Landesverwaltungsgericht Salzburg 405-3/634/1/5-2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.07.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGSA:2020:405.3.634.1.5.2020

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch die Richterin Lechner über die Beschwerde von AB AA, AD, Salzburg, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. AF, AG, Salzburg, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg, Baurechtsamt (belangte Behörde) vom 20.08.2019, Zahl XXX-2019,

zu Recht e r k a n n t :

I.Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II.Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen, mündliche Verhandlung:

1.1.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 20.08.2019, Zahl XXX-2019, wurde das Ansuchen des Beschwerdeführers vom 21.05.2019 um Bewilligung zur befristeten touristischen Nutzung der im ersten Obergeschoß gelegenen Wohnung auf Grundstück (GSt) YYY/a, KG CC, Liegenschaft EE, nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens, abgewiesen und die Erteilung der beantragten Bewilligung versagt.

Begründend führte die belangte Behörde mit dem gegenständlich bekämpften Bescheid im Wesentlichen aus, dass mit dem Ansuchen vom 21.05.2019 ausgeführt worden sei, dass die Wohnung für Hauptwohnsitzzwecke nicht gut geeignet sei, weil das Objekt an einem stark befahrenen Verkehrsweg und in der Nähe eines Gastgartens liege. Weiters wurde im Ansuchen angegeben, dass durch den im Erdgeschoß befindlichen ZZ-betrieb sowie das YY-geschäft Nutzungskonflikte für eine Hauptwohnsitznutzung entstehen würden.

Schließlich sei aufgrund der Größe der Wohnung und den daraus resultierenden Mietzinsvorstellungen des Antragstellers die Wohnung als Hauptwohnsitz nicht vermietbar. § 31b Abs 3 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 „Zweckentfremdung von Wohnungen“ wurde abgebildet.

Die belangte Behörde hat zum Ansuchen erwogen, dass im gegenständlichen Fall eine Entscheidung darüber zu treffen gewesen sei, ob die Tatbestände des § 31b Abs 3 Z 2 ROG 2009 vorliegen würden.

Dazu wurde vorausgeschickt, dass in der Landeshauptstadt Salzburg eine erhebliche Nachfrage an Hauptwohnsitzen bestehe, weshalb der zweite Tatbestand des § 31b Abs 3 Z 2 ROG 2009 im Stadtgebiet von Salzburg nicht gegeben sei. Gegenteiliges sei im Ansuchen auch nicht behauptet worden.

Hinsichtlich des baulichen Zustandes der Wohnung seien keinerlei Mängel bzw Nachteile angeführt worden, weshalb die Überprüfung der Wohnung durch einen bautechnischen Amtssachverständigen unterbleiben habe können.

Hinsichtlich der schlechten Eignung der Wohnung für Hauptwohnsitzzwecke habe der Antragsteller keine schlüssigen Beweise vorgelegt. Es werde lediglich angeführt, dass das Objekt an einem stark befahrenen Verkehrsweg, in der Nähe eines Gastgartens und über einem ZZ-betrieb liege. Derartige Situationen seien jedoch für die Flächenwidmungskategorie „Bauland“ mit der Widmung „erweitertes Wohngebiet“ nicht untypisch. Auch stelle der ZZ-betrieb im Sinne des Gewerbeordnung 1994 eine genehmigte Betriebsanlage dar. Wie ein YY-geschäft Konflikte mit Hauptwohnsitznutzern auszulösen vermag, und dagegen für Touristen kein Problem darstellen soll, sei zudem nicht nachvollziehbar.

Die angeführte Größe der Wohnung mit vier Zimmern sei für die Landeshauptstadt Salzburg keinesfalls außergewöhnlich. Möglicherweise jedoch die Mietzinsvorstellungen des Antragstellers, welche jedoch für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 31b Abs 3 Z 2 ROG 2009 irrrelevant seien.

Zusammenfassend sei daher festzustellen gewesen, dass das gegenständliche Ansuchen als im Widerspruch stehend zu den diesbezüglich maßgeblichen Bestimmungen des Salzburger Raumordnungsgesetzes 2009 zu bewerten und der Antrag auf Erteilung der Bewilligung der Ausnahme abzuweisen war.

