Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 48.30-2687/2018

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.04.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2020:LVwG.48.30.2687.2018

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schmalzbauer über die Beschwerde 1.) der A-Apotheke Mag. pharm. Dr. D E KG, vertreten durch Mag. pharm. Dr. D E, diese vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. F G, Nstraße, W, 2.) der B-Apotheke Mag. pharm. H I e.U., vertreten durch Mag. pharm. H I, diese vertreten durch die J Partner Rechtsanwälte, Wo, W, und 3.) der C-Apotheke Mag. K L KG, vertreten durch Mag. pharm. K L, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M N, Bstraße, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 04.09.2018, GZ: BHHF-104039/2016-40, mit der Mag. Dr. pharm. O P, geb. am xx, die apothekenrechtliche Genehmigung zum Betrieb einer konzessionierten öffentlichen Apotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in H, Fstraße, erteilt wurde,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird den Beschwerden mit der Maßgabe

stattgegeben,

als die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke, beantragt von Herrn Mag. Dr. pharm. O P, geb. am xx, mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in H, Fstraße, am Standort: „Beginnend an der Kreuzung der Fstraße mit dem Tweg – dem Tweg folgend bis zum Fweg, von dort in gedachter Linie nach Norden bis zu Schnittpunkt der Gemeindegrenze mit der B54 Wstraße, von diesem die gedachte Linie bis zur Kreuzung Eweg-Estraße, von dort die gedachte kürzeste Linie bis zum Wweg, diesem Richtung Süden folgend bis zum gedachten Schnittpunkt Wweg – B50 Bustraße, von dort die gedachte Linie bis zum Kreisverkehr Hweg, von diesem Schnittpunkt Richtung Norden bis zum Ausgangspunkt. Alle Straßenzüge beidseitig.“ mangels Bedarf nicht erteilt wird.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 04.09.2018, GZ: BHHF-104039/2016-40, wurde Herrn Mag. Dr. O P die apothekenrechtliche Genehmigung zum Betrieb einer konzessionierten öffentlichen Apotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in H, Fstraße, am Standort: „Beginnend an der Kreuzung der Fstraße mit dem Tweg – dem Tweg folgend bis zum Fweg, von dort in gedachter Linie nach Norden bis zu Schnittpunkt der Gemeindegrenze mit der B54 Wstraße, von diesem die gedachte Linie bis zur Kreuzung Eweg-Estraße, von dort die gedachte kürzeste Linie bis zum Wweg, diesem Richtung Süden folgend bis zum gedachten Schnittpunkt Wweg – B50 Bustraße, von dort die gedachte Linie bis zum Kreisverkehr Hweg, von diesem Schnittpunkt Richtung Norden bis zum Ausgangspunkt. Alle Straßenzüge beidseitig.“ erteilt.

Begründet wurde die Entscheidung im Wesentlichen damit, dass sich ein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke aus dem Gutachten der Apothekerkammer ergebe.

Zu den Einwendungen wurde vorgebracht, dass zur Priorität der beantragten Filialapotheke in L dieser lediglich Surrogatfunktion zukomme.

Das Ansuchen von Frau Mag. pharm. Q R sei zurückgezogen und die bestehenden ärztlichen Hausapotheken in G von Dr. S und Dr. T seien zurückgenommen worden.

Zur Hausapothekenstudie wurde ausgeführt, dass diese seitens des Verwaltungsgerichtshofes bis dato gebilligt worden sei. Der Wert von 22 % sei als abgesicherten Mindestwert anzusehen, da erfahrungsgemäß der Anteil der Inanspruchnahme öffentlicher Apotheken von Personen, deren Wohnsitz näher zu Ärzten mit ärztlichen Hausapotheken als zu öffentlichen Apotheken haben, im Privatumsatzbereich zumindest gleich hoch seien, wie im untersuchten Kassenumsatzbereich. Der Wert von 22 % als Einwohnergleichwert für Einwohner von Ortschaften mit ärztlicher Hausapotheke bilde daher die tatsächlichen Verhältnisse gut ab.

Zur Nichtanwendung der Divisionsmethode bei den Apotheken in H wurde vorgebracht, dass diese Ermittlungsmethode nur ausnahmsweise zur Anwendung komme, nämlich dann, wenn aus besonderen Gründen eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu einer Apotheke nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich sei, andererseits aber eindeutig sei, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten mehrerer Apotheken aus versorgt werde.

Aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gehe eindeutig hervor, dass aufgrund der Entfernung von mehr als 500 m zwischen der A-Apotheke und der C-Apotheke, beide in H, die Divisionsmethode nicht zur Anwendung komme.

Zur U-Apotheke in K und zur V-Apotheke in Ba wurde ausgeführt, dass aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer eindeutig und schlüssig hervorgehe, dass es bei beiden Apotheken durch die neu zu errichtende Apotheke zu keinem Kundenverlust komme. Jene Personen, die in Zukunft dem Versorgungsgebiet der neu beantragten Apotheke in H zuzurechnen seien, seien bisher durch die A-Apotheke in H, die W-Apotheke in M und die B-Apotheke in G versorgt worden.

Der Antragsteller habe eine Optionsvereinbarung für die Betriebsstätte Fstraße, H, vorgelegt, welche bis 31.12.2020 Gültigkeit habe.

Der Einwand betreffend die mögliche Verlegung der Apotheke innerhalb des beantragen Standortes in Richtung der A-Apotheke und die daraus resultierende Reduzierung des Versorgungspotentials sei unbeachtlich.

Zum Gutachten der Apothekerkammer im Hinblick auf das Versorgungspotential als Verkehrspublikum, betreffend den Verkehrsknotenpunkt G, wurde ausgeführt, dass die Berechnungsmodalitäten schlüssig und nachvollziehbar seien. Die dem Gutachten zugrunde gelegten Zahlen würden nicht angezweifelt.

Die Apothekerkammer Österreich komme in ihrem Gutachten vom 08.09.2017 in Anwendung der aus der Studie der TU-Wien resultierenden Berechnungsmodalitäten zum Schluss, dass der Bedarf an der angesuchten, neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke am Standort Fstraße gegeben sei.

Die von der TU-Wien erstellte Studie sei eine Grundlagenstudie, im Zuge derer mittels statistischer Standardverfahren Umrechnungsfaktoren erhoben würden. Erwiesenermaßen handle es sich um allgemein gültige Faktoren, die nun für die Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer als Basis dienten, um eine Umrechnung von zusätzlich zu versorgenden Personen in Einwohnergleichwerte zu ermöglichen. Dies orientiere sich an der Maßstabsfigur des ständigen Einwohners. In der Studie seien mit Hilfe anerkannter wissenschaftlicher Methoden Versorgungsäquivalente erhoben worden, die der Berechnung der Einwohnergleichwerte zugrunde gelegt würden. Die Studie der TU-Wien wähle ein Regressionsmodell, welches die Beiträge zum bereinigten Umsatz der Apothekenstandorte in Österreich durch unabhängige Variablen, ständige Einwohner, Kaufkraftindex, Nebenwohnsitz und Tourismus (Nichtständige Einwohner), Beschäftigte und Einzelhandelsdichte, Patientenfrequenz, Ambulanzen und Verkehrsknoten sowie Hausapotheken bestmöglich erklärten.

Die belangte Behörde bezog sich diesbezüglich auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Steiermark vom 23.03.2018, LVwG 48.25-2884/2017. Danach sei die gegenständliche Studie nicht im Widerspruch zu den Vorgaben des Höchstgerichts.

Aus der ergänzenden Stellungnahme der Apothekerkammer vom 30.07.2018 sei schlüssig zu entnehmen, dass betreffend die Ermittlung der Einwohnergleichwerte betreffend Verkehrsknotenpunkte für Österreich keine flächendeckende Fahrgast- und Umsteigefrequenz in Daten erfasst seien und somit ein anderer Ansatz gefunden werden hätte müssen, um die Relevanz eines Verkehrsknotenpunktes zu identifizieren. Die Bedeutung einer Haltestelle sei daher im Zuge der TU-Studie als Kriterium „Fahrt und Anzahl“ der an einer Haltestelle angebundenen Linien abgeleitet. Dieser modellierte Haltestellenindikator repräsentiere somit die aktuell zweckmäßigste Annäherung an mutmaßlicher Fahrgastfrequenzen. Der Bahnhof G sei aufgrund der dort angebundenen Linien und Umsteigemöglichkeiten von der TU-Wien als relevanter Verkehrsknotenpunkt klassifiziert worden. In der ergänzenden Stellungnahme vom 30.07.2018 sei nochmals eindeutig und schlüssig dargestellt worden, wie es zu den Einwohnergleichwerten beim Verkehrsknotenpunkt G gekommen sei.

Nach der Judikatur müssten besondere verkehrstechnische Umstände vorliegen, wenn ein zusätzliches Versorgungspotential einer Apotheke hinzuzurechnen sei. Dies sei dann der Fall, wenn ein Verkehrsknotenpunkt gegeben sei. Ein durchflutender Verkehr habe grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Feststellungen der Versorgungspotentiale der bestehenden öffentlichen Apotheken. Die Bedeutung von Verkehrsknotenpunkten in Bezug auf die Inanspruchnahme von öffentlichen Verkehrsmitteln sei in der Studie der TU Wien erhoben worden. Aufgrund der Anzahl der jeweils an die Haltestellen angebundenen Linien werde die Bedeutung der Haltestellenstandorte ermittelt und in weiterer Folge ein Rückschluss auf die Inanspruchnahme einer öffentlichen Apotheke am oder in der Nähe des Verkehrsknotenpunktes getroffen. Der Bahnhof G sei aufgrund der dort angebundenen Linien und Umsteigemöglichkeiten von der TU-Wien als relevanter Verkehrsknotenpunkt klassifiziert worden. Laut der TU-Wien-Studie stünden Daten aktuell zu tatsächlichen Fahrgastfrequenz im Bereich von Haltestellen nicht flächendeckend für ganz Österreich zur Verfügung. Daher werde anhand der Anzahl der jeweils an die Haltestelle angebundenen Linien näherungsweise die Bedeutung der Haltestellenstandorte ermittelt.

Der Bahnhof G werde von der Bahnstrecke xx angefahren. Auf dieser Bahnstrecke verkehrten laut aktuellem Fahrplan der Regionalexpress und der Regionalzug. Die Züge kämen aus W bzw. Wi und hielten dort 11-mal. Die Züge von der anderen Richtung kommend (F bzw. H) hielten dort 10-mal. Die Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten gehe davon aus, dass wenn die Anzahl der Rex- oder Regionalbahnlinien größer als 17 sei, es sich um eine relevante Haltestelle handle. Dies sei im gegenständlich Fall eindeutig gegeben, da die Uhrzeit der angefahrenen Haltestelle in der Studie kein Auswahlkriterium darstelle.

Weiters befänden sich in der Nähe des Bahnhofes G auch Bushaltestellen der Buslinie X und Y GmbH Co KG. Dies untermauere den Verkehrsknotenpunkt G. Obwohl diese beiden Linien größtenteils von Schülern und Lehrlingen benützt würden, können nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass diese Linien auch von anderen Teilnehmern benützt würden.

Die im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer ermittelten Einwohnergleichwerte für die Bedarfsermittlung seien daher korrekt erfolgt.

Zum Einwand, dass der Bahnhof G ohnehin nur von Bewohnern aus G benutzt werde, könne ausgeführt werden, dass eindeutig feststehe, dass eine Doppelzählung im Modell der TU-Studie nicht erfolgt sei.

Die Einwendungen von Frau Mag. Z, der A-Apotheke, vertreten durch Mag. pharm. Dr. D E, der C-Apotheke, Mag. pharm. K L KG und der Mag. pharm. H I e.U. würden somit als unbegründet abgewiesen.

Der Einwand der A-Apotheke auf Ergänzung des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer im Hinblick auf die Standortgrenzen und auf Durchführung eines Ortsaugenscheines von Mag. pharm. H I seien für die belangte Behörde unbeachtlich, da das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer inklusive der ergänzenden Stellungnahmen für die Behörde eindeutig schlüssig und nachvollziehbar gewesen sei, sodass eine weitere Ergänzung nicht mehr nötig gewesen sei.

Dagegen wurde von 1.) der A-Apotheke Mag. pharm. Dr. D E KG, vertreten durch Mag. pharm. Dr. D E, diese vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. F G, 2.) der B-Apotheke Mag. pharm. H I e.U., vertreten durch Mag. pharm. H I, diese vertreten durch die J Partner Rechtsanwälte, und 3.) der C-Apotheke K L KG, vertreten durch Mag. pharm. K L, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M N, Beschwerde erhoben.

In ihrer Beschwerde beantragte die Erstbeschwerdeführerin (im Folgenden: A-Apotheke), eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, dem Antrag auf Abweisung des Konzessionsgesuches von Mag. pharm. Dr. O P stattzugeben, in eventu nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verfahren zur Ergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

Inhaltlich wurde vorgebracht, dass § 10 Abs 2 Z 3 und Abs 4 Apothekengesetz den Schutz bestehender öffentlicher Apotheken vor Existenzgefährdung bezwecke und dies liege im öffentlichen Interesse, weil dadurch eine durchgehende Heilmittelversorgung gewährleistet werde.

Eine Unterschreitung des vorgesehenen Mindestversorgungspotentials würde dazu führen, dass bestehende öffentliche Apotheken ihren gesetzlichen Pflichten nicht mehr nachkommen könnten. Nur dann, wenn das Versorgungspotential von 5.500 ständigen Bewohnern unterschritten werde, seien gemäß § 10 Abs 5 Apothekengesetz ausnahmsweise auch andere Versorgungspotentiale zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall würden die Versorgungspotentiale der bestehenden öffentlichen Apotheken einschließlich der der Beschwerdeführerin selbst nach den – unrichtigen – Feststellungen der belangten Behörde nur hauchdünn überschritten. Der Beschwerdeführerin würden nur 5.595 zu versorgende Personen, also nur 95 Personen über der Mindestgrenze, verbleiben.

Die belangte Behörde habe in einer solchen Konstellation daher besonders sorgfältig sowohl hinsichtlich des Verfahrens einschließlich Beweisaufnahme und Wahrung der Parteienrechte als auch bei ihrer rechtlichen Beurteilung vorzugehen.

Dr. O P habe mit Antrag vom 15.10.2014 beantragt, ihm die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in der Estraße, H, zu erteilen. Im Laufe des Verfahrens sei die Betriebsstätte an die Anschrift Fstraße verlegt worden.

Gemäß dem Inhalt der Kundmachung habe er als Standort folgendes Gebiet beantragt:

„Beginnend an der Kreuzung der Fstraße mit dem Tweg – dem Tweg folgend bis zum Fweg, von dort in gedachter Linie bis zum Kreisverkehr Lweg, von dort die gedachte Linie bis zur Kreuzung Eweg – Estraße, von diesem Punkt die gedachte Linie bis zum Wweg – Bustraße, von dort die gedachte Linie bis zum Kreisverkehr Hweg, von diesem Schnittpunkt Richtung Norden bis zur Kreuzung Fstraße mit dem Tweg (Ausgangspunkt). Alle Straßenzüge beidseitig.“

Mit dem angefochtenen Bescheid sei hingegen folgender Standort erteilt worden:

„Beginnend an der Kreuzung der Fstraße mit dem Tweg – dem Tweg folgend bis zum Fweg, von dort in gedachter Linie nach Norden bis zum Schnittpunkt der Gemeindegrenze mit der B 54 Wstraße, von diesem die gedachte Linie bis zur Kreuzung Eweg – Estraße, von dort die gedachte kürzeste Linie bis zum Wweg, diesem Richtung Süden folgend bis zum gedachten Schnittpunkt Wweg – B 50 Bustraße, von dort die gedachte Linie bis zum Kreisverkehr Hweg, von diesem Schnittpunkt Richtung Norden bis zum Ausgangspunkt. Alle Straßenzüge beidseitig.“

Ein Vergleich dieser beiden Umschreibungen ergebe, dass Dr. O P ein wesentlich größerer Standort erteilt worden sei, als von ihm beantragt und zwar ab dem Ende des Fweg. Dazu werde ein Stadtplan von H, indem das überschießend zugesprochene Standortgebiet rotschraffiert sei, vorgelegt (Beilage. /A). Ein auf die Standorterweiterung abzielender Antrag sei nicht festzustellen.

Aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 08.09.2019 ergebe sich für die A-Apotheke ein Versorgungspotential von 5.595 zu versorgenden Personen, für die B-Apotheke in G ein Versorgungspotential von 5.591 Personen.

Die Österreichische Apothekerkammer gelange in ihrem Gutachten daher nur durch Annahme von Einwohnergleichwerten für Verkehrspublikum, im Fall der A-Apotheke 820 Einwohnergleichwerte für Beschäftigte, im Fall der B-Apotheke 206 Einwohnergleichwerte für Verkehrsknotenpunkt.

Dies auf Grundlage einer Studie der TU-Wien zur Umrechnung von präsumtiven Apothekenkunden in Einwohnergleichwerte, die immer als undatierte Beilage den Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer angeschlossen sei.

Die von Dr. O P bekannt gegebene Betriebsstätte könne dort nicht errichtet werden, weil es sich bei dem Gebäude Fstraße um eines handle, das der Firma Aa gehöre. Dieses Gebäude nehme die gesamte Fläche der Liegenschaft ein, sodass die Errichtung einer Apotheke auf dieser Liegenschaft nicht möglich sei und daher Dr. O P die erforderliche Verfügungsmacht über die Betriebsstätte nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht ordnungsgemäß glaubhaft gemacht habe.

Die von Dr. O P beantragte Standortbegrenzung im Bereich der Kreuzung der Fstraße mit dem Tweg verlaufe wesentlich näher zur Betriebsstätte der A-Apotheke. Dr. O P wäre es daher möglich, die Betriebsstätte innerhalb des Standorts Richtung Westen an diese Kreuzung zu verlegen, wodurch sich das der A-Apotheke zugerechnete Versorgungspotential mit Sicherheit auf unter 5.500 Personen verringern würde. Die belangte Behörde habe diesen Einwand nicht beachtet.

Im mittelblauen Polygon lägen die Ortschaften Ha und S, deren Einwohner über die Sstraße und Hstraße nach Norden in das Stadtgebiet von H einfluten würden. Deren Entfernungsunterschied zur Betriebsstätte der A-Apotheke an der Anschrift Rstraße und der bekanntgegebenen Betriebsstätte von der Kreuzung der Hstraße mit der Jstraße, an der sich der Kunde entscheiden müsse, welche Apotheke er aufsuche, sei minimal. Von dort betrage die Entfernung zur Betriebsstätte der Apotheke der A-Apotheke 1,2 km, zur beantragen Apotheke lediglich 1,3 km, also nur 100 m mehr.

Dies sei eine Größenordnung, die für jemanden, der sich ohnehin schon mit einem Kraftfahrzeug in Richtung H auf den Weg machen müsse, derart minimal sei, dass es für die Wahl der Strecke für die sogenannten Apothekenkunden wohl keinen Unterschied machen könne. Abgesehen davon sei die Jstraße besser ausgebaut. In unmittelbarer Nähe der bekanntgegebenen Betriebsstätte befinde sich der Einkaufspark H als nachhaltiger Einflutungserreger. Wenn man schon einen Weg zum Einkaufen eines Medikaments auf sich nehmen müsse, sei es wohl so, dass der Maßstabkunde aus Gründen der Rationalität darauf bedacht sein werde, auch die sonst für den täglichen Bedarf erforderlichen Dinge einzukaufen und es dränge sich damit der Einkaufspark vis à vis der Betriebsstätte von Dr. O P mit seiner großen Auswahl an Geschäften dafür geradezu auf. Die Einwohnerzahl von Ha betrage derzeit 163 Personen, die der Ortschaft S 895 Personen.

Offensichtlich habe die Österreichische Apothekerkammer dem Versorgungspotential der A-Apotheke nicht die gesamten Einwohner von S zugerechnet, weil sie ansonsten nicht aus diesem Polygon zuzurechnende 550 ständige Einwohner gelangt wäre. Dies obwohl die Zentren der beiden Ortschaften im mittelblauen oder gar dunkelblauen Polygon lägen.

Selbst wenn man die Einwohner von Ha und S auf Grundlage des Gutachtens nur zur Hälfte nehme, also mit rund 250 Personen, würde sich das von der Österreichischen Apothekerkammer zugerechnete Versorgungspotential auch dadurch auf 5.345 reduzieren.

Ähnliche Überlegungen würden auch für die Einwohner der hellblauen Polygone gelten, insbesondere die Ortschaften T, St, R und M, weil diese alle über S und Ha nach H einfahren würden.

Zu diesem Vorbringen wurde eine Stellungnahme der Magistratsabteilung X zur Studie der TU-Wien vorgelegt.

Es könne nicht sein, dass 25 Einsteiger pro Tag, die die Ba AG mit E-Mail vom 23.08.2018 bekanntgegeben habe, auf 206 Einwohnergleichwerte „aufgeblasen“ würden, dies unter dem Titel Verkehrsknoten, welcher Begriff für den Bahnhof G alles andere als zutreffend sei.

Die Logik spreche dafür, dass es sich hierbei wohl um die gleichen 25 Arbeitsein- und –auspendler täglich handle, die wohl aus G selbst kommen würden. Es gäbe daher die Befürchtung, dass es zu Doppelerfassungen komme.

