Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.11-5506/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.04.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2023:LVwG.30.11.5506.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Dr. Wittmann über die Beschwerde des Herrn A B, geb. ****, vertreten durch die C D Rechtsanwälte, Bstraße, St. V a d G, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 09.03.2022, GZ: BHSO/623220001488/2022,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet

a b g e w i e s e n,

dass der Passus über die endgültige Beschlagnahme bzw. den Verfall gemäß § 10e Abs 1 in Verbindung mit § 14 Abs 2 TNRSG ersatzlos zu entfallen hat.

II. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer binnen zwei Wochen ab Zustellung bei sonstiger Exekution einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 600,00 zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 09.03.2022, GZ: BHSO/623220001488/2022, wurde Herrn A B (im Folgenden Beschwerdeführer) zur Last gelegt, er habe es zu verantworten, dass er – wie am 30.12.2021 um 15.44 Uhr am Grenzübergang in St. A a A durch Zollorgane des Zollamtes Österreich, festgestellt worden sei – von S über den Grenzübergang St. A a A im grenzüberschreitenden Fernabsatz 2.898 Stück Snus Siberia Mini im Wert von € 7.245,00 zum oralen Gebrauch nach Österreich mit dem PKW mit dem Kennzeichen **** eingeführt/geliefert und somit in Verkehr gebracht worden seien, welche für die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung für Verbraucherinnen und Verbraucher bestimmt gewesen seien. Das Inverkehrbringen von Tabak zum oralen Gebrauch sei verboten. Gemäß § 10e Abs 1 in Verbindung mit § 14 Abs 2 Tabak- und Nichtraucherinnen bzw. Nichtraucherschutzgesetz (im Folgenden TNRSG) werden die Tabakerzeugnisse KN-Code: ***** Snus Siberia Mini 2.898 Stück für endgültig beschlagnahmt bzw. für verfallen erklärt.

Dadurch habe der Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit § 2 Abs 1 Z 2 TNRSG begangen und verhängte die Verwaltungsbehörde über ihn gemäß § 14 Abs 1 1. Strafsatz TNRSG eine Geldstrafe von € 3.000,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 5 Tage und 14 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe).

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark, wobei im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass ein tatbestandsmäßiges Handeln des Beschwerdeführers nicht vorliege. Gemäß § 1 Z 2 TNRSG bedeute „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder die unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher. Das bloße Mitführen von Tabak zum oralen Gebrauch im eigenen KFZ stelle kein Inverkehrbringen im Sinne des § 1 Z 2 TNRSG dar. Ein tatsächliches Bereitstellen an Konsumenten sei nie erfolgt. Der Beschwerdeführer habe Snus in S persönlich und ohne Verwendung eines Fernkommunikationsmittels für den Eigengebrauch erworben. Ein grenzüberschreitender Fernabsatz liege im gegenständlichen Fall nicht vor. Die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher könne aus dem bloßen Mitführen im PKW nicht angenommen werden. Als Verbraucherinnen und Verbraucher könnten wohl nur Konsumenten im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes gemeint sein, denen zwangsläufig ein Händler, Hersteller oder Importeur mit Unternehmereigenschaft gegenüberstehen müsse, ansonsten man nicht von Konsumenteneigenschaft sprechen könne. Hiezu komme, dass Eigenverbrauch/Eigenkonsumation der mitgeführten Tabakprodukte durch den Beschwerdeführer gänzlich unberücksichtigt geblieben sei. Auch bei der Bestimmung über den Verfall sei von Herstellern etc. die Rede und seien beschlagnahmte Waren sogar im Betrieb zu belassen. Es komme daher auf die Unternehmereigenschaft und das Bereitstellen gegenüber Konsumenten an. Ein tatbestandsmäßiges tatsächliches „Inverkehrbringen“ durch den Beschwerdeführer liege nicht vor. Ein Versuch sei nicht allgemein strafbar, sondern nur dann, wenn eine Verwaltungsvorschrift den Versuch einer Verwaltungsübertretung ausdrücklich für strafbar erkläre. Eine ausdrücklich angeordnete Versuchsstrafbarkeit lasse sich dem TNRSG nicht entnehmen. Zum Verfall enthalte das gegenständliche Straferkenntnis überhaupt keine Ausführungen. Der Beschwerdeführer könne ohne weiteres gewährleisten, dass er die Ware nicht in Verkehr bringe, sondern für den Eigenkonsum verwende. Als strafmildernd gelte jedenfalls auch das vom Beschwerdeführer abgegebene Geständnis. Dies umso mehr, als nach der Rechtsprechung ein Geständnis einen wesentlichen Milderungsgrund darstelle. Weiters habe die Behörde nicht berücksichtigt, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen sogenannten „jungen Erwachsenen“ handle, da er im Tatzeitpunkt das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet gehabt habe. Weiters liege auch der herangezogene Erschwerungsgrund der großen Menge bzw. des Wertes nicht vor. Dieser Begriff sei bei der Strafbemessung vollkommen unbestimmt geblieben und gebe es im Gesetz auch keine Grenzmenge, bei deren Überschreiten von einer großen Menge die Rede sein könnte. Letztlich sei die Verhängung einer Geldstrafe im Ausmaß von 40 % des Strafrahmens bei einem Ersttäter bei weitem überschießend. Abschließend wurde beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung einzustellen, in eventu möge das Landesverwaltungsgericht das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren gemäß § 45 VStG einstellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erstinstanzliche Behörde zurückverweisen.