1.2.

Dagegen brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer rechtzeitig bei der belangten Behörde mit Schriftsatz vom 19.09.2019 Beschwerde ein.

Im Wesentlichen wurde mit dem Beschwerdeschriftsatz vorgebracht, dass das Landesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen und der Beschwerde Folge geben und die Zweckentfremdung iSd § 31 Abs 1 ROG 2009 über die touristische Nutzung der im Obergeschoß des Objektes EE, Salzburg, gelegenen Wohnung auf GSt QQQ/a, KG CC, bewilligen möge;

in eventu den bekämpften Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides durch die belangte Behörde zurückverweisen möge.

Weiters wurde vorgebracht, dass der bekämpfte Bescheid inhaltlich rechtswidrig sei und zudem unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ergangen sei, weil der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Erteilung einer Bewilligung gemäß § 31b Abs 3 ROG 2009 zur Zweckentfremdung iSd § 31 Abs 1 ROG 2009 für die Verwendung der Wohnung durch touristische Beherbergung verletzt worden sei.

Mit Schreiben vom 21.05.2019 habe der Beschwerdeführer den Antrag bei der belangten Behörde gestellt und eine Beschreibung des Objektes EE, unmittelbar vor der Obus-Kehre bzw der Obus-Haltestelle DF, vorgelegt und ergänzend ausgeführt, dass im Erdgeschoß ein ZZ untergebracht sei und dort ein XZ/YZ/VZ, den gewerberechtlichen Vorschriften entsprechend, betrieben werde.

Es befinde sich dort ein Gastgarten mit 100 Sitzplätzen und ein YY-geschäft. Die EE-Straße sei ein stark befahrener Verkehrsweg. Im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 31b Abs 3 ROG 2009 sei dargelegt worden, dass die Wohnung nicht mit Wohnbaufördermitteln errichtet worden sei und die Wohnung keine gute Eignung für Hauptwohnsitze aufweise; dies im Hinblick auf den ZZ-betrieb inklusive YZ und VZ, den Gastgarten, das YY-geschäft und die unmittelbare Lage an der EE-Straße. Auch sei ausgeführt worden, dass für einen Hauptwohnsitz aufgrund der Betriebsräumlichkeiten Nutzungskonflikte entstehen könnten, die Wohnung mit vier Zimmern und großzügigen Neben- und Sanitärräumen eine Fläche von ca. 115 m² aufweise und aufgrund dieser Größe und Ausstattung als Hauptwohnsitz nicht vermietbar sei. Dem Antrag seien Planunterlagen (Lageplan und Pläne über Erdgeschoß und das Obergeschoß des Objektes) beigelegt worden.

Die belangte Behörde habe über diesen Antrag kein Ermittlungsverfahren durchgeführt, insbesondere sei dem Antragsteller kein Ergebnis des Ermittlungsverfahrens vorgehalten worden und damit das Recht auf Parteiengehör gemäß § 45 Abs 3 AVG verletzt worden. Die belangte Behörde habe drei Monate nach Antragstellung mit Hinweis auf eine erhebliche Nachfrage an Hauptwohnsitzen in der Stadt Salzburg und eines, so sinngemäß, nicht erbrachten schlüssigen Beweises hinsichtlich der schlechten Eignung der Wohnung für Hauptwohnsitzzwecke begründet. Die belangte Behörde meinte sinngemäß, dass die Voraussetzungen des § 31b Abs 3 Z 2 ROG 2009 nicht nachgewiesen werden hätten können bzw diese nicht vorliegen würden.

Nach Meinung der belangten Behörde sei die schlechte Eignung der Wohnung für Hauptwohnsitze nachzuweisen. Dies entspreche nicht dem Wortlaut des § 31b Abs 3 Z 2 ROG 2009, wonach Voraussetzung sei, dass die Wohnung keine gute Eignung für Hauptwohnsitzzwecke aufweise. Daraus lasse sich nicht ableiten, dass der Antragsteller den Nachweis für eine schlechte Eignung vorbringen müsse. Die vorgebrachten Umstände, die Lage des Objektes an der EE-Straße mit Gastgarten und ZZ-betrieb samt der bewiesenen Größe der Wohnung vermögen aufgrund von Erfahrungswerten nachzuweisen, dass die antragsgegenständliche Wohnung tatsächlich keine gute Eignung für Hauptwohnsitzzwecke aufweise. Geradezu selbstredend vermöge ein Gastgewerbebetrieb an einem stark befahrenen Verkehrsweg einen Hauptwohnsitznutzer mehr zu stören, als einen Touristen, der nur kurzzeitig und vorübergehend die Wohnung während seines Aufenthaltes in der Stadt Salzburg, der vorwiegend der Stadtbesichtigung und der Nutzung des Kulturangebotes dienen würde, nutze.