Die TU-Wien habe die Formeln für die Umrechnung von Verkehrsknoten in Einwohnergleichwerte offenbar ins Blitzblaue hinein entwickelt, weil sie selbst zugestehe, dass hier österreichweit keine Frequenzdaten derartiger Verkehrsknotenpunkte zur Verfügung stünden. Es hätte daher nach Abgabe der Stellungnahme der A-Apotheke und nach Vorlage der Auskunft der Ba AG der Ergänzung des Gutachtens durch die Österreichische Apothekerkammer anhand dieser konkreten Zahl bedurft.

Die der Apotheke G zugerechneten zusätzlich zu versorgenden Personen müssten, da es sich dabei ja nicht um ständige, in den Polygonen niedergelassene Einwohner handle, außerhalb von den von der Österreichischen Apothekerkammer ohnehin sehr weit für die Apotheke G erstellten Versorgungspolygonen wohnen, die mit dem Zug nach G fahren, um dort die von ihnen benötigten Medikamente zu beziehen. Dies erscheine aber aufgrund der Lage einerseits der Apotheke im nahegelegenen H, andererseits der gerade entlang der Bahnstrecke nördlich gelegenen Ortschaft mit Hausapotheken, nämlich La (Dr. Ca Da) und Ro (Dr. Ea Fa), wohl mehr als realitätsfern.

Die belangte Behörde habe sich mit diesen Bedenken nicht auseinandergesetzt.

Das von der belangten Behörde ihren Feststellungen zugrunde gelegte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer auf Basis einer TU-Studie sei im gegenständlichen Fall nicht zur Sachverhaltsfeststellung geeignet, weil sich dieses offensichtlich auf den Großraum „Fü und H“ beziehe und dabei von einer Gesamtbevölkerung ausgehe, ohne die tatsächliche Bevölkerung von H von der erheblich größeren Bevölkerung von Fü abzugrenzen.

Schließlich seien nach der Judikatur generelle Studien wie jene der ÖAK und der TU-Wien nur dann als Grundlage verwendbar, wenn andernfalls die konkrete Zuordnung von Versorgungspotentialen nur mit unvertretbarem Aufwand möglich wäre. Das sei hinsichtlich zahlreicher Aspekte im vorliegenden Fall jedoch nicht so. Durch simple Anfrage bei der Ba seien Informationen zur Frequenz am Bahnhof G zu erhalten. Die Behörde hätte auch hinsichtlich örtlicher Besonderheiten (z.B. Kurzparkzone, Erreichbarkeit) einfache zusätzliche Erhebungen anstellen können, was sie aber unterlassen habe.

Die Zugrundelegung des genannten Gutachtens stelle daher eine inhaltliche Rechtswidrigkeit dar, da das Konzessionsansuchen sofort oder spätestens nach Aufnahme weiterer Beweise hätte abgewiesen werden müssen.

Bei der Prüfung der verbleibenden Versorgungspotentiale der bestehenden öffentlichen Apotheken sei bei Bewilligung eines Konzessionsansuchens einer neu zu bewilligenden Apotheke zu berücksichtigen, dass allen betroffenen bestehenden Apotheken nach wie vor ein Mindestversorgungspotential zur Verfügung stehe. Dabei sei eine Gesamtschau der örtlichen Verhältnisse geboten, wenn sich der 4 km Radius mehrerer öffentlicher Apotheken überschneide, weil nur so festgestellt werden könne, welcher Apotheke welche zu versorgenden Personen zugeordnet werden könnten. Dies bedeute, wenn eine bestehende Apotheke z.B. ein Versorgungspotential von 7.000 Personen habe, eine andere öffentliche Apotheke jedoch nur 4.000, dass das Konzessionsansuchen abzuweisen sei.

Dazu habe die belangte Behörde festgestellt, dass für andere Apotheken, wie etwa jene „C-Apotheke“, keine weiteren Feststellungen notwendig seien, weil diesen ohnehin kein Kundenverlust drohen würde.

Zum Versorgungspotential der A-Apotheke werde im Bescheid auf Seite 13 ausgeführt, dass ihr die ständigen Einwohner im dunkelblauen und mittelblauen Polygon vollzuzurechnen seien.

Eine überprüfbare Feststellung zum Versorgungspotential der A-Apotheke im Verhältnis zu der nur 600 m entfernten „C-Apotheke“ sei im Rahmen der behördlichen Feststellungen nicht möglich.

Zwischen der Betriebsstätte der „C-Apotheke“ und dem im mittelblauen Polygon gelegenen Ort St-F lägen ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen, die kürzer sein dürften, als die Verbindungen zur Betriebsstätte der A-Apotheke. Daher seien die ständigen Einwohner dieser Ortschaft nicht dem Versorgungspotential der A-Apotheke zuzurechnen.

Die belangte Behörde beurteile den Bahnhof G als Verkehrsknotenpunkt. Die von der belangten Behörde vorgenommene Beurteilung eines einspurigen Regionalbahnhofes als Verkehrsknotenpunkt sei geradezu unvertretbar. Schon die TU weise in ihrem Gutachten darauf hin, dass Verkehrspunkte offenbar dann vorlägen, wenn mehrere Verkehrsmittel dort Anschlussstellen hätten und der Knotenpunkt zum Umsteigen genutzt werde. In G würden täglich 25 Personen zusteigen. Von einem Verkehrsknotenpunkt mit 208 Einwohnergleichwerten auszugehen, sei daher völlig verfehlt, zumal auch nicht davon auszugehen sei, dass jeder der tatsächlichen Passagiere in einer Apotheke einkaufen werde.

Die belangte Behörde räume selbst die Unrichtigkeit ihrer Rechtsansicht ein. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs seien mögliche Versorgungspotentiale keinesfalls hinzuzurechnen, sondern dürften nicht berücksichtigt werden.

Zur bestehenden B-Apotheke, die nicht vis à vis vom Bahnhof gelegen sei, sondern durch eine weitere Busstation zu erreichen sei, werde auf das Vorbringen der B-Apotheke verwiesen, welches zum eigenen Vorbringen erhoben werde.

Obwohl die Ausführungen auf den ersten Blick nur die B-Apotheke betreffen würden, sei sie auch für den Rechtsstandpunkt der A-Apotheke relevant. Da sich bei beiden Apotheken und diese mit der geplanten Apotheke die Umkreise von 4 Straßenkilometern überschneiden würden und die Versorgungspolygone direkt aneinander grenzten, sei durch Zu- und Abrechnung von Personengleichwerten jedenfalls eine Verschiebung bei der Deckung des Heilmittelbedarfs zu rechnen. Dies führe dazu, dass sich das Versorgungspotential der A-Apotheke ändere oder das umliegende Apotheken ihrem gesetzlichen Auftrag nicht mehr nachkommen könnten. Daher habe die A-Apotheke auch an der Feststellung der Versorgungspotentiale der umliegenden Apotheken, wie der B-Apotheke, nicht nur ein wirtschaftliches, sondern auch ein rechtliches Interesse und könne daher die Frage des Verkehrsknotenpunktes relevieren.

Dies deshalb, da sich daraus Belastungen hinsichtlich der Betriebspflicht bzw. der Betriebszeiten und Bereitschaftsdienste ergeben könnten. Die rechtswidrige Qualifikation des Bahnhofs G greife daher auch in die subjektiven Rechte der A-Apotheke ein.

Der angefochtene Bescheid enthalten keine Feststellungen über die konkreten Verkehrsverhältnisse. Auf das Vorbringen der A-Apotheke, dass die Betriebsstätte von Dr. O P nahe an einem Einkaufszentrum gelegen sei und daher zu erwarten sei, dass viele ständige Einwohner H ihre täglichen Einkäufe mit einem Besuch in der Apotheke verbinden würden, sodass sie gleichsam aus dem Versorgungspotential der bestehenden Apotheken ausfluten würden, sei nicht eingegangen worden. Dies betreffe insbesondere, aber nicht nur, die im hellblauen Polygon gelegenen Ortschaften Ha, S, T, St-F, St, R und M (sämtliche im Südosten von H gelegen), von denen es zu der von Dr. O P bekanntgegebenen Betriebsstätte nur genauso weit sei wie zur Betriebsstätte der A-Apotheke.

In H bestehe eine Kurzparkzone und im innerstädtischen Bereich seien Parkplätze knapp. Die Kunden der neubeantragten Apotheke hätten aufgrund des Einkaufszentrums gratis Parkmöglichkeiten. Auch wenn der Verwaltungsgerichtshof die Gebührenpflichtigkeit von Parkplätzen in die Beurteilung regelmäßig nicht einbeziehe, müsse dies im vorliegenden Fall anders beurteilt werden, weil bei der Betriebsstätte der Konzessionswerberin nicht nur gratis Parkplätze, sondern jedenfalls auch ein eigener Parkraum mit ausreichend Parkplätzen vorhanden sei. Dies müsse bei der Erreichbarkeit mittels Kraftfahrzeug in die Beurteilung einbezogen werden.

In diesem Zusammenhang werde darauf verwiesen, dass dann, wenn ein Apothekenkunde schon zum Aufsuchen einer der in Frage kommenden Apotheke mit dem Auto anreisen müsse, man hier ebenfalls die Verhaltenskriterien eines Maßstabkunden anlege.

Die belangte Behörde habe keine Feststellungen über die Lage des betreffenden Gebietes, die Distanz zu den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und die Verkehrsverhältnisse getroffen.

Die belangte Behörde habe die Anzahl der Beschäftigten unter Zweitwohnsitzbesitzer und deren Umrechnung in Einwohnergleichwerte ungeprüft übernommen. Schon aufgrund des Umstandes, dass hinsichtlich der verschiedenen Apotheken und deren Versorgungspotentialen offenbar völlig unterschiedliche Umrechnungskoeffizienten für die Errechnung der Einwohnergleichwerte aus Beschäftigten verwendet worden seien, sei diese Zurechnung nicht nachvollziehbar. Die Auszüge aus der Statistik Austria mögen zwar inhaltlich richtig sein, seien aber dennoch nicht geeignet, die Einwohnergleichwerte der Gruppe der Beschäftigten zu ermitteln. Dies sage nämlich nichts darüber aus, welche Beschäftigten zugleich ihren Wohnsitz in den Polygonen hätten, sodass es mit höchster Wahrscheinlichkeit zu einer Doppelzählung als Beschäftigte und ständige Einwohner komme.

Auch sei unklar, wie und auf welcher Basis die Zweitwohnsitzbesitzer ermittelt worden seien. Allein der Umstand, dass die Studie für den Großraum „H und Fü“ gelte, begründet Zweifel an der Richtigkeit der abgeleiteten Einwohnergleichwerte. H habe im Vergleich zu Fü wesentlich weniger Sehenswürdigkeiten und Erholungsgebiete, weniger Einwohner (6.650 bzw. 8.850). Die Städte seien weit voneinander entfernt (38,5 km).

Die Studie sei deshalb nicht aussagekräftig, weil sie offensichtlich auf österreichweiten Erhebungen basiere, die gerade bei der Anwesenheit von Zweitwohnsitzbesitzern starke Verzerrungen zwischen Tourismus- und Ferienregionen und anderen nicht touristischen Regionen, wie etwa H, erwarten lasse.

Die belangte Behörde habe sich unzulässiger Weise auf ein Erkenntnis des LVwG Steiermark gestützt.

Die Zweitbeschwerdeführerin (im Folgenden B-Apotheke) beantragte in ihrer Beschwerde, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den Bescheid abzuändern, als der Antrag von Dr. O P auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in H abgewiesen werde, in eventu den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Inhaltlich wurde vorgebracht, dass der Antragsteller am 15.10.2014 um Erteilung einer Konzession zur Errichtung und Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in H, Estraße, angesucht habe. Dazu sei eine Kundmachung in der Grazer Zeitung vorgenommen worden. Die B-Apotheke habe fristgerecht Einspruch erhoben.

In der Folge habe der Antragsteller die Adresse der Betriebsstätte auf Fstraße abgeändert.

In dem von der belangten Behörde eingeholten Gutachten komme die Österreichische Apothekerkammer zum Schluss, dass die B-Apotheke ein Versorgungspotential von 5.591 Personen verbleibe. Stelle man die Gesamtzahl der weiterhin zu versorgenden Personen der B-Apotheke in Höhe von 5.591 Personen aufgrund des Verkehrsknotenpunktes ermittelten Einwohnergleichwerten in Höhe von 206 Personen gegenüber, komme man zum Ergebnis, dass bei Wegfall der Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten die Anzahl der weiterhin zu versorgenden Personen der B-Apotheke unter 5.500 Personen sinken würde.

Dazu habe die B-Apotheke umfassende Beweismittel vorgelegt (unter anderem 8 Videos, die die Verkehrssituation am Bahnhof G belegen würden) zur Tatsache, dass es sich beim Bahnhof in G nicht um einen Verkehrsknotenpunkt handle.

Die belangte Behörde sei vom beantragten Standort abgewichen. Die belangte Behörde habe einem Standort zugesprochen, der räumlich nicht eindeutig nachvollziehbar sei und überdies nicht dem beantragten Standort entspreche. Als Teil der Standortumschreibung sei „Kreisverkehr Lweg“ angegeben. Diese Bezeichnung finde sich nur in GoogleMaps, nicht aber im offiziellen digitalen Atlas Steiermark. Ein Lweg existiere auch laut Auskunft der Stadtgemeinde H nicht.

Gemäß § 9 Abs 2 Apothekengesetz sei der Standort möglichst klein zu halten. Der durch die belangte Behörde bewilligte Standort führe zu einem völlig anderen und räumlich weiteren Standort als von Konzessionswerber beantragt.

Hinzu komme, dass sowohl der beantragte Standort als auch der bewilligte Standort nicht auf die Gemeinde H beschränkt sei, sondern ein Teilgebiet beider Standortumschreibungen sich auf die Nachbargemeinde Jo erstrecke. Ein Standort, der sich auf zwei Gemeindegebiete erstrecke, sei jedoch contra legem. Gemäß § 9 Abs 2 Apothekengesetz sei als Standort einer öffentlichen Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

Der in Aussicht genommene Standort definiere die verwaltungsrechtliche Angelegenheit.

Wenn der Umfang des von einer Partei gestellten Antrages unklar sei, dann sei die belangte Behörde verpflichtet gewesen, den Antragsteller zu einer Präzisierung des nicht eindeutigen Umfanges seines Begehrens aufzufordern. Es sei für die Beschwerdeführerin nicht ersichtlich, dass die belangte Behörde den Antragsteller zur Präzisierung des Konzessionsantrages aufgefordert habe.

Bewillige die zuständige Behörde bei einem antragsbedürftigen Verwaltungsakt über den gestellten Antrag hinaus, bewillige sie also mehr als beantragt worden sei, sei der solcher Art erlassene Verwaltungsakt rechtswidrig.

Selbst wenn der Antragsteller selber die Standortumschreibung im Laufe des Verfahrens erweitert habe, wäre der angefochtene Bescheid rechtswidrig, weil dies zu einer unzulässigen Standorterweiterung geführt hätte und die vorgenommene Modifizierung des Konzessionsantrages einem Neuantrag gleichkomme.

Der Konzessionsantrag erstrecke sich auf zwei Gemeindegebiete.

Die belangte Behörde führe auf Seite 34 des angefochtenen Bescheides aus, dass die Divisionsmethode nicht anzuwenden sei. Dies mit der Begründung, dass aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer eindeutig hervorgehe, dass aufgrund der Entfernung von mehr als 500 m zwischen der A-Apotheke und der Apotheke „C-Apotheke“ die Divisionsmethode nicht zur Anwendung kommen könne.

Im gegenständlichen Verfahren hätte die belangte Behörde die Divisionsmethode anwenden müssen. Wäre die belangte Behörde richtiger Weise von der Anwendung der Divisionsmethode ausgegangen, hätte sie Ermittlungen zur Sachlage vor Ort anstellen und Beweise aufnehmen müssen, was sie unterlassen hat. Durch Anwendung der Divisionsmethode hätte die belangte Behörde ein anderes Bescheidergebnis erzielt, nämlich, dass der A-Apotheke und der Apotheke „C-Apotheke“ durch die Neuerrichtung gemeinsam weniger als 11.000 zu versorgende Personen als Versorgungspotential verbleiben würden.

Die Entfernung zwischen den Betriebsstätten der beiden öffentlichen Apotheken in H betrage nur ca. 500 m zu Fuß, abhängig davon, welchen Weg man durch die Innenstadt nehme. H sei eine Bezirkshauptstadt mit zahlreichen Einflutungserregern, wie zahlreiche Einzelhandelsgeschäfte, Cafeś und Restaurants, Gemeindeamt, Bezirkshauptmannschaft, sonstige Behörden, diverse Banken und Notare, die sich über die gesamte Innenstadt hinweg verteilten würden. Der Großteil der Einfluter, wie es am Land üblich sei, suche mit dem Auto das Stadtzentrum von H auf. Die Einfluter könnten daher nicht konkret der einen oder anderen Apotheke zugerechnet werden, da dies von den konkreten Vorhaben der Personen im Stadtzentrum und der Parksituation abhänge.

Richtigerweise sei daher im konkreten Fall auch die Ga-Apotheke am Hauptplatz zu berücksichtigen und das gemeinsame Versorgungspotential der beiden öffentlichen Apotheken in H zu ermitteln.

Die belangte Behörde habe zur verfahrensentscheidenden Frage, ob es sich beim Bahnhof in G bei H um einen versorgungsrelevanten Verkehrsknotenpunkt handle oder nicht keinerlei eigenständige Ermittlungen vorgenommen. Sie habe sich ausschließlich auf die Ausführungen im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer bzw. der TU-Studie gestützt. Bei Wegfall dieses im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer errechneten zusätzlichen Versorgungspotentials von 206 Einwohnergleichwerten komme das Versorgungspotential der B-Apotheke auf unter 5.500 zu versorgende Personen zu liegen.

Auf Seite 20 des angefochtenen Bescheides werde unter Verweis auf die Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 30.10.2018 festgestellt, dass mangels Vorliegens flächendeckender Fahrgast- und Umsteigefrequenzdaten ein anderer Ansatz gefunden werden habe müssen, um die Relevanz eines Verkehrsknotenpunktes zu identifizieren. Dieser Ansatz liege darin, dass die Bedeutung einer Haltestelle im Zuge der TU-Studie aus den Kriterien Art und Anzahl der an eine Haltestelle angebundenen Linien abgleitet worden sei. Der Bahnhof G sei aufgrund der dort angebundenen Linien und Umsteigemöglichkeiten von der TU Wien als relevanter Verkehrsknotenpunkt klassifiziert worden.

Es sei nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher konkreter Tatsachen der Bahnhof G ein versorgungsrelevanter Verkehrsknotenpunkt sein solle. Die belangte Behörde stelle auf Seite 41 fest, dass sich das Versorgungsäquivalent für den öffentlichen Verkehr (Verkehrsknotenpunkt) in Höhe von 13,2367 aus der Studie der TU Wien und der Entfernung der B-Apotheke zum Bahnhof G ergebe. Dies sei gänzlich unklar. Die belangte Behörde habe ausgeführt, dass es bei der Beurteilung des Bedarfs durch die Wohnbevölkerung auf eine Durchschnittsbetrachtung ankomme, bei der Beurteilung des durch andere Umstände aus dem Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfs, wie z.B. auch beim Umstand Verkehrsknotenpunkt, auf diese Umstände bezogene Ermittlungen erforderlich seien, aus denen eine Inanspruchnahme der betreffenden Apotheken ersichtlich werde. Die belangte Behörde führe aus, dass sich aus der Judikatur des VwGH ergebe, dass besondere verkehrstechnische Umstände vorliegen müssten, wenn ein zusätzliches Versorgungspotential einer Apotheke hinzuzurechnen sei, insbesondere wenn ein Verkehrsknotenpunkt gegeben sei. In der TU-Studie finde sich die Subunterschrift „Bahn mit Verknüpfungen“. Die Auswahlkriterien verlangten, dass die Anzahl der Straßenbahnen und der Stadtbuslinien größer als 5 und die Anzahl der Rex- und Regionalbahnlinien größer als 17 sein müsse. Die belangte Behörde treffe lediglich Feststellungen zur Anzahl der Rex- oder Regionalbahnlinien, nicht jedoch zur Anzahl von Buslinien, für die Buslinie X und die Y GmbH Co KG. Für die Buslinie X und die Y GmbH Co KG, treffe sie keine Feststellungen zur Anzahl der Linien. Gehe man davon aus, dass es sich dabei um zwei Linien handle, seien die Kriterien der TU-Studie nicht erfüllt. Die Haltezeitenanzahl der Bahnlinien sei zwar größer als 17, jedoch fielen in die Zeiten, in denen im Anschluss zumindest theoretisch die Apotheke aufgesucht werden könne, in beide Richtungen lediglich 10 Haltezeiten. Die Möglichkeit der Erreichbarkeit einer öffentlichen Apotheke zur Arzneimittelversorgungszwecken müsse zumindest theoretisch gegeben sein. Auch das Argument der belangten Behörde, dass durch die Nähe der Bushaltestellen der Buslinien X und Y GmbH Co KG der Verkehrsknotenpunkt untermauert werde, ist hinsichtlich der Vorgaben der TU-Studie verfehlt, da die Haltestellen überhaupt einmal ein Mindestmaß an Anbindung bzw. Verknüpfungen aufweisen müssten, um überhaupt als Verkehrsknoten zu gelten. Eben diese Kriterien lägen beim Bahnhof G nicht vor.