Die Verwaltungsbehörde hat keine Beschwerdevorentscheidung getroffen, sondern den Akt dem Landesverwaltungsgericht Steiermark zur Entscheidung vorgelegt.

Am 08.02.2023 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark in Anwesenheit des Vertreters des Beschwerdeführers eine öffentliche, mündliche Verhandlung statt. Der Beschwerdeführer selbst bzw. ein Vertreter der belangten Behörde nahmen an der Verhandlung nicht teil. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers verzichtete ausdrücklich auf die mündliche Verkündung des Erkenntnisses.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark ist bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt ausgegangen:

Am 30.12.2021 um 15.45 wollte der Beschwerdeführer als Lenker des PKWs mit dem Kennzeichen **** über den Grenzübergang St. A a A/K von S nach Österreich einreisen. Am Grenzübergang wurde der Beschwerdeführer angehalten und einer Zollkontrolle unterzogen. Im Fahrzeug des Beschwerdeführers wurden im Kofferraum 12 Kartons mit 2.890 sowie auf der Rücksitzbank weitere 8 Dosen Tabakbeutel zum oralen Gebrauch, nämlich Snus Siberia Mini, vorgefunden. Zur Beweissicherung wurde die Ware in die Fahrzeuge der Zollorgane umgeladen und der Beschwerdeführer bei der Zollstelle F G, Außenstelle Wdorf, einvernommen. Dabei gab der Beschwerdeführer an, dass ein gewisser E F über eine Website die Snus bestellt, bezahlt und an die Adresse G H, F, B schickte, wo sie der Beschwerdeführer abholte. Der Beschwerdeführer hatte vor die Snus für E F an Freunde und Bekannte zu verkaufen und wäre der Aufschlag, den er beim Weiterverkauf verlange, sein Gewinn gewesen.

Der Beschwerdeführer gab an, schon mehrere Fahrten durchgeführt zu haben, zuletzt am 17.12.2021, als er 20 Kartons geholt und die Snus an Freunde und Bekannte weiterverkauft hat. Dadurch hat er in letzter Zeit einen Gewinn von ca. € 2.000 – € 2.500,00 Gewinn gemacht.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt basiert auf der Anzeige des Zollamtes Österreich, Zollstelle F G, vom 18.01.2022 zu GZ: 700000/103284/2021 sowie der Niederschrift über die Vernehmung des Beschwerdeführers am 30.12.2021 an der Zollstelle Wdorf.

Rechtliche Beurteilung:

Die für das verfahrensgegenständliche Verwaltungsstrafverfahren relevanten Bestimmungen des TNRSG lauten:

„Begriffsbestimmungen

§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

…

1h. „Tabak zum oralen Gebrauch“ ein Tabakerzeugnis zum oralen Gebrauch – mit Ausnahme eines Erzeugnisses, das zum Inhalieren oder Kauen bestimmt ist –, das ganz oder teilweise aus Tabak besteht und in Pulver- oder Granulatform oder in einer Kombination aus beiden Formen, insbesondere in Portionsbeuteln oder porösen Beuteln, angeboten wird,

…

2. „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher,

…

6. „Verbraucher“ jede natürliche Person, die das Tabakerzeugnis für den Eigenverbrauch oder die Weitergabe an bestimmte Dritte für deren Eigenverbrauch erwirbt,

Verbot des Inverkehrbringens

§ 2. (1) Das Inverkehrbringen von

…

2. Tabak zum oralen Gebrauch oder

…

Ist verboten.

…

Strafbestimmungen

§ 14. (1)Wer

1. Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

…

begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.