Demgegenüber bestehe im vorliegenden Fall keine Gefahr, dass Nutzungskonflikte entstehen würden, weil keine Dauermieter oder Personen, die im Objekt ihren Hauptwohnsitz haben, vorhanden seien.

Dies sei deshalb zu berücksichtigen, weil das Verbot des § 31b ROG 2009 normiert worden sei um die mit einer touristischen Nutzung verbundenen Störungen von sonstigen Wohnungsnutzern zu unterbinden. Gegenständlich gäbe es also keine sonstigen Wohnungsnutzer und deshalb auch keine Nutzungskonflikte mit solchen sonstigen Wohnungsnutzern.

Der Gesetzgeber lasse offen, was unter „keiner guten Eignung einer Wohnung für Hauptwohnsitzzwecke“ iSd § 31b Abs 3 Z 2 ROG 2009 zu verstehen sei. Auch gebe die belangte Behörde keinen Hinweis, was aus ihrer Sicht darunter zu verstehen sei und meine, es sei sogar gesetzwidrig, dass eine schlechte Eignung vorliegen müsse.

Die belangte Behörde meine vermutlich, dass jede Wohnung im erweiterten Wohngebiet für Hauptwohnsitzzwecke geeignet wäre. Dies könne unter diesem unbestimmten Gesetzesbegriff „keine gute Eignung“ aus mehreren Gründen nicht so verstanden werden:

Das touristische Vermietungsverbot greife in das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums (Art 5 StGG Art 1 erstes Zusatzprotokoll zur MRK) ein. Das Verbot müsse im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismäßig und auch sonst sachlich gerechtfertigt sein, insbesondere auch das gelindeste Mittel darstellen, um den angestrebten, im öffentlichen Interesse gelegenen, Zweck zu erreichen.

Der Landesgesetzgeber habe versucht, die verfassungsrechtliche Problematik durch die Ausnahmeregelung sowie auch durch den nun hier verfahrensgegenständlichen Abs 3 in Form einer Ausnahmemöglichkeit zu entschärfen. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit hänge von der Ausgestaltung bzw Interpretation des § 31b Abs 3 ROG 2009 ab.

Das von der belangten Behörde vorgebrachte Verständnis für diese gesetzliche Bestimmung sei jedenfalls verfassungswidrig. Es bleibe offen, was unter „keiner guten Eignung für Hauptwohnsitzzwecke“ zu verstehen sei, wozu auch in Lehrmeinungen hingewiesen worden sei (siehe dazu Ausführungen von Ginzinger/Schmidjell, Salzburger Raumordnungsgesetz 2018, Wien 2018, Anm. zu § 31b, welche auf die verfassungsrechtliche Problematik hinweisen und zudem meinen, dass hinsichtlich der „nicht guten Eignung“ erhebliche Beurteilungsspielräume gegeben seien). In den erheblichen Beurteilungsspielräumen sehe der Beschwerdeführer eine Verletzung des Bestimmtheitsgebotes.

Nach § 31b Abs 3 ROG 2009 sei das Vorliegen „dieser Umstände“, sohin auch die nicht gegebene gute Eignung für Hauptwohnsitzzwecke, aber auch die nicht bestehende Nachfrage nach Hauptwohnsitzen, die das Angebot erheblich übersteige, vom Antragsteller nachzuweisen.

Damit werde im Zusammenhang mit einem Eigentumseingriff dem Eigentümer ein geradezu unmöglich zu erbringender Beweis abverlangt. Dies einerseits im Hinblick auf den Umstand einer nicht guten Eignung und andererseits in Bezug auf die Nachfragesituation auf dem Wohnungsmarkt in der betreffenden Gemeinde, worüber der Antragsteller aber über keine Informationen verfügen könne.