Das wesentliche Element der Möglichkeit der Apothekennutzung im Zuge des Umsteigens fehle im konkreten Fall. Jemand, der am Bahnhof in G umsteige, müsse daher den Bus nehmen und eine Station Richtung G-Ort fahren (Hauptplatz) und dort wieder aussteigen. Ein Apothekenbesuch im Rahmen des Umsteigens am Bahnhof G sei völlig realitätsfremd. Es sei aufgrund der Anschlusszeiten der Busverbindungen gar nicht möglich, da bei Zughalten am Bahnhof keine Busanschlüsse innerhalb von 10 Minuten in Richtung Apotheke zur Verfügung stünden. Lediglich bei der Ankunft mit der Zuglinie xx um 08.20 Uhr aus Richtung Wi nach F könne der X um 08.22 Uhr zur Apotheke genommen werden. In diesen Fällen jedoch scheitere das Aufsuchen der B-Apotheke am Vorhandensein einer anschließenden Rückfahrmöglichkeit zum Bahnhof. Ein theoretisches Aufsuchen der Apotheke zwischen den Fahrzeiten der Zug- bzw. Busverbindungen zu Fuß scheide aus, da die B-Apotheke rund 1.500 m vom Bahnhof entfernt liege und man damit mehr als 10 Minuten zu Fuß benötige. Alle sonstigen Intervalle der Busfahrzeiten im Verhältnis zu den Zugfahrzeiten seien in einem solchen zeitlichen Verhältnis zueinander, dass ihre Inanspruchnahme für das Aufsuchen der B-Apotheke von Personen, die den Bahnhof G benützen, unzumutbar und völlig lebensfremd wäre. Auch fehlte den am Bahnhof G verkehrenden öffentlichen Verkehrsmitteln bereits ganz grundsätzlich die für einen Verkehrsknotenpunkt typische Regelmäßigkeit ihrer Intervalle.

Jedenfalls mangle es dem Bahnhof G an der von der TU-Studie geforderten Versorgungsrelevanz. Dies würden die vorgelegten Videos belegen. Jene wenigen Benutzer des Bahnhofs in G bzw. der Bushaltestellen dort seien so gut wie ausschließlich einheimische Personen, insbesondere Schüler und Lehrlinge. Die belangte Behörde hätte somit richtigerweise die aus diesem Einflutungserreger ermittelten 206 Einwohnergleichwerten zur Gänze unberücksichtigt lassen und, da das Versorgungspotential der B-Apotheke unter 5.500 liege, den Antrag von Dr. O P abweisen müssen.

Abschließend sei noch auf die praktische Betroffenheit der B-Apotheke für den Fall der rechtskräftigen Bewilligung der beantragten Apotheke hinzuweisen. Das Versorgungspotential der B-Apotheke werde sich dann in jedem Fall auf unter 5.500 Personen verringern. Aufgrund der verkehrstechnisch günstigen Lage der Betriebsstätte des Antragstellers in der Nähe des Einkaufszentrums Ha, der Lebensmittelsupermärkte Ia, Ja und Ka würden viele bisherige Kunden der B-Apotheke dann ihren Arzneimittelbedarf gleich im Zuge ihrer Einkäufe in den genannten Geschäften bei der neuen Apotheke decken.

In ihrer Beschwerde beantragt die Drittbeschwerdeführerin (im Folgenden C-Apotheke) die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, der Beschwerde stattzugeben und den Bescheid abzuändern, als dem Einspruch Folge gegeben und das Konzessionsansuchen abgewiesen werde, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der belangten Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens aufzutragen. Inhaltlich wurde vorgebracht, dass sich durch die beantragte Neuerrichtung das Versorgungspotential der C-Apotheke in H auf weniger als 5.500 Personen verringern werde.

H habe derzeit knapp über 6.400 ständige Einwohner. Die medikamentöse Versorgung erfolge durch zwei öffentliche Apotheken, nämlich die C-Apotheke mit der Adresse H, Kgasse, und der A-Apotheke mit der Adresse H, Rstraße. Allein schon die relativ geringe Anzahl an ständigen Einwohnern zeige, dass die Voraussetzungen für eine weitere öffentliche Apotheke schon aus wirtschaftlichen Gründen nicht gegeben seien. Dies umso mehr, als bei Anwendung der Divisionsmethode sich das Versorgungspotential der C-Apotheke auf noch weit weniger als 5.500 Personen verringern würde. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs sei dann, wenn eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nicht mehr oder nicht möglich sei, die Kundenpotentiale je zur Hälfte auf die relativ knapp voneinander entfernten Apotheken aufzuteilen, was auch für Orte mit Zentrumsfunktion zu gelten habe.

Angesichts der Lage der Betriebsstätten der beiden in H bestehenden öffentlichen Apotheken, die an derselben Straßenverbindung gelegen seien, und deren Erreichbarkeit, die aufgrund eben der Straßenverbindung ziemlich gleich sei, sei daher im konkreten Fall die Anwendung der Divisionsmethode geboten. Über ein weiteres Versorgungspotential an ständigen Einwohnern verfüge die C-Apotheke nicht. Über ein Versorgungspotential iSd § 10 Abs 5 Apothekengesetz verfüge die C-Apotheke auch nicht, weil sich in G, M, P und O weitere öffentliche Apotheken bzw. in La, Ro und G noch ärztliche Hausapotheken befänden.

Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 08.09.2017 sei zum Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen für die beantragte Apothekenkonzession vorlägen. Im Übrigen hätte die Österreichische Apothekerkammer ihrem Gutachten eine andere künftige Apothekenbetriebsstätte zugrunde gelegt, als vom Konsenswerber ursprünglich beantragt und auch in der Kundmachung angegeben.

Die Studie der TU-Wien sei in keiner Weise nachvollziehbar und mit den tatsächlichen Verhältnissen auch nicht vereinbar.

Diese Auffassung vertrete auch der Magistrat Wien im Bescheid vom 31.10.2017. In der Folge wird ein Auszug aus diesem Bescheid wiedergegeben.

Die Österreichische Apothekerkammer sei mit keinem Wort auf die Argumente der C-Apotheke eingegangen.

Die Österreichische Apothekerkammer vertrete die Auffassung, dass die Divisionsmethode im konkreten Verfahren nicht anwendbar sei, weil die Entfernung zwischen der C-Apotheke und der A-Apotheke in H mehr als 500 m betrage.

Die belangte Behörde sei im angefochtenen Bescheid zu Unrecht davon ausgegangen, dass das Versorgungspotential der C-Apotheke nicht betroffen sei und sich daher auch nicht verringern könne. Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ergebe sich nicht, dass bei einer Überschreitung der Entfernung von Apothekenbetriebsstätten von mehr als 500 m die Anwendbarkeit der Divisionsmethode ausgeschlossen sei. Die belangte Behörde hätte zum Ergebnis kommen müssen, dass bei der Ermittlung der den in H bestehenden Apotheken verbleibenden Versorgungspotentiale aufgrund der Lage dieser Apotheken in H deren Verbleiben eines Versorgungspotential im Weg der Divisionsmethode zu ermitteln sei. Dabei hätte sie zum Ergebnis kommen müssen, dass die Bedarfsvoraussetzungen für die beantragte öffentliche Apotheke schon deshalb nicht gegeben seien, weil in den beiden in H bestehenden öffentlichen Apotheken nicht ein je 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential verbleibe.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat die eingegangen Beschwerden an die Parteien übermittelt mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme.

Die C-Apotheke führte aus, dass die Beschwerden zu Recht davon ausgingen, dass der angefochtene Bescheid inhaltlich rechtswidrig und auch rechtswidrig infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften sei. Dies gelte auch für die von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten angewendete TU-Studie, die es nach Aussagen des Studienverfassers zulasse, die tatsächlichen Verhältnisse vor Ort zu berücksichtigen und die TU-Studie daher nicht 1:1 anzuwenden sowie die auch gerügte Nichtanwendung der Divisionsmethode.

In ihrer Äußerung ging die B-Apotheke darauf ein, dass sie sich den Ausführungen zur Divisionsmethode anschließe und zur Beschwerde der A-Apotheke vorbringe, dass die Annahme, das an der Bahnhaltestelle G werktags rund 25 Einsteiger in die Züge vorhanden seien, zu sagen sei, dass diese Zahl de facto viel zu hoch gegriffen sei. Insbesondere während der Öffnungszeiten der B-Apotheke frequentierten so gut wie keine Personen den Bahnhof G. Jene Personen, die am Bahnhof G in den Zug einsteigen würden, benützten den Bahnhof jedenfalls nicht zum Umsteigen von einem anderen öffentlichen Verkehrsmittel oder in ein anderes öffentliches Verkehrsmittel. Der Bahnhof G sei somit lediglich eine Haltestelle. Es handle sich jedenfalls um keinen Verkehrsknotenpunkt.

Am 03.10.2019 übermittelte Dr. O P ein Schreiben, wonach die Wohnbevölkerung heuer dynamisch wachse. Die Gemeinde H habe am 01.01.2016 6.534 Einwohner, am 01.01.2019 dann 6.687 Einwohner und am 24.09.2019 6.765 Einwohner. Die Gemeinde G habe am 01.01.2018 3.082 Einwohner, am 01.01.2019 3.091 Einwohner und am 24.09.2019 3.144 Einwohner. Die Gemeinde H-Umgebung habe am 01.01.2016 2.216 Einwohner und am 25.09.2019 2.285 Einwohner. Die Gemeinde Jo hatte am 01.01.2016 2.120 Einwohner und am 01.01.2019 2.156 Einwohner. Die Quelle sei die Statistik Austria und die Gemeindemeldeämter.

In der Bezirkshauptstadt H finde nicht nur ein reger Wohnbau statt. So habe die Ma-Wohnbau gerade 42 Wohneinheiten am Fweg errichtet. Seit fast zwei Jahren laufe hier die Planungsphase für 60 weitere Wohnungen. In der Jlstraße würden noch im Herbst 2019 21 Na-Wohnungen fertig, weitere 21 dann im Winter 2020/2021. Die Aufzählung der in Planung, Bau oder realisierten Projekten sei natürlich unvollständig.

Im Übrigen solle auch ein durch andere Umstände als Wohnsitz begründeter Bedarf an einer öffentlichen Apotheke berücksichtigt werden. So betrage die Verkehrsfrequenz beim geplanten Standort ca. 30.000 Fahrzeuge. Die kürzlich ins Leben gerufene Wirtschaftsregion H sehe Potential für ca. 1.000 zusätzliche Arbeitsplätze, mehrere Hundert entstünden gerade davon unabhängig über die H Kosmetik Firma Oa (2017: 150 Mitarbeiter plus 95 Mitarbeiter 2018). Auch der erfolgreiche Fußballverein in der Bundesliga trage nicht unwesentlich zur Wirtschaftsleistung bei.

Am 30.10.2019 erstattete die C-Apotheke eine Stellungnahme, wonach auch die ergänzende Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 29.08.2019 nicht geeignet sei, den Bedarf an der neu beantragten öffentlichen Apotheke dar zu tun. Der Studienverfasser DI Pa habe es nicht ausgeschlossen, dass unabhängig von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der TU-Studie auf lokale Verhältnisse Bedacht zu nehmen. Darauf ginge die Österreichische Apothekerkammer überhaupt nicht ein. Es werde nur Stereotyp auf die ausschließliche Anwendbarkeit der TU-Studie verwiesen. Auch der Hinweis darauf, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 30.01.2019, Zl. Ra 2019/10/0004, keine Bedenken gegen die Anwendbarkeit der Studie erhoben habe, müsse schon deshalb ins Leere gehen, weil wohl hier nicht von einem identen Sachverhalt ausgegangen werden könne, wie dem genannten Beschluss zugrunde liege. Die Behauptung, es seien für Österreich keine flächendeckenden Fahrtgast- und Umsteigefrequenzdaten vorhanden, sei unrichtig. In mehreren Apothekenkonzessionsverfahren habe sich herausgestellt, dass von den Ba bzw. den jeweiligen Verkehrsverbünden diese Zahlen sehr wohl von Amts wegen in Erfahrung gebracht werden könnten.

Auch die Ausführungen zur Nichtanwendbarkeit der Divisionsmethode sei nicht nachvollziehbar.

Die Österreichische Apothekerkammer sei zur Gutachtensergänzung aufzufordern, als das verbleibende Versorgungspotential unter Berücksichtigung der Divisionsmethode der B-Apotheke ermittelt werde.

Zur Stellungnahme des Konzessionswerbers werde ausgeführt, dass diese nicht geeignet sei, den Bedarf an einer neu beantragten öffentlichen Apotheke dar zu tun. Soweit sie sich auf noch nicht in Errichtung befindliche Wohnbauten beziehe, sei ihr entgegenzuhalten, dass die Bewohner von noch nicht einmal in Errichtung befindlichen Wohnbauten nicht zu berücksichtigen seien. Auch der Hinweis auf die Verkehrsfrequenz und die Aussage der „Wirtschaftsregion H“ für 1.000 zusätzlicher Arbeitsplätze in der Region – auch wenn nicht hervorgehe, wo sich diese Arbeitsplätze befinden würden – sei unerheblich. Dies betreffe auch den Hinweis auf einen erfolgreichen Fußballverein.

In der Stellungnahme der A-Apotheke vom 05.11.2019 wurde vorgebracht, dass das Versorgungspotential der B-Apotheke in G für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession mit 5.591, d.h. nur um 91 Personen mehr, als das Mindestversorgungspotential, angenommen werde. Zu dieser Anzahl komme die Apothekerkammer nur durch Zurechnung von 206 Einwohnergleichwerten unter dem Titel Verkehrsknoten. Die Landesdirektion der Ba AG gebe die Zahlen auf Nachfrage bekannt.

Die Österreichische Apothekerkammer habe aufgrund der Formel der TU Wien Einwohnergleichwerte für den Verkehrsknoten Mu von mehreren Tausend ermittelt und im Vergleich dazu lediglich 297 für 10 Millionen Kunden dieses Einkaufszentrums und sei nur durch die Berücksichtigung der Einwohnergleichwerte für Verkehrsknoten dazu gelangt, dass dadurch das Mindestversorgungspotential der im Einkaufszentrum Mu betriebenen Apotheke für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession für eine im Stadtteil Li für die dort tatsächlich wohnenden Menschen neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke überschritten werden konnte. Allerdings habe die dortige Konzessionswerberin umfangreiche Frequenzzählungsunterlagen vorgelegt.

Der „Verkehrsknoten“ G sei ein eingleisiger Bahnhof, der aufgrund der befahrenen Streckenfrequenz eher nur die Bezeichnung als Haltestelle verdiene. Wenn man dazu die Definition von Verkehrsknoten auf Wikipedia gegenüberstelle, sei in keiner Weise nachvollziehbar, warum es sich bei diesem Bahnhof um einen Verkehrsknoten handeln solle. Rund um G befänden sich öffentliche Apotheken und ärztliche Hausapotheken in nicht geringer Zahl. Die in G bestehende öffentliche Apotheke sei wohl kein Einflutungserreger für die nähere und weitere Umgebung.

In einem Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich habe sich für den Bahnhof E-L genau das gleiche Problem ergeben, dass nämlich nur durch Zurechnung des Verkehrsknotens Bahnhof E-L mit 287 Einwohnergleichwerten nur die gemäß § 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz auch nach der aktuellen Judikatur zu verbleiben habende Mindestanzahl von 5.500 zu versorgenden Personen überschritten worden sei. Die zuständige Richterin habe aufgrund der dort vorgebrachten Einwände hochgradig Zweifel an der Qualifikation des Bahnhofs von E-L als Verkehrsknoten gehegt und hat von Amts wegen die Passagierfrequenz am Bahnhof erhoben. Dabei habe sich eine Frequenz von 157 Einsteigern pro Tag ergeben und im Vergleich dazu die entsprechende Frequenz in dem danebengelegenen, offensichtlich wirklich einen Verkehrsknotenpunkt darstellenden Bahnhof Le nach Mitteilung der Ba 3.659 Einsteiger pro Tag bekanntgegeben.

Daraus habe das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Schluss gezogen, dass es sich wohl beim Bahnhof E-L, der vielleicht noch eine etwas höhere Passagierfrequenz als der Bahnhof G habe, nicht um einen Verkehrsknotenpunkt im Sinne der technischen Definition handeln könne und in Aussicht gestellt, den Konzessionsantrag abzuweisen, weil es eben die von der Apothekerkammer errechneten 287 Einwohnergleichwerte für Verkehrsknoten nicht anerkannt habe.

Beantragte wurde eine Anfrage an die Ba AG über die Anzahl der den Bahnhof G frequentierenden Einwohner zu richten und im Vergleich dazu eine betreffend den Bahnhof H.

Dazu wurde ein Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich an den Vertreter der A-Apotheke vorgelegt sowie weitere Unterlagen.

Die B-Apotheke erstattete am 06.11.2019 eine weitere Stellungnahme, in der zur Stellungnahme von Dr. O P vom 29.09.2019 vorgebracht wird, dass lediglich Einwohnerzahlen betreffend die Polygone relevant seien, nicht jedoch auf Gemeinden abstellten.

Die Einwohnergleichwerte aus dem G Bahnhof hätten nicht berücksichtigt werden dürfen.

Die B-Apotheke schließe sich den Ausführungen der C-Apotheke an, insbesondere dem Argument, dass die TU-Studie nach Aussagen des Studienverfassers es zulasse, dass die tatsächlichen Verhältnisse vor Ort berücksichtigt würden und die TU-Studie nicht 1:1 anzuwenden sei. Das Modell habe nicht den Anspruch, den Einzelfall präzise darzustellen. Es entspreche auch nicht der Rechtsprechung zu § 10 Abs 5 Apothekengesetz, dass, wenn einzelfallbezogene Feststellungen nicht oder nur mit unvertretbaren Aufwand getroffen werden könnten, es zulässig sei, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass, sofern einzelfallbezogene Feststellungen mit unvertretbarem Aufwand getroffen werden könnten, auf diese zurückzugreifen sei und nicht auf lediglich repräsentative Untersuchungsergebnisse. Im vorliegenden Fall zeigten jedoch die konkreten tatsächlichen Umstände in Bezug auf den Bahnhof in G, dass dieser kein Verkehrsknotenpunkt sei.

Zur ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer werde ausgeführt, dass diese keine weiteren Erklärungen im Verhältnis zum Gutachten vom 08.09.2019 liefern würden. Es ergebe sich nicht, wie sich das Versorgungsäquivalent von 13,2367 und somit 206 Einwohnergleichwerte herleiten ließen. Die Ermittlung dieses Faktors bleibe nicht nachvollziehbar.

In der ergänzenden Stellungnahme (S. 2 f) als auch im Erläuterungsbericht zur TU-Studie (S. 22 ff) werde explizit ausgeführt, dass für Österreich keine flächendeckenden Fahrgast- und Umsteigefrequenzdaten vorhanden seien, weshalb die Beurteilung einer Haltestelle von der Art und Anzahl der an eine Haltestelle angebundenen Linien abgeleitet worden sei. Dabei entspreche der Bahnhof in G keinem der im Erläuterungsbericht der TU Wien enthaltenen versorgungsrelevanten Verkehrsknoten. Es sei zu vermuten, dass bei dem Wert von 13,2367 eine entsprechend hohe Frequenz anzunehmen sei, andernfalls ein Verkehrsknotenpunkt per se nicht versorgungsrelevant sein könne.

Auch wenn durch die der TU-Studie zugrundeliegende Methodik eine Repräsentanz der ermittelten Koeffizienten als Durchschnittswerte für Österreich zugestanden werden könne, liege im konkreten Fall kein signifikanter Einfluss des Bahnhofs in G auf das Versorgungspotential der B-Apotheke vor. Bereits am 31.08.2018 habe die B-Apotheke Videos über die spärliche Frequenz des Bahnhofs in G übermittelt, mit der sich die belangte Behörde jedoch nicht auseinandergesetzt habe. Die B-Apotheke habe daher die Qa GmbH an sechs Tagen der KW 14 (außer Sonntag) während der Öffnungszeiten der B-Apotheke eine Frequenzzählung durchführen lassen. Die Frequenzzählung habe ergeben, dass in der gesamten Woche lediglich 46 Personen den Bahnhof in G als Ein- oder Ausstiegsstelle genutzt hätten. Unter diesen 46 Personen seien offensichtlich 3 Schüler gewesen. Den Angaben der Passagiere zufolge kämen mehr als 50 % aus G (24 Personen) oder Ro (1 Person) und somit ohnehin aus dem Versorgungspolygon der B-Apotheke.

Bei der ausgewählten Woche habe es sich um eine durchschnittliche Arbeitswoche ohne Feiertage oder besondere witterungsbedingte oder verkehrsbeeinträchtigende Besonderheiten gehandelt. Die belangte Behörde hätte daher bei Berücksichtigung dieses Vorbringens zu einem anderen Bescheidergebnis gelangen müssen. Der Umstand, dass es sich bei einem Passagier des Bahnhofs in G überwiegend um Pendler handle, ergebe sich auch aus der Pendlerstatistik für die Gemeinde G. Im Allgemeinen würden die meisten Pendler ein Auto oder den Ra-Bus nehmen, der keinen Halt beim Bahnhof G habe.

Aufgrund dieser empirisch nachgewiesenen äußerst geringen Frequenz von lediglich 46 Personen pro Woche, von denen 3 Schüler seien und mehr als die Hälfte im Versorgungspolygon der B-Apotheke wohne, lasse sich aus dem Bahnhof in G unmöglich 206 Einwohnergleichwerte ableiten. Der Apotheke verbliebe letztlich nur ein Versorgungspotential von 5.385 Personen.