…“

In der Beschwerde wird vorgebracht, dass im gegenständlichen Fall kein Inverkehrbringen im Sinne des TNRSG vorliegen würde. Nach der Begriffsbestimmung des § 1 Z 2 TNRSG bedeutet „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher. Der Beschwerdeführer hat anlässlich seiner Einvernahme vor den Zollbehörden selbst angegeben, dass er die Kartons mit den Snus von S nach Österreich einführen wollte, damit er sie hier an Bekannte und Freunde verkauft. Der Begriff des Inverkehrbringens ist sehr weit gefasst und ist unter der Bereitstellung von Produkten auch das Heranschaffen von Tabakprodukten zum späteren Verkauf zu verstehen. Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung in der Beschwerde, dass als Verbraucherinnen und Verbraucher wohl nur Konsumenten im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes gemeint sein könnten, gibt es doch im TNRSG eine eigene Begriffsbestimmung für „Verbraucher“. Darunter fällt nämlich jede natürliche Person, die das Tabakerzeugnis für den Eigenverbrauch oder die Weitergabe an bestimmte Dritte, für deren Eigenverbrauch erwirbt. Darunter fallen also auch die Freunde und Bekannten, an die der Beschwerdeführer die Snus verkauft.

Das Verwaltungsgericht geht daher davon aus, dass der Beschwerdeführer durch den Transport der Snus von S nach Österreich die Snus in Verkehr gebracht hat um sie hier an Freunde und Bekannte zu verkaufen. Somit hat der Beschwerdeführer gegen das Verbot des Inverkehrbringens des Tabaks zum oralen Gebrauch (Snus) verstoßen.

Nach den eigenen Angaben des Beschwerdeführers hat er bis zu 14 Fahrten durchgeführt um Snus zu beschaffen, die er hier in Österreich an Freunde und Bekannte verkauft hat. Hinsichtlich des Verschuldens ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer bekannt war, dass das Inverkehrbringen von Snus verboten ist. So gab er anlässlich seiner Einvernahme vor den Zollbehörden an, dass er vor der Grenze stehen blieb, am Grenzübergang Soldaten in Warnwesten gesehen hat, Angst hatte und umdrehen wollte. Daher ist von einem vorsätzlichen Handeln des Beschwerdeführers auszugehen.

Strafbemessung:

Als mildernd war die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu werten, als erschwerend, dass der Beschwerdeführer 12 Kartons mit 2.890 Dosen Snus Tabakbeutel sowie weitere 8 Dosen auf der Rückbank nach Österreich zum Verkauf bringen wollte. Dadurch verschaffte sich der Beschwerdeführer auch eine zusätzliche illegale Einnahmequelle. Geht man von seinen Angaben aus, dass er bei seiner Fahrt am 17.12.2021 20 Kartons a 240 Dosen geholt hat und dabei einen Gewinn von € 2.000,00 – € 2.500,00 gemacht hat, so entspricht dies einem Gewinne von € 100,00 – € 125,00, pro Karton. Umgelegt auf die 12 Kartons bei seiner Fahrt am 30.12.2021 würde dies bedeuten, dass er bei einem Verkauf dieser 20 Kartons € 1.200,00 – € 1.500,00 Gewinn gemacht hätte. Aufgrund der Vielzahl der Kartons bzw. Dosen ist auch das Argument, diese wären für den Eigenverbrauch bestimmt gewesen, nicht glaubwürdig und nachvollziehbar.

Als Strafmildernd wurde in der Beschwerde auch das Geständnis des Beschwerdeführers genannt. Dazu ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer beim Grenzübergang gegenüber den Zollorganen die Frage nach etwaig mitgebrachten Waren verneint hat und erst eine Nachschau ergab, dass sich im Kofferraum des Fahrzeuges 12 Kartons mit 2.890 Dosen und auf der Rückbank weitere 8 Dosen Tabakbeutel zum oralen Gebrauch befanden. In einem Zugeben des tatsächlichen kann jedoch kein reumütiges Geständnis erblickt werden. Im gegenständlichen Fall kann der Umstand, dass der Beschwerdeführer das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, im Sinne des § 34 Abs 1 Z 1 StGB nicht als mildernd gewertet werden, hat doch der Beschwerdeführer selbst angegeben, dass er die Snus auch in der Schule verkauft hat und war es für den Beschwerdeführer aufgrund seines Alters auch leichter gleichaltrige oder jüngere Jugendliche anzusprechen und zu einem Kauf der Snus zu animieren.

Hinsichtlich des Verschuldens wurde bereits erwähnt, dass dem Beschwerdeführer vorsätzliches Handeln vorzuwerfen ist.