Im Lichte der Eigentumsgarantie sei daher die dem Antragsteller aufgebürdete Beweislast jedenfalls überschießend, zumal ja weder der Gesetzgeber noch die Behörde darlege, was sie unter „nicht guter Eignung für einen Hauptwohnsitzzweck“ verstehe.

Das Zweckentfremdungsverbot des § 31b ROG (Novelle 2017) dürfte daher wegen der konkreten Ausgestaltung samt Beweislast des Eigentümers für die Inanspruchnahme der Ausnahmemöglichkeit im Hinblick auf die Eigentumsgarantie unverhältnismäßig und sohin verfassungswidrig sein.

Es könne vom Antragsteller wohl nicht mehr abverlangt werden, als eine Darlegung der konkreten Situation, wie im Gegenstand etwa in Form der Darlegung der Lage und sonstiger Umstände, die für eine „nicht gute Eignung“ für Hauptwohnsitzzwecke sprechen.

Ansonsten müsse im Fall eines Eigentumseingriffs das Vorliegen der eine Verletzung ausschließenden Voraussetzungen stets „der Staat“ nachweisen und nicht der Grundrechtsträger, der sich ja auf das Eigentumsrecht berufen könne. Im Hinblick auf die Eigentumsgarantie erscheine eine restriktive Auslegung der Ausnahmemöglichkeit gerade nicht geboten.

Die belangte Behörde vermochte nicht darzulegen, weshalb die Wohnung eine „gute Eignung“ für Hauptwohnsitzzwecke hätte, auch habe die belangte Behörde nicht dargelegt, dass in der Stadt Salzburg eine derartige Nachfrage nach Hauptwohnsitzen bestehe, welche das Angebot an geeigneten Wohnungen erheblich übersteige, sodass die verfahrensgegenständliche Wohnung jedenfalls dem Hauptwohnsitzmarkt zuzuführen wäre.

Hingewiesen werde auf eine Presseaussendung vom 16.03.2018, wonach in der Stadt Salzburg aufgrund aktueller Studien nicht von einer „Wohnungsnot“ gesprochen werden könne.

Die belangte Behörde verkenne überdies, dass die Frage nach den Nutzungskonflikten bei der Zulässigkeit der Zweckentfremdung jedenfalls mitentscheidend sein müsse. Dies bestätige die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (Ro 2017/06/0009 vom 04.07.2019, wonach zu berücksichtigen sei, dass das Zweckentfremdungsverbot auch der Vermeidung von Nutzungskonflikten diene).

Bei der Gewährung der beantragten touristischen Nutzung würden keine Nutzungskonflikte entstehen. Die konkrete Größe und Lage der Wohnung zeige die „nicht gute Eignung“ für Hauptwohnsitzzwecke.

Die Nachfragesituation im Hinblick auf das Angebot an für Hauptwohnsitzzwecke geeigneten Wohnungen könne ein Antragsteller nicht beweisen. Aus den genannten Gründen liegen die Voraussetzungen des § 31 b Abs 3 ROG 2009 vor.

1.3.

Mit Schreiben vom 28.11.2019 legte die belangte Behörde den gesamten gegenständlichen verwaltungsbehördlichen Akt zur Entscheidung vor und führte ergänzend aus:

Zur monierten Frage des Parteiengehörs brachte die belangte Behörde mit Vorlageschreiben im Wesentlichen ergänzend vor, dass es sich um die Klärung einer Rechtsfrage handle und daher laut Rechtsprechung des VwGH - im Gegensatz zu Tatfragen - kein Parteiengehör zu gewähren sei (VwGH 19.09.1996, 96/19/1262).

Zur monierten Ausführung, dass es keiner „schlechten Eignung“ bedürfe, wurde ergänzend ausgeführt, dass nur aus Gründen der besseren Lesbarkeit der Begriff „schlecht“ anstatt „nicht gut“ gewählt worden sei. Diese Ungenauigkeit vermöge jedoch nichts am Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu ändern.