Im Übrigen werde im Fall der Bewilligung des Ansuchens von Dr. O P de facto sich das Versorgungspotential noch stärker verringern, da aufgrund der verkehrstechnischen Gegebenheiten in H Stadt und um das Einkaufszentrum Ha die meisten Kunden der B-Apotheke diese dann gar nicht mehr aufsuchen würden, wenn sie ihre Einkäufe in und um das Ha erledigten. Die beantragte Apotheke liege dann viel näher und diese Kunden würden dann die neue Apotheke aufsuchen, bevor sie wieder über die Umfahrung (Lweg auf GoogleMaps) Richtung G fahren würden. Dieses Kundenverhalten erkläre sich auch daraus, dass es im Zentrum von G kein Lebensmittelgeschäft gebe und die Auswahl in und unmittelbar um das Einkaufszentrum Ha dagegen äußerst umfangreich und attraktiv sei. Dieser Stellungnahme lag die Frequenzzählung Bahnhof G/H von 01. bis 06.04.2019, erstellt von der Qa GmbH sowie einem Auszug aus der Landesstatistik Steiermark betreffend die Gemeinde G bei H bei.

Dazu erstattet der Konsenswerber mit Schreiben vom 06.11.2019 eine Äußerung, wonach sich aus der Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer klar ergebe, dass ein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke bestehe. Die Österreichische Apothekerkammer habe ihr positives Bedarfsgutachten bekräftigt. Die erhobenen Beschwerden gingen daher ins Leere.

Im Zusammenhang mit Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Faktor Verkehrsknotenpunkt verweise die Österreichische Apothekerkammer auf die Stellungnahme vom 24.07.2018. Aufgrund der Ausführungen der Studie der TU Wien habe der Bahnhof in G einen versorgungsrelevanten Einfluss auf die B-Apotheke in G. Demzufolge seien auch die entsprechenden Einwohnergleichwerte richtig ermittelt worden. Es gebe im Übrigen in den Gemeinden H, G, H-Umgebung und Jo einen Bevölkerungszuwachs. In den zuvor angeführten Gemeinden wachse die Bevölkerung stetig. Die angeführten Versorgungspotentiale seien daher als Mindestversorgungspotentiale anzusehen.

In H finde ein reger Wohnbau statt. Kürzlich sei die Wirtschaftsregion H ins Leben gerufen worden und so werde das Potential für rund 1.000 zusätzliche Arbeitsplätze geschaffen. Aus diesen Umständen gehe hervor, dass ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke bestehe.

Über Nachfrage des Landesverwaltungsgerichts Steiermark bei der Ba AG und der X GmbH gab die Ba AG an, dass an der Bahnhaltestelle G werktags rund 20 bis 25 Einsteiger in die Ba Züge, an der Bahnhaltestelle H rund 150 bis 160 Einsteiger in die Ba Züge vorhanden seien.

Die X GmbH, Region Steiermark, teilte mit, dass am Bahnhof H an den genannten Linien ca. 40 Ein- und Aussteiger pro Schultag vorhanden seien, am Bahnhof G rund 20 Ein- und Aussteiger pro Schultag.

Am 16.03.2020 übermittelte die A-Apotheke eine weitere Stellungnahme mit Urkundenvorlage, in der ein Auszug aus dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 28.01.2020, GZ: LVwG-AV-28/003-2013, vorgelegt wurde. In diesem sei die zuständige Richterin zur Auffassung gekommen, dass die Studie der TU Wien, soweit sie eine Formel für die Ermittlung von Einwohnergleichwerten für Verkehrsknoten entwickelt habe, nicht plausibel bzw. brauchbar sei. Im Gegensatz zur Studie, in der behauptet werde, dass Passagierfrequenzdaten nicht greifbar wären, jedenfalls von der Ba, aber auch von den meisten regionalen Verkehrsverbünden sehr wohl Passagierfrequenzdaten erhoben werden könnten.

Wie mittlerweile bereits in vielen Beschwerden und Revisionen vorgebracht, mangle es der Studie der TU Wien ganz offensichtlich in vielen Bereichen an einer für eine gesicherte Feststellung des Sachverhalts erforderlichen Plausibilität. Dass diese Studie aber die Behauptung aufstellt, dass es österreichweit keine Passagierfrequenzzahlen gebe, sei eine eklatante Falschinformation. Entlang der Bahnlinie, die durch G führe, gebe es in jeder Ortschaft entweder ärztliche Hausapotheken oder öffentliche Apotheken, sodass Einwohner aus diesen Ortschaften nicht das geringste Motiv hätten, die öffentliche Apotheke in G von außerhalb der ihr zugerechneten Polygone aufzusuchen. Eine derartige Annahme widerspreche der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, wonach im Bedarfsprüfungsverfahren davon auszugehen sei, dass sich Patienten bzw. Kunden immer in der für sie nächstgelegenen Apotheke versorgen würden. Folgende Urkunde vorgelegt:

„Im Unterschied zu der im Begutachtungsverfahren angewandten Methode auf der Grundlage der Sa/Ta-Studie vermeidet das der TU-Studie zugrundeliegende Regressionsverfahren Doppelzählungen im oben beschriebenen Sinn. Durch die additive Form der Regressionsgleichung trägt jede Person in mehreren Funktionen/Rollen zum Apothekenumsatz bei: am Wohnort, am Nebenwohnsitz, am Arbeitsort, beim Ambulanzbesuch, beim Umsteigen im ÖV, etc.

Es werden also potenzielle Apothekenkunden (i.e. Nachfrage) mehrfach gezählt, ihre Gesamtnachfrage wird aber entsprechend der jeweiligen Rolle auf die verschiedenen, in der Studie behandelten, Nachfragesegmente verteilt. Diese Verteilung erfolgt nicht willkürlich, sondern unterliegt den in der Studie beschriebenen Regeln, die von den Faktoren ‚Attraktivität der Apotheke‘ und ‚Distanz zwischen Nachfrage und Apothekenstandort‘ bestimmt werden. Im Idealfall – i.e. einem in der Praxis nicht erreichbaren Regressionskoeffizienten von 1 – wäre damit der Gesamtumsatz der österreichischen Apotheken aus der Summe aller rollenspezifischen Nachfragekomponenten exakt abbildbar.

Ich hoffe damit diesen möglichen Kritikpunkt recht kurz und knapp entschärfen zu können.

Auf Anfrage des NÖ LVwG hat die Österreichische Apothekerkammer mit Schreiben vom 24.06.2019 mitgeteilt, dass die Konzessionswerberin unverändert die Leitungsbefugnis besitzt.

Die Ba AG Regionalmanagement Ost wurde ersucht, für den Bahnhof Le sowie für den Bahnhof E-L tägliche, wöchentliche, monatliche und jährliche Fahrgastfrequenzen bekanntzugeben.

Die Ba hat die Fahrgastzahlen mit Schreiben vom 24.07.2019 wie folgt bekanntgegeben:

‚Bahnhof Le Einsteiger pro Tag: 3.659 Reisende

Bahnhof E-L Einsteiger pro Tag: 157 Reisende

Die Fahrgastzahlen geben die Einsteiger an einem Werktag aus einer Frequenzerhebung im Jänner 2019 wieder.‘

Weiters wurde Einsicht genommen in die Busfahrpläne der Autobuslinie xx (Tdorf Volksschule bis Wi Gstraße über E-L Bahnhof).

Zur Nichtberücksichtigung von Verkehrsknotenpunkten:

Aufgrund der von der Ba gemeldeten täglichen Fahrgastfrequenz von 157 Personen geht das NÖ LVwG – selbst wenn man allfällige Fahrgäste der Buslinien dazu zählt – nicht davon aus, dass aus dem Verkehrsknotenpunkt Bahnhof E-L 287 Einwohnergleichwerte lukriert werden können. In der von der Ba bekanntgegebenen täglichen Fahrgastfrequenz sind auch ständige Einwohner und Beschäftigte enthalten, die dann noch abzurechnen wären. Dazu sind keine Details bekannt bzw. steht kein Umrechnungsmodell zur Verfügung, sodass die Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten überhaupt nicht berücksichtigt werden konnten. Lässt sich allerdings ein zusätzliches Versorgungspotential iSd § 10 Abs 5 Apothekengesetz weder mit vertretbarem Aufwand durch einzelfallbezogene Feststellungen, noch durch repräsentative Studien ermitteln, so kann ein solches Potential nicht berücksichtigt werden (Zl. 2012/10/0181, v 12. Aug. 2014 ua).

Zur Berücksichtigung der Neubauten bzw. des durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktors:

Für die Feststellung der zu versorgenden Personen ist der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich (§ 56 AVG). Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (z.B. in Errichtung begriffene Neubauten, nicht aber ein Flächenwidmungsplan)

(Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85, gleichlautend die Erläuterungen zur RV 1336 XVII. GP).

Das NÖ LVwG hat Neubauten, die bereits in Errichtung begriffen sind, bzw. für die bereits eine rechtskräftige Baubewilligung erteilt wurde anhand des für Niederösterreich geltenden durchschnittlich vorhandenen Wohnungsbelegungs-faktors angenommen. Dazu wurden von der Österreichischen Apothekerkammer statische Daten der Statistik Austria vorgelegt, insbesondere die Grundlagen der Studie zum durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor vorgelegt.

Neubau schafft grundsätzlich Zuzug. Anhand der von der Statistik Austria zur Verfügung gestellten Daten hat die Österreichische Apothekerkammer für Niederösterreich einen langfristigen durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor“

Im Zuge des Verfahrens erstattete die Österreichische Apothekerkammer folgende Gutachten bzw. Stellungnahmen:

Dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 08.09.2017, Zl: III-5/2/2-66/2/17, ist Folgendes zu entnehmen:

„I. Einleitung

Das österreichische Apothekenwesen sieht für die Errichtung und den Betrieb von öffentlichen Apotheken umfassende rechtliche Rahmenbedingungen vor, die allesamt die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen, wohnortnahen und flächendeckenden Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zum Ziel haben.

Für die Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist ein Bedarfsprüfungssystem vorgesehen. Gemäß § 10 Apothekengesetz (ApG) ist auf Basis von insbesondere demographischen und geographischen Kriterien – nämlich ein Mindestversorgungspotential für die umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken sowie einen Mindestabstand zu den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken – zu prüfen, ob ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht. Die Bedarfsregelung des § 10 ApG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes verfassungskonform (vgl. Urteil VfSlg. 15.103/1998; Beschlüsse vom 20.11.2014, E 1103/2014, 13.9.2013, B 835/2013 u.a.). Nationale Regelungen, die für die Apothekenerrichtung demographische und/oder geographische Voraussetzungen vorsehen, sind angesichts des Ziels einer sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) auch unionsrechtlich zulässig (Urteil vom 1. Juni 2010, Rs C-570/07; Beschlüsse vom 6. Oktober 2010, Rs C-563/08, 1. Dezember 2010, Rs C-60/09 und vom 17. Dezember 2010, Rs C-217/09; Urteil vom 13. Februar, C-367/12 „Sokoll-Seebacher“ u.a.).

Die Heranziehung solcher Kriterien zur Beurteilung des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke stellt eine flächendeckende und ausgewogene Verteilung der öffentlichen Apotheken in Österreich sicher und gewährleistet somit eine optimale Versorgung der Bevölkerung sowohl in städtischen als auch in ländlichen Gebieten. Dass die gesetzliche Regelung zur Zielerreichung geeignet ist, belegt die Zunahme der Anzahl der Apotheken in Österreich. Seit dem Inkrafttreten der Apothekengesetznovelle 1984 mit 1. Jänner 1985 hat sich die Anzahl der Apotheken von 918 (inklusive damals einer Filiale) bis Ende 2016 auf 1.380 (inkl. 28 Filialapotheken) – somit um 462 – erhöht. Die Regelung hat außerdem zu einer geographisch sinnvollen Verteilung der neuen Apotheken geführt; die Entwicklung der österreichischen Apothekenlandschaft belegt den Vorteil eines solchen bedarfsgerechten Verteilungssystems. Versorgungseinrichtungen werden dort geschaffen, wo sie benötigt werden. Durch die geregelte Zunahme der Anzahl der öffentlichen Apotheken wird die Arzneimittelversorgung der österreichischen Bevölkerung nachhaltig verbessert, wobei vermehrt Neueröffnungen in Orten, in denen bisher keine öffentliche Apotheke bestanden hat, erfolgen. 94,4 % der österreichischen Bevölkerung erreichen die nächste öffentliche Apotheke innerhalb von zehn Minuten (Quelle: Apotheke in Zahlen, 2017).

Im Gegensatz dazu führt die freie Niederlassung zu einer Ballung von Apotheken in städtischen Gebieten und zu einer Unterversorgung der ländlichen Bevölkerung. Dass das Interesse an Apothekenneu-gründungen außerhalb attraktiver Konzentrationspunkte, das heißt in ländlichen oder wirtschaftlich abgelegenen Regionen, im Allgemeinen gering ist, belegt die europäische Vergleichsstudie „Impact of pharmacy deregulations and regulations in European countries“ der Ua GmbH (Quelle: www.xx.at).

Aus guten Gründen hält daher der Gesetzgeber weiter an der bedarfsgeregelten Apothekenneuerrichtung fest, um die negativen Auswirkungen der freien Apothekenniederlassung zu vermeiden. Er verfolgt auch den Zweck, den Bestand wirtschaftlich zu führender Apotheken zu erhalten. Dieser klare Wille des Gesetzgebers kommt auch in der Begründung des Initiativantrages, den Debattenbeiträgen und nicht zuletzt in der einstimmigen Annahme der Novelle BGBl. I Nr. 103/2016 im Nationalrat zum Ausdruck.

Das Apothekengesetz sieht alternativ zu den öffentlichen Apotheken auch eine Arzneimittelversorgung durch Filialapotheken und apothekeneigene Zustelleinrichtungen sowie durch ärztliche Hausapotheken vor. In Ein-Arzt-Gemeinden erfolgt die Versorgung grundsätzlich durch ärztliche Hausapotheken.

Zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung mit Arzneimitteln sind den öffentlichen Apotheken verschiedene öffentlich-rechtliche Verpflichtungen gesetzlich auferlegt, die ohne besondere Abgeltung der damit verbundenen Kosten und ohne Rücksichtnahme auf die Wirtschaftlichkeit zu erfüllen sind. Diese öffentlich-rechtlichen Pflichten können Apotheken nur erfüllen, wenn sie über die notwendige Ertragskraft verfügen, um die betreffenden Aufgaben tatsächlich ordnungsgemäß wahrzunehmen (vgl. auch VfSlg. 15.103/1998).

Durch das gesetzlich vorgegebene Mindestversorgungspotential wird sichergestellt, dass die bestehenden öffentlichen Apotheken in der Lage sind, dem Auftrag einer bestmöglichen Heilmittelversorgung der Bevölkerung nachzukommen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Leistungsfähigkeit bei einem Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen jedenfalls sichergestellt ist. Dieses Kriterium von 5.500 zu versorgenden Personen ist insoweit flexibel, als neben den ständigen Einwohnern auch zusätzlich zu versorgende Personen aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind. Eine Unterschreitung dieses Mindestversorgungspotentiales ist nunmehr bei Vorliegen besonderer örtlicher Verhältnisse gemäß § 10 Abs. 6a ApG vorgesehen.

II. Rechtliche Grundlagen

1. Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

•sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder

•die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

•die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 ½ besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden (§ 10 Abs. 4 ApG). Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 5 ApG).

Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist gemäß § 10 Abs. 7 ApG ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen.

2. Mit Urteil vom 13. Februar 2014, Rs C-367/12, spezifiziert mit Beschluss vom 30. Juni 2016, hat der EuGH ausgesprochen, dass die apothekenrechtliche Bedarfsprüfung in Österreich grundsätzlich auf objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien beruht, allerdings das Kriterium der ausnahmslos starren

Grenze des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz (5.500 zu versorgende Personen für bestehende Apotheken) unionsrechtswidrig ist, da sie den Behörden keine Möglichkeit einer Unterschreitung im Fall örtlicher Besonderheiten einräumt.

In der Folge wurde in § 10 Apothekengesetz Abs. 6a eingefügt (BGBl. I Nr. 103/2016), wonach die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 zu unterschreiten ist, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

Das gemäß § 10 Abs. 7 ApG von der Österreichischen Apothekerkammer zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zu erstellende Gutachten geht daher im Fall der Unterschreitung der 5.500 Personen-Grenze in einem zweiten Schritt auch auf die Frage ein, ob auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Sinne des Abs. 6a ein Unterschreiten der Personenanzahl gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG geboten ist.

III. Methode

Das gegenständliche Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand September 2016). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Va abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Wa angereichert und stehen in allen – individuell wählbaren – Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes Ar. Dazu gehören unter anderem Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern – ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte – werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Dieses Programm ermöglicht jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungs-halbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung). Standardmäßig erstellt dieses Computerprogramm den Halbierungspunkt auf der kürzesten Verbindung zwischen Start- und Endpunkt. Zur Darstellung der Versorgungspolygone ist es notwendig neben der kürzesten Route auch die Nebenstrecken zu halbieren. Mittels händisch gesetzten Stopppunkten ist es möglich jede beliebige Route zwischen den Betriebsstätten streckenmäßig zu halbieren. Zur Ermittlung des Halbierungspunktes wird sowohl auf den Hin- als auch Rückweg Bedacht genommen und die aus beiden Strecken gebildete Summe halbiert. Die Versorgungspolygone entstehen durch Verbindung der ermittelten Halbierungspunkte. Dabei sind Straßenstücke, welche sogenannte Stichstraßen darstellen und nur eine einzige Einmündung in eine andere Straße haben und welche sich innerhalb des jeweiligen Polygons befinden, diesem jeweiligen Versorgungsgebiet zuzuordnen. Einbahnstraßen werden der räumlich näheren und leichter erreichbaren Apotheke zugeordnet. Gegebenenfalls ist eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen und Häusern wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder der anderen Apotheke vorzunehmen (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0090). Auf Basis dieser Versorgungspolygone erfolgt die Zurechnung der zu versorgenden Personen.

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen – getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen – erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner 2017, die der Zweitwohnsitze dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2017.

Zur Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) wiederholt ausgesprochen, dass es dann, wenn die dafür erforderlichen einzelfallbezogenen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, zulässig ist, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen“ (VwGH vom 4. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295 u.a.).

Die in den von der Österreichischen Apothekerkammer bislang verwendeten Studien zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Ambulanzpatienten, Beschäftigten und Besuchern von Einkaufs- und Fachmarktzentren herangezogene Methodik wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit der Begründung verworfen, dass eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode sei, um den zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch "alle verfügbaren Daten einzusetzen" (VwGH 22.04.2015, Zl. Ro 2015/10/0004).

Dementsprechend hat die Österreichische Apothekerkammer die Technische Universität Wien mit der Erstellung einer neuen, auf einem methodisch anderweitigen Zugang basierenden Studie beauftragt, um durch Einsatz aller verfügbaren Daten ein realitätsnahes Ergebnis zu erzielen.

Das Projekt der Technischen Universität Wien zum Versorgungspotential von Apothekenstandorten in Österreich hat ein Standardverfahren zur Ermittlung des Beitrags sogenannter Einflutungserreger im Rahmen der Bedarfsermittlung gemäß Apothekengesetz zum Ziel. Dabei steht die Abschätzung des Kundenpotentials bestehender Apotheken im Fokus, welche für jeden Apothekenstandort eine klein-räumig differenzierte Beurteilungsgrundlage des Potentials aufgrund ständiger Einwohner und weiterer zusätzlich zu versorgender Personen an den jeweils bestehenden Standorten schafft. Um die oben genannte Inanspruchnahme der Apotheken in einem Modell abbilden zu können, wurde ein multiples Regressionsmodell erarbeitet, welches die Umsatzbeiträge von anderen Nachfragekategorien als den ständigen Einwohnern in Österreich erfasst.

Ausgangspunkt der multiplen linearen Regressionsrechnung ist, dass ein Sachverhalt (die abhängige Variable) durch mehrere erklärende Sachverhalte (die unabhängigen Variablen) erklärt werden soll. Das grundlegende Ziel einer multiplen Regressionsanalyse liegt also darin, die Streuung einer abhängigen Variable Y möglichst gut (zu einem möglichst großen Anteil) durch unabhängige Variablen X1, X2,...,XN zu erklären. In der vorliegenden Studie ist die abhängige Variable der (bereinigte) Umsatz der Apothekenstandorte in Österreich, die unabhängigen Variablen sind die ständigen Einwohner sowie die Einflutungserreger.

Wesentliches Element der Analyse ist dabei, dass mit Hilfe eines Interaktionsmodells die Anziehungskraft von Apotheken und somit eine distanzabhängige Komponente der Nachfrage und Inanspruchnahme von einzelnen Apotheken durch Nachfrager in das Modell integriert ist. Die Technische Universität hat in Zusammenarbeit mit Wa basierend auf ihrer Expertise ein Einwohnergleichwerte-Tool entwickelt, welches die Österreichische Apothekerkammer im Begutachtungsverfahren einsetzt (siehe beiliegende Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten der Technischen Universität Wien).

Die folgende Grafik bildet die sich aus dem Regressionsmodell ergebenden vergleichsweisen Einflüsse der jeweiligen Faktoren auf den Umsatz ab.

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Diese Faktoren dienen als Basis für die Berechnung der Einwohnergleichwerte.

IV. Befund

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in H

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche B-Apotheke in G bei H

2.1. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden

öffentlichen B-Apotheke in G bei H 2.731 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 2.731 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 4) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

2.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen B-Apotheke in G bei H verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

2.2.1. Hier sind zunächst die 1.077 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) des orangen Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 4) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche B-Apotheke in G bei H – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

Weiters sind die 4.109 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) des gelben Polygons (vgl. Anlagen 2 und 4) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in La und Ro teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche B-Apotheke in G bei H – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können.“ (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, hat die Österreichische Apothekerkammer diesbezüglich eine empirische repräsentative Studie durchgeführt (vgl. Beilage).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.

Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 4.109 ständigen Einwohner des gelben Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in La und Ro – zu 22 % (= 904 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen B-Apotheke in G bei H zuzurechnen.

2.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität Wien heran, die die wesentlichen Einflüsse derjeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen B-Apotheke in G bei H relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 235 Personen ihren Zweitwohnsitz (rotes Polygon: = 121 Personen mit Zweitwohnsitz; oranges Polygon: = 55 Personen mit Zweitwohnsitz; gelbes Polygon: = 59 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in La und Ro werden die 270 Personen mit Zweitwohnsitz im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1). Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität Wien ergeben die 235 Personen mit Zweitwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 105 zusätzlich zu versorgende Personen.

Die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 1.974 Beschäftigten (rotes Polygon: = 1.339 beschäftigte Personen; oranges Polygon: = 242 beschäftigte Personen; gelbes Polygon: = 393 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in La und Ro werden die 1.786 beschäftigten Personen im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) entsprechen der o.a. Studie zufolge 568 „Einwohner-gleichwerten“.

In der Studie der Technischen Universität Wien wurde die Bedeutung von Verkehrsknotenpunkten in Bezug auf die Inanspruchnahme von öffentlichen Apotheken erhoben. Aufgrund der Anzahl der jeweils an die Haltestellen angebundenen Linien (Bahn, Schnellbahn, U-Bahn, Regionalbus, Straßenbahn, Flughafenbus, Stadtbus) wird näherungsweise die Bedeutung der Haltestellenstandorte ermittelt und in weiterer Folge ein Rückschluss auf die Inanspruchnahme einer öffentlichen Apotheke am oder in der Nähe des Verkehrsknotenpunktes getroffen.

Im konkreten Fall ist festzustellen, dass aufgrund der Ausführungen in der Studie der Technischen Universität Wien der Verkehrsknotenpunkt Bahnhof in G bei H einen versorgungsrelevanten Einfluss auf die oben untersuchte Apotheke hat. Unter Zugrundelegung dieser Studie resultiert daraus ein Versorgungsäquivalent in Höhe von 13,2367. Dieser Wert entspricht gemäß oben angeführter Studie 206 „Einwohnergleichwerten“.

2.3.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen B-Apotheke in G bei H

stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet

Versorgungspotential

rotes Polygon ständige Einwohner

2. 731

oranges Polygon ständige Einwohner

1. 077

gelbes Polygon(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in La und Ro zu 22 % berücksichtigt)ständige Einwohner

904

Personen mit Zweitwohnsitz(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

105

Beschäftigte(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

568

Verkehrsknoten(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

206

Summe

5. 591

3. Bestehende öffentliche Apotheke „W-Apotheke“ in M

3.1. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vor-liegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke „W-Apotheke“ in M 1.751 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 1.751 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) des dunkelgrünen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 5) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

3.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke „W-Apotheke“ in M verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

3.2.1. Hier sind zunächst die 3.065 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) des mittelgrünen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 5) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke „W-Apotheke“ in M – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

Weiters sind die 736 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) des hellgrünen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 5) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U und Sti teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke „W-Apotheke“ in M – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächst-gelegene öffentliche Apotheke ist.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können.“ (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, hat die Österreichische Apothekerkammer diesbezüglich eine empirische repräsentative Studie durchgeführt (vgl. Beilage).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapotheken-führenden Arztes erfolgen darf.

Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 736 ständigen Einwohner des hellgrünen Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U und Sti – zu 22 % (= 162 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „W-Apotheke“ in M zuzurechnen.

3.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität Wien heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „W-Apotheke“ in M relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 535 Personen ihren Zweitwohnsitz (dunkelgrünes Polygon: = 246 Personen mit Zweitwohnsitz; mittelgrünes Polygon: = 272 Personen mit Zweitwohnsitz; hellgrünes Polygon: = 17 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U und Sti werden die 75 Personen mit Zweitwohnsitz im hellgrünen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1). Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität Wien ergeben die 535 Personen mit Zweitwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 239 zusätzlich zu versorgende Personen.

Die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 1.652 Beschäftigten (dunkelgrünes Polygon: = 1.032 beschäftigte Personen; mittelgrünes Polygon: = 591 beschäftigte Personen; hellgrünes Polygon: = 29 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U und Sti werden die 130 beschäftigten Personen im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) entsprechen der o.a. Studie zufolge 475 „Einwohnergleichwerten“.

3.3.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „W-Apotheke“in M

stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet

Versorgungspotential

dunkelgrünes Polygon ständige Einwohner

1. 751

mittelgrünes Polygon ständige Einwohner

3. 065

hellgrünes Polygon(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U und Sti zu 22 % berücksichtigt)ständige Einwohner

162

Personen mit Zweitwohnsitz(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

239

Beschäftigte(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

475

Summe

5. 692

4. Bestehende öffentliche A-Apotheke in H

4.1. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen A-Apotheke in H 3.993 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 3.993 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) des dunkelblauen Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 5) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

4.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen A-Apotheke in H verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

4.2.1. Hier sind zunächst die 505 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) des mittelblauen Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 5) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche A-Apotheke in H – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

Weiters sind die 703 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) des hellblauen Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 5) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in B bei H teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche A-Apotheke in H – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können.“ (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, hat die Österreichische Apothekerkammer diesbezüglich eine empirische repräsentative Studie durchgeführt (vgl. Beilage).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapotheken-führenden Arztes erfolgen darf.

Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 703 ständigen Einwohner des hellblauen Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in B bei H – zu 22 % (= 155 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A-Apotheke in H zuzurechnen.

4.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität Wien heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A-Apotheke in H relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 272 Personen ihren Zweitwohnsitz (dunkelblaues Polygon: = 245 Personen mit Zweitwohnsitz; mittelblaues Polygon: = 20 Personen mit Zweitwohnsitz; hellblaues Polygon: = 7 (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in B bei H werden die 30 Personen mit Zweitwohnsitz im hellblauen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1). Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität Wien ergeben die 272 Personen mit Zweitwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 122 zusätzlich zu versorgende Personen.

Die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 2.848 Beschäftigten (dunkelblaues Polygon: = 2.733 beschäftigte Personen; mittelblaues Polygon: = 97 beschäftigte Personen; hellblaues Polygon: = 18 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in B bei H werden die 82 beschäftigten Personen im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 7. August 2017; vgl. Anlage 1) entsprechen der o.a. Studie zufolge 820 „Einwohnergleichwerten“.

4.3.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A-Apotheke in H

stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet

Versorgungspotential

dunkelblaues Polygon ständige Einwohner

3. 993

mittelblaues Polygon ständige Einwohner

505

hellblaues Polygon(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in B bei H zu 22 % berücksichtigt)ständige Einwohner

155

Personen mit Zweitwohnsitz(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

122

Beschäftigte(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

820

Summe

5. 595*)

*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen (Ambulante Patienten etc.) nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versorgungspotential von 5.595 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.

5. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken

Zu den weiteren umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken ist auszuführen, dass jene Personen, die in Zukunft dem Versorgungsgebiet der neu angesuchten Apotheke in H zuzurechnen sind, bisher durch die oben untersuchten Apotheken versorgt wurden. Es ist deshalb kein Kundenverlust für die weiteren umliegenden Apotheken (insbesondere für die Apotheke „C-Apotheke“ in H, die U-Apotheke in K und die V-Apotheke in Ba) durch die Errichtung der neu angesuchten Apotheke in H (Fstraße) zu erwarten.

V. Gutachten

Zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutachtlich Stellung:

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in H

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche B-Apotheke in G bei H

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche B-Apotheke in G bei H im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in H über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 2.731 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 2.860 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Da auch die Entfernung zwischen der B-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

3. Bestehende öffentliche Apotheke „W-Apotheke“ in M

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke “W-Apotheke“ in M im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in H über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 1.751 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 3.941 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Da auch die Entfernung zwischen der Apotheke „W-Apotheke“ und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

4. Bestehende öffentliche A-Apotheke in H

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche A-Apotheke in H im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in H über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 3.993 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumindest 1.602 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Da auch die Entfernung zwischen der A-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

5. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken

Die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken (insbesondere für die Apotheke „C-Apotheke“ in H, die U-Apotheke in K und die V-Apotheke in Ba) weiterhin zu versorgenden Personen wird sich wie unter IV. des vorliegenden Gutachtens befunden in Folge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials. Das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG ist dadurch nicht erfüllt.

Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist somit im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

VI. Zusammenfassung

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in H (Betriebsstätte: Fstraße) gegeben ist, da

sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und

die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und

die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.

VII. Sonstige Anmerkungen

Abschließend weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) darauf hin, dass in H ein weiteres Konzessionsansuchen (Mag. pharm. Q R, Betriebsstätte: Ha II (geplant) und in L ein Filialapothekenansuchen (Mag. pharm. Xa Ya, Betriebsstätte: xx) anhängig sind, welche mangels rechtskräftiger Erledigung im gegenständlichen Gutachten nicht berücksichtigt wurden.“

Am 16.01.2018 ergänzte die Österreichische Apothekerkammer ihr Gutachten wie folgt:

„Die von der Technischen Universität Wien erstellte Studie ist eine Grundlagenstudie, im Zuge derer mittels statistischer Standardverfahren Umrechnungsfaktoren erhoben wurden. Bei diesen handelt es sich um allgemein gültige Faktoren, die nun für die Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) als Basis dienen, um eine Umrechnung von zusätzlich zu versorgenden Personen in Einwohnergleichwerte - die sich an der Maßstabsfigur des ständigen Einwohners orientiert - zu ermöglichen. Ebenso wurden in der Studie mithilfe anerkannter wissenschaftlicher Methoden Versorgungsäquivalente erhoben, die der Berechnung der Einwohnergleichwerte zugrunde gelegt werden (siehe Seiten 12ff der Studie).

Die Berechnungsformeln der in den Gutachten betreffend Fü und H erhobenen Einwohnergleichwerte lauten wie folgt:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20200420_LVwG_48_30_2687_2018_00/image002.jpg

Betreffend die Ambulanzpatienten weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) auf das Apothekengesetz und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hin, welche auch bei der Erstellung der TU-Studie berücksichtigt wurden. Demnach kann es sich bei Ambulanzpatienten um ein zusätzlich zu versorgendes Kundenpotential im Sinn von § 10 Abs. 5 Apothekengesetz 1907 handeln. Es ist zulässig, zur Quantifizierung dieses Potentials auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen, wenn einzelfallbezogene Feststellungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand getroffen werden können (vgl. VwGH 20.11.2013, 2012/10/0125) (VwGH 9.12.2013, Z1. 2012/10/0196, VwGH 27.3.2014, Z1. 2013/10/0029, VwGH 12.8.2014, Zl. 2012/100181).

In die Bedarfsermittlung sind daher die ambulant behandelten Personen einer Krankenanstalt, die von keiner Anstaltsapotheke versorgt werden, im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz auf Grund der Inanspruchnahme von Einrichtungen in diesem Gebiet als zu versorgende Personen zu berücksichtigen. Die Bedeutung von Spitalsambulanzen in Österreich, welche Rückschlüsse auf das Ausmaß der Inanspruchnahme der Apotheke durch Ambulanzpatienten im Verhältnis zu jener ständiger Einwohner geben, hat die Technische Universität Wien in ihrer Studie erhoben.

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Einflutungserreger Ambulanzen basiert auf den von der Ua GmbH (Ua) der Technischen Universität Wien für die Erstellung der Studie exklusiv zur Verfügung gestellten Patientenfrequenzen (siehe Seite 32 der Studie). Um ein möglichst realitätsnahes Bild darzustellen, wurde anstelle eines einfachen entfernungsbasierten Modells ein - in der Regionalwissenschaft üblicher - auf Wahrscheinlichkeiten beruhender, gravitationsbasierter Ansatz gewählt.

Die Erfahrungen haben gezeigt, dass sich Patienten einer Ambulanz, welche sich nach dem Besuch in einer öffentlichen Apotheke mit Arzneimittel versorgen, nicht immer nur die nächstgelegene Apotheke aufsuchen. In der Studie der Technischen Universität wurde daher vom einfachen entfernungsbasierenden Modell abgewichen und eine realitätsnähere Methode, ein gravitationsbasierendes Modell, für die Berechnungen herangezogen. Hierbei werden die ambulanten Patienten (Patientenfrequenz) einer Ambulanz aufgrund der entfernungsgewichteten Attraktivität auf die umliegenden öffentlichen Apotheken bzw. das Neukonzessionsansuchen nach den in der Studie beschriebenen Verfahren (siehe Seiten l2ff) aufgeteilt.

Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Patientenfrequenz ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 36) von 31.737,016. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen (siehe obige Berechnungsformel).

Spezifische Vorgehen von Krankenanstalten hinsichtlich der Ausstellung von Rezepten bzw. Arztbriefen sind für die Beurteilung des durch einen Ambulanzpatienten einer Krankenanstalt hervorgerufenen Bedarfs nicht ausschlaggebend. Die "bloße" Ausstellung eines Arztbriefes schließt das Aufsuchen der nächsten öffentlichen Apotheke nicht aus. Beispielsweise werden wohl dringend benötigte Arzneimittel oder Heilbehelfe auf direktem Weg in der nächstliegenden Arzneimittelabgabestelle besorgt werden oder ein anderer denkbarer Fall wäre, dass der behandelnde Hausarzt zum gegebenen Zeitpunkt nicht greifbar ist.

In diesem Zusammenhang ist auch auf die nach dem Apothekengesetz relevante prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zur betreffenden Apotheke hinzuweisen (vgl. Hinweis VwGH 26.9.1994, 92/10/0459, und VwGH 23.1.1995, 94/10/0123), die einerseits (§ 10 Abs. 3 Apothekengesetz) an einer räumlichen Nahebeziehung des betreffenden Personenkreises zur Apotheke (Hinweis VwGH 29.5.1995, 93/10/0056), andererseits (§ 10 Abs. 5 Apothekengesetz) an Gesichtspunkten der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs (Hinweis VwGH 26.9.1994, 94/10/0042, 0045) zu orientieren ist (VwGH 26.2.1996, Zl. 95/10/0041).“

Am 30.07.2018 erstattete die Österreichische Apothekerkammer eine weitere ergänzende Stellungnahme:

„Betreffend die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Faktor „Verkehrsknotenpunkt“ ist auszuführen, dass für Österreich keine flächendeckenden Fahrgast- und Umsteigefrequenzdaten erfasst sind und somit ein anderer Ansatz gefunden werden musste, um die Relevanz eines Verkehrsknotenpunktes zu identifizieren. Die Bedeutung einer Haltestelle wurde daher im Zuge der TU-Studie aus den Kriterien Art und Anzahl der an eine Haltestelle angebundenen Linien abgeleitet. Dieser modellierte Haltestellenindikator repräsentiert somit die aktuell zweckmäßigste Annäherung an mutmaßliche Fahrgastfrequenzen. Der Bahnhof G wurde ebenso aufgrund der dort angebundenen Linien und Umsteigemöglichkeiten von der TU Wien als relevanter Verkehrsknotenpunkt klassifiziert. Im Zuge der TU Studie wurden für die identifizierten Verkehrsknoten „Versorgungsäquivalente“ ermittelt und der Österreichischen Apothekerkammer zur Verfügung gestellt. Die für die zu prüfenden öffentlichen Apotheken zu berücksichtigenden „Versorgungsäquivalente“ werden unter Berücksichtigung der gemessenen Entfernungen vom Verkehrsknotenpunkt zu den umliegenden Arzneimittelabgabestellen und des Neuansuchens mittels einem der Österreichischen Apothekerkammer von der TU Wien zur Verfügung gestellten Tool errechnet.

Die Ermittlung des Beitrages der einzelnen Einflussfaktoren zum Apothekenumsatz und der daraus abgeleiteten „Einwohnergleichwerte“ erfolgte anhand des statistischen Analyseverfahrens der multivariaten linearen Regressionsanalyse. Dieses statische Verfahren zielt darauf ab, Beziehungen zwischen einer abhängigen Variable (hier: Apothekenumsatz) und einer oder mehreren unabhängigen Variablen (Einflutungserreger) zu modellieren. Die Regressionskoeffizienten messen den quantitativen Einfluss einer Variable in einer Regressionsgleichung. Ziel ist es in einem iterativen Prozess, unter Anwendung statistischer Methoden, ein Regressionsmodell mit dem bestmöglichen Erklärungsgehalt zu erhalten. Der Wert des Regressionskoeffizienten stellt somit das Ergebnis der Regressionsanalyse und somit der TU-Studie dar.

Aus der Regressionsanalyse resultiert für den öffentlichen Verkehr (ÖV) ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 36) von 2.734,361. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners (RK 175,734) herangezogen. Unter Zugrundelegung der Studie der Technischen Universität Wien und der Entfernung der B-Apotheke in G zum Bahnhof in G bei H ergibt sich für den Faktor „Öffentlicher Verkehr“ (VÖV) ein Versorgungsäquivalent in Höhe von 13,2367.

Die Berechnung der Einwohnergleichwerte aus dem Verkehrsknotenpunkt G lautet daher wie folgt:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20200420_LVwG_48_30_2687_2018_00/image003.png

Die so genannte "Divisionsmethode" wird als Ermittlungsmethode nur ausnahmsweise und zwar dann zugelassen, wenn aus besonderen Gründen eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu einer Apotheke nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten mehrerer Apotheken aus versorgt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, und die dort zitierte Vorjudikatur). Aufgrund der Entfernung von mehr als 500 Metern zwischen der A-Apotheke und der Apotheke „C-Apotheke“, beide in H kommt die Divisionsmethode nicht zur Anwendung.“

Über Aufforderung des Landesverwaltungsgerichts Steiermark erstattete die Österreichische Apothekerkammer am 29.08.2019 folgende ergänzende Stellungnahme:

„Mit Schreiben vom 22.07.2019 ersuchte das Landesverwaltungsgericht Steiermark die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) betreffend das Konzessionsansuchen von Mag. pharm. Dr. O P in H um ergänzende Stellungnahme zu den ihm Rahmen der erhobenen Beschwerden erstatteten Vorbringen bzw. zu den vom Landesverwaltungsgericht Steiermark angeführten Themenbereichen.

Eingangs hält die Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) fest, dass sie ihre Gutachten und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungsgebiete gemäß Apothekengesetz (ApG) und ständiger Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit erstellt. Die Studie der Technischen Universität (TU) Wien darf nicht mit dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) auf eine Ebene gestellt werden. Die Studie der TU wird von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) ausschließlich als geeignete Grundlage herangezogen, um zusätzliches Versorgungspotential gemäß § 10 Abs. 5 ApG in Einwohnergleichwerte umzurechnen, damit es entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) in der Bedarfsbeurteilung auch Berücksichtigung finden kann. Eine andere adäquate Umrechnungsbasis in derselben Qualität liegt der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) derzeit nicht vor.

Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) sieht keinen Anlass gegeben, die Studie der TU Wien bei der Bedarfsermittlung nicht anzuwenden. Sie wurde von Experten des Fachbereichs der Stadt und Regionalforschung der TU Wien auf wissenschaftlicher Basis, unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung und der Realität verfasst und stellt derzeit auch die einzige Basis mit dieser Qualität dar, um den Einfluss zusätzlich zu versorgender Personen abzubilden. In die TU-Studie sind alle Daten eingeflossen, die aktuell (im Hinblick auf den zeitlichen Abstand der Daten untereinander), vollständig, raumbezogen und flächendeckend für ganz Österreich verfügbar waren. Aufgrund des Anwendungsraumes für ganz Österreich stellt diese Studie eine Durchschnittsbetrachtung dar.

Trotz zahlreicher Vorbringen wurde die Studie der TU Wien vom VwGH weder verworfen noch liegt eine alternative Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten auf gleicher fachlicher Ebene vor. In diesem Zusammenhang verweist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) auf die Entscheidung des VwGH vom 30.01.2019, Zl. 2019/10/0004. Die Ausführungen der Magistratsabteilung X wurden in diesem Verfahren auch thematisiert.

Betreffend die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Faktor ‚Verkehrsknotenpunkt‘ verweist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) auf ihre Stellungnahme vom 24.07.2018. Festgehalten wird nochmals, dass für Österreich keine flächendeckenden Fahrgast- und Umsteigefrequenzdaten erfasst sind und somit ein anderer Ansatz gefunden werden musste, um die Relevanz eines Verkehrsknotenpunktes zu identifizieren. Die Bedeutung einer Haltestelle wurde von den Experten des Fachbereichs Stadt und Regionalforschung der TU Wien im Rahmen der Studienerstellung aus den Kriterien Art und Anzahl der an eine Haltestelle angebundenen Linien abgeleitet. Dieser modellierte Haltestellenindikator repräsentiert somit die aktuell zweckmäßigste Annäherung an mutmaßliche Fahrgastfrequenzen. Der Bahnhof G wurde ebenso aufgrund der dort angebundenen Linien und Umsteigemöglichkeiten von der TU Wien als relevanter Verkehrsknotenpunkt klassifiziert. Im Zuge der TU Studie wurden für die identifizierten Verkehrsknoten ‚Versorgungsäquivalente‘ ermittelt. Die von der TU Wien erhobenen Daten wurden in das Geoinformationssystem der Österreichischen Apothekerkammer integriert. Mithilfe dieses Tools und unter Zugrundelegung der in der Studie dargestellten wissenschaftlichen Methoden werden die Versorgungsäquivalente für den konkreten Fall erhoben und mit den ermittelten Regressionskoeffizienten in Einwohnergleichwerte umgerechnet.