Der Beschwerdeführer verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen, als Lehrling im 4. Lehrjahr von Netto € 2.100,00. Er hat keine Sorgepflichten, kein Vermögen und keine Schulden.

Der Strafrahmen beträgt gemäß § 14 Abs 1 Z 1 TNRSG bis zu € 7.500,00.

Der Schutzzweck des Verbotes des Inverkehrbringens von Tabak zum oralen Gebrauch besteht darin, einen hohen Schutz der menschlichen Gesundheit, besonders für junge Menschen, zu gewährleisten und damit den gesundheitsschädlichen Tabakgebrauch einzudämmen.

Obwohl der Beschwerdeführer bis dato unbescholten war, hat die belangte Behörde zu Recht spezial- und generalpräventive Erwägungen in ihre Strafbemessung einfließen lassen, zumal sich aus den Angaben des Beschwerdeführers selbst ergeben hat, dass er zuvor schon bis zu 14 Fahrten unternommen hat um Snus zu besorgen und in weiterer Folge an Freunde und Bekannte zu verkaufen. Daher erscheint auch eine Geldstrafe, bei der der Strafrahmen zu 40 % ausgeschöpft wurde, auch bei einem Ersttäter als durchaus angemessen und gerechtfertigt.

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren basiert auf § 52 Abs 1 und 2 VwGVG wonach die Verfahrenskosten mit 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen sind.

Zum Verfall:

§ 10e TNRSG über Verfall und Kostenersatz lautet:

„(1) Das Bundesministerium für Gesundheit hat die beschlagnahmte Ware als Sicherungsmaßnahme für verfallen zu erklären, wenn davon eine ernstliche und erhebliche Gefährdung für Mensch oder Tier ausgeht und die bzw. der Verfügungsberechtigte nicht gewährleistet, dass die Ware nach deren Freigabe nicht in Verkehr gebracht wird.

(2) Vor der Verwertung der für verfallen erklärten Waren hat das Bundesministerium für Gesundheit der bzw. dem Beschuldigten und der durch den Verfall betroffenen Person Gelegenheit zur Äußerung zu geben.

(3) Die verfallenen Waren sind nutzbringend zu verwerten oder auf Kosten der bzw. des Beschuldigten oder der vom Verfall betroffenen Person zu vernichten, wenn eine nutzbringende Verwertung nicht möglich ist oder die Verwertung der Ware nicht erwarten lässt, dass der erzielbare Erlös die Verwertungskosten übersteigen wird. Die Vernichtung der verfallenen Waren hat durch die Beschuldigte bzw. dem Beschuldigten oder durch die vom Verfall betroffene Person auf ihre Kosten unter Aufsicht des Bundesministeriums für Gesundheit zu erfolgen.

(4) Der Erlös der Verwertung ist nach Abzug der damit verbundenen Auslagen und der allfälligen uneinbringlichen Kosten des Strafverfahrens sowie auf der Sache allenfalls lastenden öffentlichen Verbindlichkeiten an die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH abzuführen.

(5) Für die entnommene amtliche Probe ist auf Verlangen der bzw. des Verfügungsberechtigten eine Entschädigung vom Bund zu leisten, sofern der Wert der Probe 150 € – bezogen auf den Einstandswert der Ware – übersteigt. Die Entschädigung entfällt, wenn es aufgrund dieser Probe zu einer Bestrafung oder Verurteilung gekommen ist oder die betreffenden Waren für verfallen erklärt wurden. Eine Entschädigung für Gegenproben ist ausgeschlossen.“

Gemäß § 14 Abs 2 TNRSG sind Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse die den Gegenstand einer nach Abs 1 strafbaren Handlung bilden, einzuziehen und zu vernichten. Die Regelungen der §§ 10d und 10e sind anzuwenden.

§ 10e Abs 1 TNRSG normiert, dass das Bundesministerium für Gesundheit die beschlagnahmte Ware als Sicherungsmaßnahme für Verfallen zu erklären hat, wenn davon eine ernstliche und erhebliche Gefährdung für Mensch oder Tier ausgeht und die bzw. der Verfügungsberechtigte nicht gewährleistet, dass die Ware nach deren Freigabe nicht in Verkehr gebracht wird. Damit ergibt sich aber für den Ausspruch des Verfalles eine Zuständigkeit des Bundesministeriums für Gesundheit und war die Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark nicht befugt ihrerseits den Verfall des Tabakerzeugnisses Snus Siberia Mini 2898 Stück auszusprechen. Aus diesem Grund hatte der Ausspruch über den Verfall ersatzlos zu entfallen.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.