Zur Thematik mit den Nutzungskonflikten wurde von der belangten Behörde auf einen Absatz der erläuternden Bemerkungen des § 31b ROG 2009 verwiesen, wo angeführt wird:

„Nicht nur vorübergehend genutzte Zweitwohnungen sind aus Sicht der Raumordnung in mehrfacher Hinsicht problematisch, sondern auch Wohnungen, die für Hauptwohnsitzzwecke geeignet sind, aber für touristische Beherbergungen zweckentfremdet werden. Rund 800 Unterkünfte bietet allein die online-Plattform "KK" in der Stadt Salzburg an (Stand Jänner 2017), auf ähnlichen Plattformen sind hunderte weitere Quartiere gelistet. Die bisherige Bestimmung (vgl § 31 Abs 5) soll daher dahingehend ausgebaut werden, dass die Zweckentfremdung von Wohnungen für touristische Beherbergungen grundsätzlich nur mehr mit baubehördlicher Bewilligung zulässig ist.

Ergänzend zur ursprünglichen Zielsetzung (Zuführung von bisher auf dem Wohnungsmarkt für Hauptwohnsitze nicht in Erscheinung tretenden touristisch genutzten Wohnungen - vgl RV Nr 86 Blg LT 13. GP, 6. Sess, zu § 31 Abs 5) geht es dabei auch um die Vermeidung von Nutzungskonflikten mit der im gleichen Gebäude wohnenden (arbeitenden) Bevölkerung, da es durch eine touristische Nutzung zwangsläufig zu einer höheren Frequentierung des Wohnhauses durch ständig wechselnde hausfremde Personen kommt. Und schließlich ist dies auch aus bautechnischer Sicht angezeigt, zumal die bautechnischen Anforderungen an Räume zur Beherbergung von Gästen teilweise andere sind als für gewöhnliche Wohnräume.“

Sohin sei die Vermeidung von Nutzungskonflikten lediglich ein Grund für das Verbot der touristischen Nutzung gewesen. Die Haupt- und auch ursprüngliche Intention des Gesetzgebers sei jedenfalls darin gelegen, Wohnungen, die touristisch genutzt werden, dem Wohnungsmarkt (wieder) zuzuführen.

1.4.

Am 02.06.2020 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Salzburg statt. Die geladenen Parteien erschienen. Im Wesentlichen wurde auf die schriftlichen Ausführungen Bezug genommen und ergänzend im Hinblick auf die gegenständliche Rechtsfrage vorgebracht:

Beschwerdeführer: Zu präzisieren sei wie folgt:

Zum Sachverhalt: Auch wenn es sich bereits aus der Aktenlage ergibt (siehe Grundbuchsauszug) hat der Beschwerdeführer die Liegenschaft im Jahr 2017 gekauft. Zu diesem Zeitpunkt war noch § 31 Abs 5 ROG alt in Geltung, wonach die touristische Nutzung von Wohnungen nur in Gebäuden mit mehr als fünf Wohnungen verboten war, abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen. Nach damaliger Rechtslage wäre die touristische Nutzung der gegenständlichen Wohnung ex lege möglich gewesen und auch diesbezüglich keine Bewilligung erforderlich.

Der Gesetzgeber hat die bestehende Regelung des Zweitwohnungsverbots in ein generelles Verbot der Nutzung von Wohnungen zu touristischen Zwecken verschärft (generelles Zweckentfremdungsverbot). Gleichzeitig ist eine Beweislastumkehr beim Bewilligungsvorbehalt vorgesehen worden. Mit der Beweislastumkehr wird dem Bewilligungswerber ein unzumutbarer tatsächlich unmöglicher Beweis abverlangt. Jedenfalls wenn man die Nachweispflicht wohlgemerkt der „Umstände“ und nicht der Voraussetzungen so versteht, wie es die belangte Behörde tut. Tatsächlich hat der Bewilligungswerber aber den geforderten Nachweis der Umstände für eine nicht gute Eignung geliefert, wozu auf den Antrag und die präzisierten Ausführungen in der Beschwerde verwiesen wird.