Bei den verwendeten Methoden handelt es sich um allgemein anerkannte statistische Verfahren. Ergebnis der Studie sind also allgemein gültige Kennzahlen, die auf empirischen Untersuchungen mit statistischen Methoden beruhen und im Vergleich zum ständigen Einwohner als Maßstabsfigur betrachtet werden. Doppelzählungen sind auf Basis dieses Modells – Ermittlung des Einflusses der jeweiligen Variablen auf den Umsatz – ausgeschlossen.

Zur besseren Verständlichkeit wurde von den Verfassern der TU Wien ein Erläuterungsbericht zur Studie erstellt, den wir Ihnen im Anhang übermitteln (Erläuterungsbericht vom 03.08.2018; vgl. Anlage).

Hinsichtlich der angeführten vermeintlich ganzjährig befahrbaren Straßenverbindung zwischen der C-Apotheke und dem Ort ‚St-F‘ handelt es sich zum Teil um die Gemeindegrenze von H, H-Umgebung bzw. Gr und somit um keine befahrbare Straße. Diese Einwohner wurden somit nicht fälschlich dem Versorgungspotential der A-Apotheke zugerechnet.

Festzuhalten ist, dass sich in Folge der Errichtung der neu angesuchten Apotheke in H die Zahl der von der Apotheke ‚C-Apotheke‘ weiterhin zu versorgenden Personen nicht verringert und somit keine Betroffenheit im Sinne der apothekenrechtlichen Bestimmungen gegeben ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist nur ein solcher Kundenverlust einer bestehenden Apotheke zu berücksichtigen, der auf die Neuerrichtung der beantragten Apotheke ursächlich zurückzuführen ist.

Bei der Ermittlung des Bedarfs gemäß § 10 Apothekengesetz (ApG) ist grundsätzlich von der Entfernung und Erreichbarkeit der bestehenden und der beantragten Apotheke aus Sicht der zu versorgenden Personen auszugehen. Die Zuordnung hat primär unter dem Gesichtspunkt der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit an Hand der Straßenentfernungen zu erfolgen. Im Hinblick auf die Beschwerdevorbringen hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) fest, dass es bei der Bedarfsprüfung ausschließlich auf das nach objektiven Umständen zu prognostizierende Kundenverhalten ankommt. Wo diese Personen bisher ‚tatsächlich ärztlich und medikamentös versorgt‘ wurden, ist nicht entscheidend (vgl. VwGH 31.7.2009, Zl. 2007/10/0287).

Das Vorbringen, dass keine Abgrenzung zwischen der Bevölkerung von H und jener von Fü stattgefunden habe, ist für die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) nicht nachvollziehbar.

Aus Basis dieser Prämissen ist festzustellen, dass jene Personen, die in Zukunft dem Versorgungsgebiet der neu beantragten Apotheke in H zuzurechnen sind, aufgrund der räumlichen Nähe, bisher durch die A-Apotheke, die Apotheke ‚W-Apotheke‘ und die B-Apotheke versorgt wurden und nicht durch die Apotheke ‚C-Apotheke‘. Dies geht auch aus den Planbeilagen zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) vom 08.09.2017 hervor. Das Versorgungsgebiet der A-Apotheke liegt zwischen dem Versorgungsgebiet der Apotheke ‚C-Apotheke‘ und dem der neu zu errichtenden Apotheke von Mag. pharm. Dr. O P und schottet die Versorgungsgebiete der Apotheke ‚C-Apotheke‘ und der neu zu errichtenden Apotheke von Mag. pharm. Dr. O P sozusagen voneinander ab.

Auf Grund der örtlichen Verhältnisse ist ein Einfluss der Neuerrichtung der beantragten Apotheke auf das Versorgungspotential der Apotheke ‚C-Apotheke‘ auszuschließen und somit eine Verringerung der Zahl der von dieser Apotheke aus zu versorgenden Personen als Folge der Neuerrichtung nicht zu besorgen. Daher ist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) im Sinne der Rechtsprechung auf das Versorgungspotential der Apotheke ‚C-Apotheke‘ nicht weiter eingegangen (vgl. VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017).

In Bezug auf die Divisionsmethode ist festzuhalten, dass diese nur ausnahmsweise zur Anwendung kommt, wenn aus besonderen Gründen eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu einer Apotheke nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten mehrerer Apotheken aus versorgt wird (vgl. das hg. Erkenntnis von mehr als 500 Metern zwischen der A-Apotheke und der Apotheke ‚C-Apotheke‘, beide in H kommt die Divisionsmethode im konkreten Fall nicht zur Anwendung. Diese Vorgehensweise entspricht der ständigen Gutachtenspraxis der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) und wurde bislang vom Verwaltungsgerichtshof akzeptiert.

Im Hinblick auf die Standortumschreibung hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) fest, dass es auch ihr nicht erklärlich ist, wieso der genehmigte Standort vom beantragten abweicht. Der Konzessionswerber könnte aufgrund der höchstgerichtlichen Judikatur die Betriebsstätte seiner Apotheke innerhalb des mit Bescheid festgelegten Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung der Bedarfssituation verlegen und dies könnte zu entscheidenden Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken führen. Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) gibt in jenen Fällen, in denen ihr der Standort maßgeblich zu groß erscheint im Rahmen ihrer Bedarfsbeurteilung eine Empfehlung hinsichtlich einer Standorteinschränkung an die Behörden ab. Im konkreten Fall hätte die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) im Falle der mit Bescheid genehmigten Standortumschreibung eine solche Einschränkung vorgenommen. Mit dem Lweg ist die B 54 – Wstraße gemeint (vgl. Anlagen 1 und 2). Bei dem von der Behörde mit Bescheid vom 4.9.2018 bewilligten Standort reicht ein kleiner Teil über das Gemeindegebiet von H hinaus in das Gemeindegebiet Jo. Der Standort wäre hier auf das Gemeindegebiet von H einzugrenzen.“

Dieser Stellungnahme lag die Studie im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten, Erläuterungsbericht vom 03.08.2018, Projektteam: TU Wien, Fachbereich Stadt- und Regionalforschung und Wa bei.

Sachverhalt:

Mit Schreiben vom 15.10.2014, eingelangt am 16.10.2014, beantragte Mag. Dr. pharm. O P, geb. am xx, die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf der Liegenschaft Estraße, Gemeinde H, Grst. Nr. xx, EZ xx, KG E mit dem Standort:

„Beginnend an der Kreuzung der Fstraße mit dem Tweg – dem Tweg folgend bis zum Fweg, von dort in gedachter Linie bis zum Kreisverkehr Lweg, von dort die gedachte Linie bis zur Kreuzung Eweg-Estraße, von diesem Punkt die gedachte Linie bis zum Wweg, von dort Richtung Süden bis zum Schnittpunkt Wweg – Bustraße von dort die gedachte Linie bis zum Kreisverkehr Hweg, von diesem Schnittpunkt Richtung Norden bis zur Kreuzung Fstraße mit dem Tweg (Ausgangspunkt). Alle Straßenzüge beidseitig“.

Dem Ansuchen lag die Geburtsurkunde, der Staatsbürgerschaftsnachweis, die Sponsionsurkunde, das staatliche Apothekerdiplom, die Bestätigung der Österreichischen Apothekerkammer über die fachliche Tätigkeit in Apotheken gemäß § 3 Abs 1 Z 3 Apothekengesetz, eine Strafregisterbescheinigung, ein amtsärztliches Zeugnis sowie die Optionseinräumung betreffend die beantragte Betriebsstätte bei.

Der Konzessionswerber verfügt über die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Apothekenkonzession.

Das Konzessionsansuchen wurde im Amtsblatt der Grazer Zeitung vom 21.10.2014, Stück xx, kundgemacht.

Dazu wurden von der V-Apotheke, Mag. pharm. Za Ab, Ba, der A-Apotheke, Mag. pharm. Bb Cb KG, vertreten durch die Konzessionärin Mag. pharm. Bb Cb, H, der U-Apotheke K, Mag. pharm. Z, K, der C-Apotheke, Mag. pharm. K L KG, vertreten durch die Konzessionärin Mag. pharm. K L, H, und die B-Apotheke, Mag. pharm. Db und Mag. pharm. Eb OG, vertreten durch den Konzessionär Mag. pharm. Db, G bei H, fristgerecht Einspruch erhoben.

Mit Schreiben vom 30.01.2016, eingelangt am 08.02.2016, gab der Konzessionswerber bekannt, dass die beabsichtigte Betriebsstätte auf Fstraße, H, im Geschäftshaus der Aa GmbH, geändert werden soll. Die Optionsvereinbarung wurde beigelegt. Die beabsichtigte Betriebsstätte wurde damit glaubhaft gemacht.

Die Stadtgemeinde H ist Bezirkshauptstadt. In dieser wohnten mit Stand 01.01.2019 6687 Personen. In H befindet sich keine ärztliche Hausapotheke. In der Stadtgemeinde H haben zahlreiche Ärzte für Allgemeinmedizin ihre Ordination.

Jene Personen, die bei Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke dem Versorgungsgebiet der neu angesuchten Apotheke in H zuzurechnen sind, wurden bisher durch die B-Apotheke in G bei H, die W-Apotheke in M und die A-Apotheke in H versorgt.

Die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken, insbesondere der Apotheke „C-Apotheke“ in H, der U-Apotheke in K und der V-Apotheke in Ba weiterhin zu versorgenden Personen wird sich infolge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials.

Die Entfernung der B-Apotheke zur bekanntgegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke beträgt mehr als 500 m.

Die Entfernung zwischen der W-Apotheke in M und der bekanntgegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke beträgt mehr als 500 m.

Die Entfernung zwischen der A-Apotheke und der bekanntgegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke beträgt mehr als 500 m.

Zur B-Apotheke in G bei H:

Im konkreten Fall liegen keine geografischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten vor. Bei der Zuteilung der Einwohnergleichwerte war die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zu jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend.

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke an der Betriebsstätte Fstraße, H, verbleibt der öffentlichen B-Apotheke in G bei H folgendes Versorgungspotential: Es besteht aus 2.731 ständigen Einwohnern aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse (rotes Polygon).

Für weitere 1.077 ständige Einwohner (laut Statistik Austria vom 07.08.2017) ist die bestehende öffentliche B-Apotheke, obwohl außerhalb des 4-km-Polygons, die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle (oranges Polygon).

Die 4.109 ständigen Einwohner des gelben Polygons sind trotz der bestehenden ärztlichen Hausapotheken in La und Ro teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche B-Apotheke, obwohl außerhalb des 4-km-Polygons, die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist. Diese Personen werden zu 22 % dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen B-Apotheke zugerechnet. Es handelt sich um 904 zu versorgende Personen.

Im Versorgungsgebiet der öffentlichen B-Apotheke haben 235 Personen ihren Zweitwohnsitz (rotes Polygon: 121 Personen mit Zweitwohnsitz, oranges Polygon: 55 Personen mit Zweitwohnsitz, gelbes Polygon: 59 Personen mit Zweitwohnsitz, wobei die 270 Personen mit Zweitwohnsitz im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt sind). Unter Zugrundelegung der Studie der Technischen Universität Wien ergeben die 235 Personen mit Zweitwohnsitz 105 zusätzlich zu versorgende Personen.

Im Versorgungsgebiet sind weiters 1.974 Beschäftigte zu berücksichtigen, die nach der Studie der Technischen Universität Wien mit 568 Einwohnergleichwerten zu berücksichtigen sind.

Die Österreichische Apothekerkammer kommt in ihrem Gutachten zum Schluss, dass der Bahnhof in G bei H aufgrund der Studie der Technischen Universität Wien als Verkehrsknotenpunkt anzusehen ist, der einen versorgungsrelevanten Einfluss auf die B-Apotheke hat. Im Gutachten wurde daher unter Zugrundelegung dieser Studie ein Versorgungsäquivalent in Höhe von 13,2367 ermittelt, welcher 206 Einwohnergleichwerten entspricht.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen B-Apotheke in G ergibt bei Berücksichtigung der Einwohnergleichwerte aus dem Bahnhof in G bei H 5.591 zu versorgende Personen. Bei Nichtberücksichtigung dieser Personen ein Versorgungspotential von 5.385 zu versorgende Personen.

Der Bahnhof G wird von der Bahnstrecke xx angefahren. Auf dieser Bahnstrecke verkehren laut aktuellem Fahrplan und laut Bekanntgabe der Ba AG sowohl ein Regionalexpress als auch ein Regionalzug. Züge kommen aus W bzw. Wi und halten täglich elf Mal, Züge aus der anderen Richtung (aus F oder H kommend) halten zehn Mal täglich.

In der Nähe des Bahnhofes G befinden sich Bushaltestellen der Buslinie des Xses bzw. der Y GmbH und Co KG. Diese beiden Buslinien werden größtenteils von Schülern und Lehrlingen benützt.

Über Nachfrage des Landesverwaltungsgerichts Steiermark bei der Ba AG und der X GmbH gab die Ba AG an, dass an der Bahnhaltestelle G werktags rund 20 bis 25 Einsteiger in die Ba Züge (zum Vergleich: an der Bahnhaltestelle H rund 150 bis 160 Einsteiger täglich in die Ba Züge) vorhanden seien.

Die X GmbH, Region Steiermark, teilte mit, dass am Bahnhof G rund 20 Ein- und Aussteiger pro Schultag vorhanden seien (vgl. am Bahnhof H an den genannten Linien ca. 40 Ein- und Aussteiger pro Schultag).

Zur Apotheke „W-Apotheke“ in M:

Im konkreten Fall waren keine geografischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Beurteilung der zu versorgenden Personen die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Der bestehenden öffentlichen Apotheke „W-Apotheke“ in M verbleibt ein Versorgungspotential von 1.751 ständigen Einwohnern (dunkelgrünes Polygon) aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse, weiters von 3.065 ständigen Einwohnern (mittelgrünes Polygon), für die die bestehende öffentliche Apotheke „W-Apotheke“, obwohl außerhalb des 4-km-Polygons, die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist, sowie 162 ständige Einwohner (hellgrünes Polygon), das sind 22 % der 736 ständigen Einwohner, für die die bestehende öffentliche Apotheke „W-Apotheke“, obwohl außerhalb des 4-km-Polygons, die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist und trotz der bestehenden ärztlichen Hausapotheken in U und Sti. Sowie 239 Personen mit Zweitwohnsitz (246 Personen mit Zweitwohnsitz im dunkelgrünen Polygon, 272 Personen mit Zweitwohnsitz im mittelgrünen Polygon, 17 Personen mit Zweitwohnsitz im hellgrünen Polygon, da die 75 Personen mit Zweitwohnsitz im hellgrünen Polygon zu 22 % berücksichtigt wurden). Unter Zugrundelegung der Studie der Technischen Universität Wien ergeben diese 535 Personen mit Zweitwohnsitz des Versorgungsgebietes 339 zu versorgende Personen.

Im genannten Versorgungsgebiet gibt es 1.652 Beschäftigte (dunkelgrünes Polygon: 1.032 beschäftigte Personen, mittelgrünes Polygon: 591 beschäftigte Personen, hellgrünes Polygon: 29 beschäftigte Personen, da aufgrund der bestehenden ärztlichen Hausapotheken in U und Sti die 130 beschäftigten Personen im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt wurden). Dies entspricht unter Anwendung der genannten Studie 475 Einwohnergleichwerten.

Der bestehenden öffentlichen Apotheke „W-Apotheke“ in M verbleibt daher im Fall der Errichtung der beantragten neuen Apotheke ein Versorgungspotential von 5.692 Personen.

Zur A-Apotheke in H:

Im konkreten Fall waren keine geografischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Beurteilung der zu versorgenden Personen die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Der bestehenden öffentlichen A-Apotheke in H verbleibt im 4 km Umkreis ein Versorgungspotential von 3.993 ständigen Einwohnern (dunkelblaues Polygon).

Weiters ist für 505 ständige Einwohner (mittelblaues Polygon) die bestehende öffentliche A-Apotheke, obwohl außerhalb des 4-km-Polygons, die nächstgelegene Abgabestelle.

Für die 703 ständigen Einwohner des hellblauen Polygons ist die A-Apotheke trotz der bestehenden ärztlichen Hausapotheke in B bei H die nächstgelegene öffentliche Apotheke. Ein Versorgungspotential von 155 Personen aus diesen 703 ständigen Einwohnern unter Berücksichtigung der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in B bei H von 155 Personen ist dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A-Apotheke zuzurechnen.

Im Versorgungsgebiet der A-Apotheke haben 272 Personen ihren Zweitwohnsitz (245 Personen mit Zweitwohnsitz im dunkelblauen Polygon, 20 Personen mit Zweitwohnsitz im mittelblauen Polygon, 7 Personen im hellblauen Polygon, die aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in B bei H sich befindlichen 30 Personen mit Zweitwohnsitz im hellblauen Polygon wurden zu 22 % berücksichtigt). Dies ergib gesamt unter Berücksichtigung der Studie der Technischen Universität Wien ein Versorgungspotential von 122 zusätzlich zu versorgenden Personen mit Zweitwohnsitz.

Im Versorgungsgebiet werden weiters 2.848 Beschäftigte ausgewiesen (dunkelblaues Polygon: 2.733 beschäftigte Personen, mittelblaues Polygon: 97 beschäftigte Personen, hellblaues Polygon: 18 beschäftigte Personen, die aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in B bei H 82 beschäftigten Personen im gelben Polygon wurden zu 22 % berücksichtigt). Dies ergibt unter Anwendung der Studie der Technischen Universität Wien ein Versorgungspotential von 820 Einwohnergleichwerten.

In Summe ergibt dies ein Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A-Apotheke in H von 5.595 Personen, wobei eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen (Ambulanzpatienten, etc.) nicht weiter erforderlich war.

Das Konzessionsansuchen von Mag. pharm. Q R wurde zurückgezogen.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf den Akt der belangten Behörde sowie den Gegenstandsakt und das Ergebnis der am 11.12.2019 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, an der die Beschwerdeführer sowie der Konsenswerber samt ihren ausgewiesenen Vertretern teilnahmen und gehört wurden und an der weiters die Sachverständige der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Steiermark, Frau Mag. Fb Gb, teilnahm und das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sowie die erstatteten Stellungnahmen erörterte.

Die von der Technischen Universität Wien erstellte Studie ist eine Grundlagenstudie, im Zuge derer mittels statistischer Standardverfahren Umrechnungsfaktoren erhoben wurden. Bei diesen handelt es sich um allgemein gültige Faktoren, die derzeit für die Gutachten der Österreichischen Apotheker als Basis dienen, um eine Umrechnung von zusätzlich zu versorgenden Personen in Einwohnergleichwerte – die sich an der Maßstabsfigur des ständigen Einwohners orientiert – zu ermöglichen. Mit Hilfe anerkannter wissenschaftlicher Methoden wurden Versorgungsäquivalente erhoben, die der Berechnung der Einwohnergleichwerte zugrunde gelegt werden (Seiten 12 ff der Studie). Bei dem von der Technischen Universität Wien entworfenen Regressionsmodell handelt es sich um ein Modell, mit dem eine statistische Ermittlung des Beitrages einzelner Einflussfaktoren zum Apothekenumsatz und die daraus abgeleiteten Einwohnergleichwerte dargestellt werden können. Im Erläuterungsbericht der Technischen Universität Wien zur Studie wurden die Ziele und Grundlagen der Studie, die einzelnen Einflutungserreger und deren Umrechnung in Einwohnergleichwerte übersichtlich und gut nachvollziehbar dargestellt. Die Verfasser der Studie sind Mitarbeiter der Technischen Universität Wien, Fachbereich für Stadt- und Regionalforschung.

In die Studie sind alle Daten eingeflossen, die aktuell (im Hinblick auf den zeitlichen Abstand der Daten untereinander), vollständig, raumbezogen und flächendeckend für ganz Österreich verfügbar waren. Aufgrund des Anwendungsraumes für ganz Österreich stellt diese Studie eine Durchschnittsbetrachtung dar. Bei den im Rahmen der Studienerstellung verwendeten Methoden handelt es sich um allgemein anerkannte statistische Verfahren. Ergebnis der Studie sind allgemein gültige Kennzahlen, die auf empirischen Untersuchungen mit statistischen Methoden beruhen und im Vergleich zum ständigen Einwohner als Maßstabsfigur betrachtet werden.

Für die Regressionsanalyse müssen die potentiellen Nachfrager von ihren ständigen oder temporären Aufenthaltsorten ausgehend den Arzneimittelabgabestellen unter bestimmten Annahmen zugeordnet werden. Im Hinblick auf Ambulanzen und Verkehrsknotenpunkte erweisen sich klar abgegrenzte Zuordnungen, wie sie im Begutachtungsverfahren von der Österreichischen Apothekerkammer genutzt werden, nach Ansicht der Experten der TU Wien als wenig zweckmäßig und nicht der Realität entsprechend. Um die Voraussetzung für eine hohe Erklärungskraft des Regressionsmodells zu schaffen, wird ein Ansatz aus der Regionalwissenschaft herangezogen, in dem die. Intensität und Menge der Interaktionen (Personenströme, Güterströme, Informationsflüsse, Energieflüsse, etc.) zwischen den Quell- und Zielstandorten in Anlehnung an das Newton'sche Gravitationsgesetz bestimmt wird. Darin ergibt sich die Wahrscheinlichkeit, mit der ein Angebotsstandort von potentiellen Nachfragern aufgesucht wird, aus den beiden Massen (Menge der Nachfrager und Größe des Angebots) sowie durch die metrische oder zeitliche Distanz zwischen den beiden Standorten. Vereinfacht gesprochen bedeutet das, dass je näher und je größer und attraktiver die Apotheke ist, desto größer ist ihre Anziehung für potentielle Kunden und die Anziehung ist geringer, je kleiner die Apotheke ist und je weiter sie entfernt ist. Die Anziehung nimmt mit zunehmender Entfernung ab.

Aus der Regressionsanalyse resultiert ein Regressionskoeffizient, wobei als Vergleichswert der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen wird. Dieses Modell bildet Wahrscheinlichkeiten ab und bezieht sich auf das gesamte österreichische Bundesgebiet. Die methodischen Grundlagen des Modells werden in der TU-Studie, Seite 9 ff. erklärt.

Bei der Ermittlung der zu versorgenden Personen sind jene Verringerungen im Versorgungspotential einer Apotheke unbeachtlich, wenn sie durch eine andere Apotheke „abgeschirmt“ wird. Sobald das Versorgungspotential einer anderen Apotheke dazwischenliegt, liegt keine kausale Verringerung mehr vor.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (14.05.2002, Zl. 2001/10/0135) ist es grundsätzlich zulässig, zur Quantifizierung eines zusätzlich zu versorgenden Kundenpotentials auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen, wenn einzelfallbezogene Feststellungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand getroffen werden können (VwGH 20.11.2013, Zl. 2012/10/0125; 12.08.2014, Zl. 2012/10/0181).

Auch im gegenständlichen Fall wären Erhebungen betreffend die einzelnen Einflutungserreger mit massivem Zeitaufwand verbunden, weshalb es zulässig war, bei der Gutachtenserstellung durch die Österreichische Apothekerkammer, auf die Studie der Technischen Universität Wien zurückzugreifen. Dabei wurde sowohl im ergänzenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer als auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Methode der Ermittlung der Daten gut nachvollziehbar dargestellt und beispielsweise auch dargelegt, dass auf Basis der Studie im Gutachten keine Doppelbewertungen der zu versorgenden Personen stattfinden, da Einwohner auf ihre verschiedenen Rollen, zB als ständiger Einwohner, Zweitwohnsitzinhaber, Beschäftigter, Tourist, etc., aufgeteilt werden und die Summe der Teile die Einwohnergleichwerte für den jeweiligen Bereich ergeben.

Zum Vorbringen, dass das Modell der Technischen Universität Wien nur einen Erklärungsgehalt von knapp über 50 % hat, ist auszuführen, dass es sich dabei um einen Wert in statistischen Bereichen handelt, der ausreichend präzise ist, um auf dieser Basis Entscheidungen etwa im Bereich der Regionalforschung im Hinblick auf Planungsvoraussagen für Planungs- und Investitionsentscheidungen zu treffen.

Aus der Studie der Technischen Universität Wien geht aber auch klar hervor, dass die ständigen Einwohner im Einzugsgebiet die wichtigste Einflussgröße darstellen.

Insoweit in den Beschwerden auf die Kritik der MA xx der Stadt Wien Bezug genommen wird, ist auszuführen, dass sich diese Kritik auf eine erste Rohfassung der Studie bezieht und nicht auf die nunmehr überarbeitete TU Studie. In der für das vorliegende Verfahren herangezogene überarbeitete Version wurden die methodischen Grundlagen verständlicher erklärt und ausführlicher erläutert. Daher begegnet auch die Verwendung von fachspezifischen Ausdrücken keine Bedenken.

Im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer wird auf die Daten der Statistik Austria zurückgegriffen, die diesbezüglich als unbedenklich anzusehen sind.

Die Österreichische Apothekerkammer hat gut nachvollziehbar dargelegt, dass sie zur Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus Ambulanzen und Verkehrsknotenpunkten eine Studie der Technischen Universität (TU) Wien heranzieht. Die Studie der TU Wien wird von der Österreichischen Apothekerkammer als geeignete - und derzeit auch einzige - Grundlage angesehen, um zusätzliches Versorgungspotential gemäß § 10 Abs. 5 ApG in Einwohnergleichwerte umzurechnen, damit es entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) in der Bedarfsbeurteilung auch Berücksichtigung finden kann. Sie wurde von Experten des Fachbereichs Stadt- und Regionalforschung der TU Wien auf wissenschaftlicher Basis, unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung und der Realität verfasst. Die Österreichische Apothekerkammer sieht keinen Anlass gegeben, die Studie der TU Wien bei der Bedarfsermittlung nicht anzuwenden. Die TU-Studie wurde bereits in mehreren Verfahren vor den Landesverwaltungsgerichten als Basis zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz zugrunde gelegt. Trotz zahlreicher Vorbringen wurde die Studie der TU Wien vom VwGH weder verworfen noch liegt eine alternative Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten auf gleicher fachlicher Ebene vor.

Eine allgemein zugängliche und flächendeckende Erfassung von Ambulanzpatienten und Behandlungsfällen bzw. von Fahrgastfrequenzzahlen liegt für Gesamtösterreich nicht vor. Sowohl Ambulanzen als auch Verkehrsknotenpunkte generieren aber als Einflutungserreger einen Einfluss auf den Umsatz der umliegenden Apotheken. Um den Erklärungsgehalt des Modells nicht zu verzerren, war die Einbeziehung in das Regressionsmodell der TU-Studie jedenfalls erforderlich.

Das Modell der TU Wien geht demnach von der - realitätsnahen - Annahme aus, dass Ambulanzbesucher und Benutzer von öffentlichen Verkehrsmitteln nicht ausschließlich die nächstgelegene Apotheke aufsuchen, sondern es können unterschiedliche Faktoren hinzukommen, die das menschliche Verhalten hinsichtlich seiner Arzneimittelbesorgungen beeinflussen.

Der Studienautor führte dabei aus, dass in der Regionalforschung Planungs- und Investitionsentscheidungen aufgrund derartiger Werte getroffen werden können (zB Straßenbauprojekte, etc.). Das von der TU Wien gewählte Modell bzw. der gewählte Ansatz ist daher aus ausreichend präzise für die Bewertung und Ermittlung des Versorgungspotentials im Zusammenhang mit der geplanten Errichtung und dem Betrieb mit einer neuen öffentlichen Apotheke anzusehen.

Bei Ambulanzpatienten handelt es sich um ein zusätzlich zu versorgendes Kundenpotential. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist es zulässig, zur Quantifizierung dieses Potentials auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen, wenn einzelfallbezogene Feststellungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand getroffen werden können (so schon VwGH 12.08.2014, Zl. 2012/10/0181).

Dabei hat die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten zur Bedeutung von Spitalsambulanzen in Österreich, die Rückschlüsse auf das Ausmaß der Inanspruchnahme der Apotheke durch Ambulanzpatienten im Verhältnis zu jener ständiger Einwohner geben, ihrer Beurteilung die Studie der Technischen Universität Wien zugrunde gelegt. Diese hat, basierend auf den von der Ua GmbH für die Erstellung der Studie exklusiv zur Verfügung gestellte Patientenfrequenzen ihren Annahmen zugrunde gelegt und anstelle eines entfernungsbasierten Modells einen in der Regionalwissenschaft üblichen, auf Wahrscheinlichkeiten beruhenden, gravitationsbasierten Ansatz gewählt.

Dabei werden die ambulanten Patienten (Patientenfrequenz) einer Ambulanz aufgrund der entfernungsgerichteten Attraktivität auf die umliegenden öffentlichen Apotheken bzw. das neue Konzessionsansuchen nach dem in der Studie beschriebenen Verfahren aufgeteilt.

Ein Verkehrsknotenpunkt ist eine Konstellation von öffentlichen Haltestellen zum Umsteigen der Benützer öffentlicher Verkehrsmittel (vgl. Wikipedia zu Verkehrsknotenpunkt). Aus der Erläuterung zur TU Studie (Seite 22-24) ergibt sich, dass bezüglich der Attraktivität der Verkehrsknoten eine 10-Minuten-Schranke eingeführt wurde (Seite 11 der Studie). Auch eine Halbwertszeit von zwei Minuten wurde eingebaut. Das TU Modell hat die Verkehrsknotenpunkte nach ihrer Wichtigkeit ausgewertet, wobei für die Auswertung als Layer für das Geo-Informationssystem, dass für die Gutachtenserstellung der Österreichischen Apothekerkammer verwendet wird, zur Verfügung gestellt wurde. Anhand dieses Modells und mit den erläuterten Unterlagen wurden die Einwohnergleichwerte aus den Verkehrsknotenpunkten ermittelt. Tatsächliche Fahrgäste als einsteigende und umsteigende Fahrgäste lagen dem Modell nicht zugrunde. Dies deshalb, da keine validen, flächendeckenden Fahrgastdaten vorhanden sind. Selbst wenn Fahrgastdaten vorhanden sind, können diese nicht in das TU Modell integriert werden. Ein anderes Modell zur Umrechnung der Fahrgastdaten auf Einwohnergleichwerte liegt der Österreichischen Apothekerkammer nicht vor.

Der Bahnhof G wird von der Bahnstrecke xx angefahren. Auf dieser Bahnstrecke verkehren, laut aktuellem Fahrplan und laut Bekanntgabe der Ba AG, sowohl ein Regionalexpress, aber auch ein Regionalzug. Die Züge kommen aus W bzw. Wi und halten täglich elf Mal. Züge aus der anderen Richtung (aus F oder H kommend) halten zehn Mal täglich. Die dem Gutachten zugrunde gelegte TU Studie geht davon aus, dass, wenn die Anzahl der Rex- oder Regionalbahnlinien, wie hier, größer als 17 ist, es sich um eine relevante Haltestelle handelt. In der Nähe des Bahnhofes G befinden sich Bushaltestellen der Buslinie des Xses bzw. der Y GmbH und Co KG. Diese beiden Buslinien werden größten Teils von Schülern und Lehrlingen benützt. Im gegenständlichen Fall leitet die Österreichische Apothekerkammer in Anwendung der TU Studie und unter der Annahme, dass es sich beim Bahnhof G um einen Verkehrsknotenpunkt handelt, ein Versorgungspotential von 206 Einwohnergleichwerten ab.

Dem gegenüber wurde durch die Beschwerdeführer aufgrund der von ihr veranlassten Erhebungen, belegt durch Fotos des Bahnhofes und der Bushaltestelle G, nachgewiesen, dass an Werktagen lediglich rund 25 Einsteiger in diese Züge vorhanden sind. Diese Zahlen decken sich auch im Wesentlichen mit den bekannt gegebenen Fahrgastdaten der Ba, weshalb, selbst wenn man allfällige Fahrgäste der ebenso an den Bahnhof G angeschlossenen Buslinien dazuzählt, nicht davon auszugehen ist, dass es sich beim Bahnhof G um einen Verkehrsknotenpunkt handelt, aus dem 206 Einwohnergleichwerte als zu versorgende Personen abgeleitet werden können. Dies deshalb, da bei den von der Ba AG bekanntgegebenen Fahrgästen auch ständige Einwohner und Beschäftigte enthalten sein können, die dann noch entsprechend im jeweiligen Versorgungsbereich abzuziehen wären. Dazu sind jedoch keine Details bekannt.

Es konnten daher weder die von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten angeführten 206 Einwohnergleichwerte, die sich aus der Bewertung des Bahnhofs G als Verkehrsknotenpunkt ergeben, noch die von der A-Apotheke bekannt gegebenen 25 Ein- und Umsteiger bzw. die von der Ba bekannt gegebenen 40 Ein- und Umsteiger als zu versorgenden Personen der Bedarfsermittlung zugrunde gelegt werden, sodass das von der Apothekerkammer angegebene Versorgungspotential aus Verkehrspublikum der Bedarfsermittlung nicht zugrunde gelegt werden konnte.

Aus dem Gutachten bzw. der Gutachtenserörterung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergab sich zweifelsfrei, dass dazu kein Umrechnungsmodell zur Verfügung steht, sodass diese 206 Einwohnergleichwerte als Verkehrsknoten überhaupt nicht berücksichtigt werden konnten.

Eine Berücksichtigung von Fahrgastfrequenzen bei der Bedarfsbeurteilung ist aufgrund des der TU-Studie zugrundeliegenden anderen Ansatzes nicht möglich. Da der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) keine anderen adäquaten bzw. repräsentativen Untersuchungsergebnisse zu Verkehrsknotenpunkten vorliegen bzw. mangels eines geeigneten Umrechnungsfaktors bzw. Bezugsmaßstabes, ist es nicht möglich das Versorgungspotential aus den Verkehrsknotenpunkten auf eine andere Weise zu quantifizieren.

Zu dem immer wieder getätigten Vorwurf, dass die Österreichische Apothekerkammer bei der Ermittlung von Einflutungserregern aus Verkehrsknotenpunkten nicht auf Frequenzdaten der Ba zurückgreift, hielt die Vertreterin der Österreichische Apothekerkammer fest, dass Frequenzdaten für Verkehrsknoten nicht österreichweit für alle Verkehrsmittel bzw. Mobilitätsdienstleister (Ba Bahn, Ba Bus, Regionalbahnlinien, Fernbusse, Flughafenbusse, U-Bahnen, Straßenbahnen, Schnellbahnen, Privatbahnen, Regionalbusse etc.) verfügbar sind. Auch ist es bis jetzt noch nicht gelungen, diese Daten für Gesamtösterreich der Österreichischen Apothekerkammer zur Verfügung zu stellen.

Da eben für Verkehrsknotenpunkte keine flächendeckenden Fahrgast- und Umsteigefrequenzen für ganz Österreich zur Verfügung standen, musste ein anderer Ansatz gefunden werden, um den Einfluss der Verkehrsknotenpunkte abbilden zu können. Die Bedeutung von Verkehrsknotenpunkten in Bezug auf die Inanspruchnahme von öffentlichen Apotheken wurde von den Experten des Fachbereichs Stadt- und Regionalforschung der TU Wien im Rahmen der Studienerstellung näherungsweise aufgrund der Art und der Anzahl der jeweils an die Haltestellen angebundenen Linien (Bahn, Schnellbahn, U-Bahn, Regionalbus, Straßenbahn, Flughafenbus, Stadtbus) erhoben. Für diese Ermittlungen wurden die Daten der Arbeitsgemeinschaft der österreichischen Verkehrsverbund-Organisationsgesellschaften OG (vgl. Homepage der ARGE OEW) eingesetzt (siehe Seite 22 ff. der Studie). Dieser modellierte Haltestellenindikator repräsentiert somit die aktuell zweckmäßigste Annäherung an tatsächliche Gegebenheiten.

Selbst wenn man daher allfällige Fahrgäste der Buslinien zu diesen 25 Fahrgästen dazuzählt, ist nicht davon auszugehen, dass aus dem Fahrgastaufkommen des Bahnhofs G auf 206 Einwohnergleichwerte geschlossen werden kann, zumal die bekannt gegebenen Passagiere entsprechend dem TU Modell (zB ständige Einwohner und Beschäftigte, etc.) zu bereinigen wären.

Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11.12.2019 ausführlich dargelegt, dass kein Umrechnungsmodell zur Verfügung steht, um die bekannt gegebenen Fahrgastzahlen zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten heranzuziehen. Die im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer ermittelten Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten konnten daher überhaupt nicht berücksichtigt werden, da, wenn sich ein zusätzliches Versorgungspotential im Sinn von § 10 Abs 5 Apothekengesetz weder mit vertretbaren Aufwand, noch durch Einzelfall bezogene Feststellungen, noch durch repräsentative Studien ermitteln lässt, ein solches Versorgungspotential unberücksichtigt bleiben muss (VwGH 12.08.2014, Zl. 2012/10/0181).

Da sich nach der Judikatur allerdings ein zusätzliches Versorgungspotential iSd § 10 Abs 5 Apothekengesetz, wenn es weder mit vertretbarem Aufwand durch einzelfallbezogene Feststellungen noch durch repräsentative Studien ermitteln lässt, so kann ein solches Versorgungspotential überhaupt nicht berücksichtigt werden (VwGH 12.08.2014, Zl: 2012/10/0181).

Nach § 10 Abs 7 Apothekengesetz ist zur Frage des Bedarf an einer neu zu errichtenden Apotheke ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Die Österreichische Apothekerkammer hat zur Erstattung derartiger Gutachten grundsätzlich auf Basis der Rechtsprechung des VwGH ein Programm zur Gestaltung von Versorgungspolygonen entwickelt. In ihrem Gutachten vom 08.09.2017 den ergänzenden Stellungnahmen und in der mündlichen Verhandlung vom Dezember 2019 hat die Österreichische Apothekerkammer ausführlich die Methode zur Ermittlung der Versorgungspolygone dargestellt. In ihrem Gutachten hat die Österreichische Apothekerkammer weiters ihre Methode zur Ermittlung des Bedarfs an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke dargelegt.

Bezugnehmend auf die in Zweifel gezogenen Polygongrenzen hielt die Österreichische Apothekerkammer fest, dass bei der Ermittlung des Bedarfs gemäß § 10 Apothekengesetz (ApG) grundsätzlich von der Entfernung und Erreichbarkeit der bestehenden und der beantragten Apotheke aus Sicht der zu versorgenden Personen auszugehen ist. Die Zuordnung hat gemäß Apothekengesetz und ständiger Rechtsprechung primär unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit an Hand der Straßenentfernungen zu erfolgen. Die Polygongrenzen ergeben sich aus den Streckenhalbierungen jeder beliebigen Route zwischen den Betriebsstätten. Zur Ermittlung des Halbierungspunktes wird sowohl auf den Hin- als auch Rückweg Bedacht genommen und die aus beiden Strecken gebildete Summe halbiert. Straßenstücke, welche sogenannte Stichstraßen darstellen und nur eine einzige Einmündung in eine andere Straße haben und welche sich innerhalb des jeweiligen Polygons befinden, sind diesem jeweiligen Versorgungsgebiet zuzuordnen. Einbahnstraßen werden der räumlich näheren und leichter erreichbaren Apotheke zugeordnet. Gegebenenfalls ist eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen und Häusern wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder der anderen Apotheke vorzunehmen VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0090). Diese Vorgehensweise wird einheitlich bei der Bedarfsermittlung angewendet.

Aufgrund der Lage der beantragten Apotheke mitten im Stadtgebiet der Bezirkshauptstadt H ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die von der belangten Behörde am Standort genannten Straßenzüge nicht als durchgängige Verkehrsverbindung zur Verfügung stehen. Dies gilt ebenso wie die Zufahrten zu den von den Beschwerdeführern betriebenen Apotheken.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer ausführlich erläutert, dass das System keine Doppelbewertungen und Doppelzählungen zulässt. Sie erläuterte, dass Einwohner nach dem verwendeten Modell in ihre Anteile als ständiger Einwohner, Nebenwohnsitzbenützer, Beschäftigter, Tourist etc. zerteilt und dabei Summen ermittelt werden, die dann die Einwohnergleichwerte für den jeweiligen Bereich ergeben.

Aus den Erläuterungen zum gewählten Modell geht aber eben auch klar hervor, dass die ständigen Einwohner im Einzugsgebiet die wichtigste Einflussgröße darstellen.

Soweit der Antragsteller vorbringt, dass in H zwischenzeitig Bauprojekte fertiggestellt wurden, konnte von den Beschwerdeführern aufgezeigt werden, dass sich die fertiggestellten Bauprojekte im Versorgungsgebiet des Konsenswerbers befinden und daher nicht weiter zu berücksichtigen waren. Das Vorbringen, dass H ein starkes Wirtschaftswachstum aufweise und der Fußballclub erfolgreich sei, ist als zu unkonkret zu bezeichnen. Konkretes Vorbringen wurde nicht erstattet.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat zusammengefasst ergeben, dass keine Besonderheiten vorliegen, die eine Gutachtenserstellung auf Basis des TU Modells als unzulässig erscheinen lassen würden, mit Ausnahme der Ableitung der Einwohnergleichwerte aus dem Einflutungserreger Bahnhof G, der im Gutachten als Verkehrsknoten angenommen wurde. Abgesehen davon war das Gutachten in sich schlüssig und gut nachvollziehbar und konnte den Feststellungen zugrunde gelegt werden.

Rechtliche Beurteilung:

Nach Art. 131 Abs 1 B-VG entscheiden, soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nichts anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder.

Entsprechend dieser Bestimmung erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

§ 31 Abs 1 des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, in der Fassung BGBl. I Nr. 57/2018, lautet wie folgt:

„Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.“

§ 17 VwGVG bestimmt Folgendes:

„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

§ 9 des Gesetzes vom 18. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens (Apothekengesetz – ApG), RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl I Nr. 16/2020:

„Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.“

§ 10 Apothekengesetz:

„(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.“

§ 46 Apothekengesetz:

„(1) Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden Apotheke ist bei der Österreichischen Apothekerkammer einzubringen. Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist, einzubringen.

(2) Einem solchen Antrag sind die Belege über das Vorhandensein der im § 3 Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen für die persönliche Eignung anzuschließen; ferner hat der Bewerber, falls er eine bereits bestehende Apotheke als Einzelunternehmen fortbetreiben will, durch eine notariell oder gerichtlich beglaubigte Urkunde den Übergang des gesamten Apothekenunternehmens an ihn unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung nachzuweisen. Falls der Bewerber eine öffentliche Apotheke als Personengesellschaft errichten oder fortbetreiben will, so hat er die rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht gemäß § 12 unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung durch Vorlage der entsprechenden Vereinbarungen nachzuweisen.