Richtigerweise kann bei auch verfassungskonformer Interpretation eine Darlegung von Umständen im Sinn einer verstärkten Mitwirkungspflicht des Antragstellers verlangt werden und verbleibt es bei der Pflicht der Behörde zu beurteilen, ob die dargelegten Umstände für das Vorliegen der nicht guten Eignung als Rechtsfrage ausreichen.

Dies sei aus Sicht des Beschwerdeführers der Fall.

Der Beschwerdeführer brachte dazu erläuternd persönlich vor: die Lage und die „Umstände“ wie bereits in der Beschwerde ausgeführt, insbesondere der Gastgartenbetrieb zum dazugehörigen gastronomischen Betrieb im Erdgeschoß des Gebäudes, sowie die Oberleitungen direkt vor den Fenstern der gegenständlichen Wohnung, das YY-geschäft und die Bushaltestelle. Die Wohnung verfüge auch über keine Freiflächen wie zB Balkon oder Terrasse, der Wohnungszugang befindet sich hinten über den Hofeingang.

Die Wohnung sei 115 m² groß und wäre dadurch geeignet und prädestiniert für die Unterbringung von Familien, aber aufgrund der Lage und der dargestellten Umstände sei diese nicht geeignet.

Damit seien ausreichend Umstände vorgebracht worden, die eine nicht gute Eignung der Wohnung belegen. Zur „nicht guten Eignung“ sei überdies auszuführen, dass der Gesetzgeber keine objektivierbaren Anhaltspunkte gibt, was darunter zu verstehen sei, was wiederum zur Problematik der Verfassungswidrigkeit wegen mangelnder Bestimmtheit dieses unbestimmten Gesetzesteiles führen müsse, weil aus dem Gesetz dafür überhaupt keine Anhaltspunkte zu erschließen seien.

Ein wesentlicher Gesichtspunkt bei der Frage der Eignung der Wohnung sei auch der Umstand, dass keine Nutzungskonflikte mit sonstigen Bewohnern stattfinden können, dies sei ebenfalls mit zu berücksichtigen, weil Ziel des Gesetzgebers auch mit der erweiterten Regelung des Zweckentfremdungsverbotes die Vermeidung von Nutzungskonflikten ist.

Soweit verschiedentlich auf deutsche Rechtslagen verwiesen werde, sei auf Folgendes hingewiesen:

Das Bonner Grundgesetz kennt im Art 14 Abs 2 eine Sozialpflichtigkeit des Privateigentums ausdrücklich, was nicht der österreichischen durch das Staatsgrundgesetz und dem ersten Zusatzprotokoll zur MRK Verfassungslage entspricht. Daraus ergibt sich ausdrücklich, dass Privateigentum auch zu sozialen Zwecken zur Verfügung zu stehen hat.

Die deutsche Rechtslage kennt auch keine Nachweispflicht und keine Beweislastumkehr des Eigentümers. Vielmehr ist danach Voraussetzung für ein Zweckentfremdungsverbot, dass erst vom Verordnungsgeber nachgewiesen werden muss, dass eine Wohnungsnot herrscht. Das heißt, erst dann käme es zur Frage eines Zweckentfremdungsverbotes.

Dazu wird auf die Rechtslage in Brandenburg (Berlin) verwiesen.

Es gäbe ein Gutachten, zur Zweckentfremdung von Wohnungen und Grundrechten, des dortigen parlamentarischen Beratungsdienstes, das auch im Internet abrufbar ist.

Diese Situation ist verfassungsrechtlich dargestellt und die Rechtslage aus dem Jahr 2019 von Herrn GG HH und JJ „Zweckentfremdung von Wohnungen und Grundrechte“, herausgegeben von [Institut].

Auch gibt es eine Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichtes, bei welcher wesentlich ist, dass stets auch Privatinteresse miteinzubeziehen ist, trotz der anders gearteten Rechtslage nach dem Grundgesetz.

Im Gegenzug dazu berücksichtige das Salzburger Gesetz mit dieser Passage das Privatinteresse gar nicht und setze auch nicht voraus, dass überhaupt eine Wohnungsnot bestehen müsse. Zudem sehe es eine Beweislastumkehr vor, dass der Bewilligungswerber beweisen müsse, dass keine Wohnungsnot vorliege und sämtliche Voraussetzungen für diese Bewilligung vorliegen müssten.