(3) Gleichzeitig mit der Einbringung des Antrages auf die Bewilligung zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke hat der Bewerber auch einen Vorschuß auf die Kosten für die im § 48 Abs. 1 vorgeschriebene Verlautbarung der Bewerbung zu erlegen.

(4) Ist der Konzessionswerber bereits im Besitz einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke, so muß er zugleich diese Konzession bedingungsweise für den Fall der Erlangung einer neuen Konzession zurücklegen. Ebenso hat der Konzessionswerber, welcher eine ihm eigentümliche Realapotheke betreibt, den Nachweis zu erbringen, daß er sich für den Fall der Konzessionserteilung der Realapotheke entäußert hat.

(5) Über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 festgesetzten Standortes oder um nachträgliche Festsetzung des Standortes, wenn dieser bei Erteilung der Konzession nicht gemäß § 9 Abs. 2 bestimmt wurde, ist das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen.“

§ 51 Apothekengesetz:

„(1) Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist.

(2) Kommen in dem im § 49 Abs. 1 vorgesehenen Fall mit Rücksicht auf den für die Apotheke gewählten Standort auch Gemeinden des Verwaltungsgebietes anderer Bezirksverwaltungsbehörden in Betracht, so hat die gemäß Abs. 1 zuständige Behörde über die Konzessionserteilung im Einvernehmen mit diesen Bezirksverwaltungsbehörden zu entscheiden. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden eines Landes eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Landeshauptmann. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden mehrerer Länder eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen.

(3) Gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, steht dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu.

(4) Über Anträge auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden öffentlichen Apotheke entscheidet die Österreichische Apothekerkammer. Im Verfahren sind § 47 Abs. 2 und die §§ 48 bis 50 nicht anzuwenden.

(5) Im Bescheid, mit welchem die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt wird, ist die Verpflichtung zur Entrichtung der Konzessionstaxe (§ 11) auszusprechen.“

Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde über Antrag die apothekenrechtliche Genehmigung zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit der bekannt gegebenen voraussichtlichen Betriebsstätte an einem näher genannten Standort erteilt.

Begründet wurde die Entscheidung im Wesentlichen damit, dass ein Bedarf an einer neuen öffentlichen Apotheke gegeben sei, was sich aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer ergäbe. Die Einwendungen der nunmehrigen Erst- bis Drittbeschwerdeführer wurden als unbegründet abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid wurde von den Erst- bis Drittbeschwerdeführern Beschwerde erhoben und diese Beschwerden im Wesentlichen damit begründet, dass ein Bedarf an der neu zu errichtenden Apotheke nicht gegeben sei, was sich vor allem daraus ergäbe, dass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer unschlüssig bzw. im Widerspruch zur Judikatur des VwGH sei. Dazu wurde weiters im Wesentlichen vorgebracht, dass in Bezug auf die A-Apotheke und die C-Apotheke die Divisionsmethode anzuwenden gewesen bzw. dass der Bahnhof G kein Verkehrsknotenpunkt sei.

Die §§ 48 Abs 2 und 51 Abs 3 Apothekengesetz enthalten keine abschließende Regelung der Parteistellung im Konzessionsverfahren betreffend eine neue öffentliche Apotheke (VwGH 30.08.1994, Zl. 90/10/0129).

Die Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken können im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession den mangelnden Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nur insofern geltend machen, als sie eine Existenzgefährdung ihrer Apotheke als Folge der Errichtung der neuen Apotheke vorzubringen berechtigt sind. Sie können daher geltend machen, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m, oder die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen. In den anderen Fragen des Verfahrens über die Verleihung einer Apothekenkonzession kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken jedoch kein Mitspracherecht zu (VwGH 28.01.2008, Zl. 2006/10/0160 und 28.02.2005, Zl. 2001/10/0161; zuletzt etwa VwGH 20.12.2017, Ra 2017/10/0070; 25.06.2019 Ra 2019/10/0063).

Gemäß § 9 Abs 2 Apothekengesetz ist im Konzessionsbescheid als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, die schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung. Als Standort im Sinne des § 9 Abs 2 Apothekengesetz ist der örtliche Bereich zu verstehen, innerhalb dessen der Konzessionär die Apotheke nach seiner freien Wahl errichten darf und innerhalb dessen eine Verlegung mit behördlicher Genehmigung möglich ist, ohne dass eine Prüfung der Bedarfsfrage aus diesem Anlass zu folgen hätte. Durch die Festsetzung eines bestimmten Standortes im Sinne des § 9 Abs 2 des Apothekengesetzes wird kein Versorgungsbereich garantiert (VwGH 20.10.1960, Zl. 1540/60).

Dagegen ist die Betriebsstätte jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, indem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet (Serban/Heisler, Apothekengesetz2, 119). Die Betriebsstätte ist auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken.

Der Standort und nicht der Ort der zukünftigen Betriebsstätte bestimmt nach der Rechtsprechung des VwGH die Angelegenheit des die Konzession erteilenden Bescheides, soweit es die räumliche Komponente betrifft (VwGH 26.09.1994, Zl. 92/10/0459). Dies ergibt sich aus § 14 ApG, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht auch die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes gemäß § 10 Apothekengesetz voraus. Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die Angelegenheit, soweit die räumliche Komponente angesprochen wird, durch den im Antrag beschriebenen Standort bestimmt. Sache des Beschwerdeverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort.

Eine Änderung der Standortgrenzen – ausgenommen eine Einschränkung des Standortes – im laufenden Verfahren ist nicht zulässig. Die Behörde darf von sich aus die Standortgrenzen auch nicht ändern, ausgenommen zur Verringerung des Standortgebietes, wenn ihr dieses zu groß erscheint. Eine vom Konzessionswerber beantragte Veränderung der Standortgrenzen über das beantragte Standortgebiet hinaus ist neuerlich kundzumachen (Serban/Heisler, aaO, 120).

Im gegenständlichen Fall hat der Antragsteller keine Änderung des Standortes beantragt. Er hat jedoch im Laufe des Verfahrens vor der belangten Behörde eine andere Betriebsstätte innerhalb des beantragten Standortes bekannt gegeben. Dies ist nach der oben widergegebenen Judikatur zulässig.

Soweit die belangte Behörde jedoch den Standort im in Beschwerde gezogenen Bescheid neu beschrieben hat und dabei über den ursprünglich beantragten Standort und die Gemeindegrenzen hinausgegangen ist, erfolgte dies insoweit in unzulässiger Art und Weise, als über den Antrag hinaus eine Bewilligung erteilt wurde und als gemäß § 9 Abs 2 Apothekengesetz als Standort eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen ist, die belangte Behörde jedoch bei der Beschreibung des Standortes im Spruch des Bescheides über die Gemeindegrenzen von H hinausgegangen ist und Straßenzüge benannt hat, die in der Gemeinde Jo liegen. Die diesbezügliche Erweiterung des Standortes durch die belangte Behörde ist daher unzulässig, was von den Beschwerdeführern auch berechtigterweise moniert wurde.

Gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden Apotheke ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen.

Ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht gemäß § 10 Abs 2 Apothekengesetz dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind (§ 10 Abs 2 Z 1 Apothekengesetz), oder die Entfernung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt (§ 10 Abs 2 Z 2 Apothekengesetz) oder die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird (§ 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz).

In H befindet sich keine ärztliche Hausapotheke, es sind mehr als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind (§ 10 Abs 2 Z 1 Apothekengesetz) und die Entfernung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheken beträgt jeweils mehr als 500 m. Die Nichteinhaltung des Mindestabstandes wurde im Übrigen gegenständlich nicht vorgebracht. Zu prüfen ist daher, ob die von den bestehenden Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird (§ 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz).

Zur Frage des bereits oben dargestellten Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke war daher ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen.

Soweit gemäß § 29 Abs 3 und 4 Apothekengesetz Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen (§ 10 Abs 7 Apothekengesetz). Da keine ärztliche Hausapotheke in H besteht, war eine Stellungnahme der Österreichischen Ärztekammer nicht einzuholen.

Die gemäß § 10 Abs 2 Z. 2 Apothekengesetz vorzunehmende Bedarfsprüfung hat sich auf die Beurteilung der Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte und der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke zu gründen. Grundlage dieser Beurteilung ist einerseits die in Aussicht genommene Betriebsstätte der beantragten Apotheke und andererseits die „Betriebsstätte der nächstgelegenen und bestehenden öffentlichen Apotheke“, das heißt jener Betriebsstätte, von der aus im Zeitpunkt der Bescheiderlassung die nächste öffentliche Apotheke betrieben wird.

Die Bedarfsbeurteilung hat sich primär an der Wohnbevölkerung zu orientieren, jedoch ist im Übrigen auch ein durch andere Umstände als den Wohnsitz begründeter Bedarf an einer öffentlichen Apotheke zu berücksichtigen. Nach ständiger Judikatur des VwGH (vgl. u.a. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Es ist festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheken nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus den bestehenden öffentlichen Apotheken decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu den bestehenden öffentlichen Apotheken im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotentials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

Allgemein geht es bei der Frage, in welchem Ausmaß durch einen "ständigen Einwohner" gemäß § 10 Abs 2 Z 3 und Abs 4 Apothekengesetz ein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird, nicht um die Gegebenheiten des konkreten Falles. Vielmehr stellt der Gesetzgeber hier auf eine Durchschnittsbetrachtung ab. Der "ständige Einwohner" gilt nach der Judikatur (VwGH 30.09.2015, Zl. 2013/10/0147, ua) als "zu versorgende Person", ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird (VwGH 26.09.2011, Zl. 2009/10/0261). „Gleichzeitig ist der "ständige Einwohner" als "Maßstabfigur" die zentrale Bezugsgröße für die Frage, ob bei Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke (noch) von der Existenzfähigkeit einer bestehenden öffentlichen Apotheke ausgegangen werden kann; dies ist nur dann zu bejahen, wenn von der bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin mindestens 5.500 Personen zu versorgen sein werden, und zwar in einem Ausmaß, das der Versorgung von 5.500 ständigen Einwohnern entspricht“ (VwGH 30.09.2015, Zl. 2013/10/0147, mwN; VwGH 20.12.2017, Ra 2017/10/0070).

Dabei hat nach der vom VwGH entwickelten Judikaturlinie die prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken im Rahmen der Bedarfsprüfung nach § 10 Apothekengesetz unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit zu erfolgen. Die Erreichbarkeit ist in erster Linie anhand der Straßenlinien zu bestehenden öffentlichen Apotheken im Vergleich zur beantragten Apotheke zur beurteilen (VwGH 19.03.2002, zl. 2001/10/0069). Daneben können in Ausnahmefällen auch andere Umstände, wie zum Beispiel erhebliche Höhenunterschiede oder besonders unangenehme und gefährliche Wegstücke eine Rolle spielen (VwGH 16.12.1996, Zl. 92/10/0053).

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist die leichtere Erreichbarkeit im Allgemeinen auf Grund der Erreichbarkeit mit privaten Kraftfahrzeugen und nicht mit öffentlichen Verkehrsmittel zu beurteilen (VwGH 26.09.1993, Zl. 92/10/0459 und die dort zitierte Vorjudikatur, sowie VwGH 19.03.2002, Zl. 2001/10/0069, VwGH 26.03.2007, Zl. 2005/10/0123).

Auch die Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln in Folge der Lage der Haltestellen ist nach der Judikatur für die Bedarfsfrage ohne Bedeutung, da für die Beurteilung die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zugrunde zu legen ist (VwGH 26.09.1994, Zl. 92/10/0459, u.a.). Die Annahme, es würden sich Personen („aufgrund … des Verkehrs“) der nächstgelegenen Arzneiabgabemittelstelle bedienen, dann gerechtfertigt, wenn dem nicht besondere Gründe entgegenstehen (statt vieler VwGH 21.10.2010, Zl. 2008/10/0199).

Gemäß § 10 Abs 5 Apothekengesetz sind bei der Bedarfsbeurteilung nicht nur die in Betrieben Beschäftigten zu berücksichtigen, sondern auch die „aufgrund der Beschäftigung“ in diesem Betrieb zu versorgenden Personen. Die Bedarfsbegründung durch Personen, die aufgrund der Beschäftigung in diesem Gebiet die Versorgung durch die öffentliche Apotheke in Anspruch nehmen, ist aber ganz unabhängig, ob und gegebenenfalls in welchen Organisationseinheiten die Beschäftigung erfolgt. Ihre Berücksichtigung erfolgt allerdings Feststellungen, ob und in welchem Umfang ein Bedarf dieser Personen an der öffentlichen Apotheke mitbegründet wird. Auch in diesem Zusammenhang ist es zulässig, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen, wenn die erforderlichen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbaren Aufwand möglich sind (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228).

Da im vorliegenden Fall Erhebungen betreffend die einzelnen Einflutungserreger mit massiven Zeitaufwand verbunden werden, wurde daher von der Österreichischen Apothekerkammer zu Recht auf das Modell der TU Wien zurückgegriffen. Die Ermittlungsmethode wurde im ergänzenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer dargestellt und in der öffentlichen, mündlichen Verhandlung vom 11.12.2019 erläutert.

Die Österreichische Apothekerkammer hat, basierend auf die von der Statistik Austria zur Verfügung gestellten Daten, einen durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor ihrer Beurteilung zugrunde gelegt. Dieser konnte, da eine Befragung sämtlicher konkreter in Neubauten einziehender Einwohner mit erheblichen Aufwand verbunden ist, zulässigerweise der Beurteilung zugrunde gelegt werden.

Für die Feststellung der zu versorgenden Personen ist der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich. Zukünftige Entwicklungen sind nur dann zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (zB in Errichtung begriffene Neubauten, nicht aber ein Flächenwidmungsplan; EBRV 1336, XVII. GP). Insofern geht, wie oben ausgeführt, das Vorbringen zu geplanten Wohnbauten, dem Regionalmodell H und dem erfolgreichen Fußballclub ins Leere.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat nicht ergeben, dass ein Fall des § 10 Abs 6a Apothekengesetz vorliegt, da weder festgestellt werden konnte, dass aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebotes durch bestehende Apotheken, einschließlich Filialapotheken und ärztlicher Hausapotheken der Errichtung der neu beantragten öffentlichen Apotheke bedarf, um eine Versorgungslücke zu schließen. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus der Lage des Standortes in der Bezirkshauptstadt H und der Versorgung der dort wohnenden 6687 Personen durch die bestehenden öffentlichen Apotheken.

Im Gutachten wendete die Österreichische Apothekerkammer in Bezug auf die Zurechnung des Versorgungspotentials zur A-Apotheke und der Stadt-Apotheke in H die Divisionsmethode nicht an, da die beiden bestehenden Apotheken mehr als 500 m voneinander entfernt sind.

Die Beschwerdeführer bringen vor, dass die Anwendung der Divisionsmethode zur Ermittlung der Kundenpotentiale geboten sei. Dazu wendet die Beschwerdeführerin ein, dass der Verwaltungsgerichtshof in derartigen Fällen die Rechtmäßigkeit der ausnahmsweisen Anwendung der "Divisionsmethode" bei der Bedarfsprüfung gemäß § 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz unter Berufung auf Vorjudikatur (VwGH 29.09.2010, Zl. 2007/10/0189; VwGH 18.04.2012, Zl. 2010/10/0254) bejaht hat, wenn die Entfernung von wesentlich weniger als 500 m zwischen den in einem Stadtzentrum situierten Betriebsstätten der beteiligten Apotheken beträgt, die eine andere Art der Zuordnung nahezu unmöglich macht.

In Bezug auf die Divisionsmethode ist festzuhalten, dass diese nur ausnahmsweise zur Anwendung kommt, wenn aus besonderen Gründen eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu einer Apotheke nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten mehrerer Apotheken aus versorgt wird. Zwischen der Betriebsstätte der A-Apotheke und der C-Apotheke, beide in H. liegen mehr als 500 Meter, weshalb die Divisionsmethode im konkreten Fall bei der Gutachtenserstellung zurecht nicht angewendet wurde (VwGH 20.11.2013, Zl. 2012/10/1025).

Zusammengefasst ergibt sich, dass im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer die für die Entscheidung maßgeblichen Kriterien übersichtlich dargestellt sind, auf einer Statistik der Bevölkerung, digitaler Landkarten von Österreich und der bei der Technischen Universität Wien in Zusammenarbeit mit Wa in Auftrag gegebenen Studie zur Ermittlung der Einflutungserreger unter Anwendung speziell programmierter Tools basieren.

Auch diesbezüglich hat die Österreichischen Apothekerkammer unter Bezugnahme auf die TU Studie ihren Ansatz nachvollziehbar erläutert. Die oben angeführten Ausführungen zur TU Studie insgesamt gelten daher auch hier.

Anders stellt sich die Beurteilung im Fall des Bahnhofs G dar. Der Bahnhof G wird von der Bahnstrecke xx angefahren. Auf dieser Bahnstrecke verkehren, laut aktuellem Fahrplan und laut Bekanntgabe der Ba AG, sowohl ein Regionalexpress, aber auch ein Regionalzug. Die Züge kommen aus W bzw. Wi und halten täglich elf Mal. Züge aus der anderen Richtung (aus F oder H kommend) halten zehn Mal täglich. Die dem Gutachten zugrunde gelegte TU Studie geht davon aus, dass, wenn die Anzahl der Rex- oder Regionalbahnlinien, wie hier, größer als 17 ist, es sich um eine relevante Haltestelle handelt. In der Nähe des Bahnhofes G befinden sich Bushaltestellen der Buslinie des Xses bzw. der Y GmbH und Co KG. Diese beiden Buslinien werden größten Teils von Schülern und Lehrlingen benützt. Im gegenständlichen Fall leitet die Österreichische Apothekerkammer in Anwendung der TU Studie und unter der Annahme, dass es sich beim Bahnhof G um einen Verkehrsknotenpunkt handelt, ein Versorgungspotential von 206 Einwohnergleichwerten ab.

Dem gegenüber wurde durch die B-Apotheke aufgrund der von ihr veranlassten Erhebungen nachgewiesen, dass an Werktagen lediglich rund 25 Einsteiger in diese Züge vorhanden sind. Dies deckt sich auch mit den bekannt gegebenen Fahrgastdaten der Ba.

Selbst wenn man daher allfällige Fahrgäste der Buslinien zu diesen 25 Fahrgästen dazuzählt, ist nicht davon auszugehen, dass aus dem Bahnhof G auf 206 Einwohnergleichwerte geschlossen werden kann, zumal die bekannt gegebenen Passagiere entsprechend dem TU Modell (zB ständige Einwohner und Beschäftigte, etc.) zu bereinigen wären. Tatsächliche Fahrgäste als einsteigende und umsteigende Fahrgäste lagen dem Modell nicht zugrunde. Dies deshalb, da keine validen, flächendeckenden Fahrgastdaten vorhanden sind. Selbst wenn Fahrgastdaten vorhanden sind, können diese nicht in das TU Modell integriert werden. Ein anderes Modell zur Umrechnung der Fahrgastdaten auf Einwohnergleichwerte liegt der Österreichischen Apothekerkammer nicht vor.

Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11.12.2019 ausführlich dargelegt, dass kein Umrechnungsmodell zur Verfügung steht, um die bekannt gegebenen Fahrgäste zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten heranzuziehen. Die im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer ermittelten Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten konnten daher überhaupt nicht berücksichtigt werden, da, wenn sich ein zusätzliches Versorgungspotential im Sinn von § 10 Abs 5 Apothekengesetz weder mit vertretbaren Aufwand, noch durch Einzelfall bezogene Feststellungen, noch durch repräsentative Studien ermitteln lässt, ein solches Versorgungspotential unberücksichtigt bleiben muss (VwGH 12.08.2014, Zl. 2012/10/0181).

Es konnten daher weder die von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten angeführten 206 Einwohnergleichwerte, die sich aus der Bewertung des Bahnhofs G als Verkehrsknotenpunkt ergeben, noch die von der A-Apotheke bekannt gegebenen 25 Ein- und Umsteiger als zu versorgenden Personen der Bedarfsermittlung zugrunde gelegt werden, sodass das von der Apothekerkammer angegebene Versorgungspotential aus Verkehrspublikum der Bedarfsermittlung nicht zugrunde gelegt werden konnte.

Mit dem übrigen Beschwerdevorbringen wird – mit Ausnahme des Vorbringens zum Bahnhof G - nicht konkret dargelegt, dass die dem Gutachten zu Grunde liegende Studie der Technischen Universität Wien auf unzulänglichen Grundlagen beruht (VwGH 24.04.2018, Ra 2017/10/0023; 30.01.2019, Ra 2019/10/0004). So tritt dieses Vorbringen den auf dieser Studie basierenden Einwohnergleichwerten lediglich mit spekulativen Annahmen zu Kundenverhalten und allgemeinen Behauptungen entgegen. Damit vermag dieses Vorbringen die Annahmen, dass das Mindestversorgungspotential der bestehenden B-Apotheke bei Außerachtlassung der im Gutachten ermittelten Einwohnergleichwerte aus dem angenommenen Verkehrsknoten G unterschritten wird, nicht zu entkräften (VwGH 29.09.2017, Ra 2017/10/0128).

Daraus ergibt sich aber, dass für die neu beantragte, öffentliche Apotheke entgegen der Annahmen der belangten Behörde kein Bedarf besteht, da sich bei Errichtung der neu beantragten öffentlichen Apotheke die Zahl der von der Betriebsstätte der öffentlichen B-Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 – nämlich lediglich 5.385 zu versorgende Personen - betragen wird (§ 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz).

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.