Nach Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes wird bei derartigen Regelungen über eine Beweislastumkehr im Verwaltungsrecht stets auch auf die Zumutbarkeit des zu erbringenden Beweises für den Antragsteller abgestellt.

Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller jedenfalls die ihm zumutbar zu erbringenden Belege für das Vorliegen der Voraussetzungen erbracht. Mehr könne hier von ihm nicht verlangt werden, sodass die Bewilligungsvoraussetzungen vorliegen und die belangte Behörde die Bewilligung hätte erteilen müssen bzw nunmehr das Landesverwaltungsgericht die Bewilligung zu erteilen habe.

Es werde die Frage in den Raum gestellt, welche Wohnung es sonst sein sollte, die so genutzt werden könnte, wenn nicht diese.

Der Vertreter der belangten Behörde brachte dazu vor:

Richtig sei, dass es mit dem ROG 2017 zu einer Verschärfung des § 31 Abs 5 ROG alt gekommen ist und dass nach alter Rechtslage die touristische Nutzung in derartigen Objekten zulässig gewesen wäre.

Gegenständliche Wohnung wurde jedoch offensichtlich nicht vor Inkrafttreten der Novelle nachweislich touristisch genutzt, weshalb auch der Ausnahmetatbestand des § 31b Abs 2 Z 5 vom Beschwerdeführer nicht eingewendet werden konnte.

Hinsichtlich der „nicht guten Eignung“ der gegenständlichen Wohnung wird in erster Linie auf die Begründung im Bescheid verwiesen.

Hinsichtlich der neuerlich vorgebrachten nicht vorliegenden Nutzungskonflikte wird auf die Beschwerdevorlage vom 28.11.2019 verwiesen, wonach in den erläuternden Bemerkungen dargelegt werde, dass die Vermeidung von Nutzungskonflikten lediglich ein Grund für die Verschärfung der Bestimmungen über die Zweckentfremdung von Wohnungen gewesen sei.

Die Beschwerdeführervertreterin ergänzte noch, dass ein massiver Grundrechtseingriff in Rede stehe und bei derartigen Grundrechtseingriffen der Staat gefordert sei die Rechtfertigung für die Zulässigkeit des Eingriffes nachzuweisen und nicht derjenige, der sich auf die Freiheit berufen könne.

Der Vertreter der belangten Behörde ergänzte daraufhin noch, dass ein massiver Grundrechtseingriff von Seiten der belangten Behörde nicht gesehen werde.

Keine weiteren Beweisanträge.

2. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wurde festgestellt und der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt:

Der Beschwerdeführer, Ing. AB AA, ist Eigentümer der im ersten Obergeschoß gelegenen verfahrensgegenständlichen Wohnung auf GSt QQQ/a, KG CC, Liegenschaftsadresse EE. Der Antrag vom 21.05.2019 auf Bewilligung zur befristeten touristischen Nutzung wurde bei der belangten Behörde eingebracht.

Das gegenständliche Objekt ist ein freistehendes Gebäude unmittelbar neben einer Obus-Kehre und der Obus-Haltestelle DF.

Im gegenständlichen Gebäude ist im Erdgeschoß das „XZ MM“ untergebracht und wird ein XZ/YZ/VZ gewerberechtlich betrieben. Unmittelbar im Garten des Objektes befindet sich ein Gastgarten mit ca. 100 Sitzplätzen. Auch befindet sich im Erdgeschoß des Gebäudes ein YY-geschäft.

Mit verfahrensgegenständlichem Antrag brachte der Beschwerdeführer vor, dass die Wohnung nicht mit Wohnbauförderungsmitteln errichtet worden ist und die Wohnung „keine gute Eignung für Hauptwohnsitze“ aufweist.

Mit Bescheid vom 20.08.2019 wies die belangte Behörde den Antrag auf Bewilligung zur touristischen Nutzung der ggst Wohnung als unbegründet ab.

Dagegen brachte der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 20.09.2019 rechtzeitig bei der belangten Behörde das Rechtsmittel der Beschwerde ein.

Die Behauptung, dass der Beschwerdeführer für die Errichtung der Wohnung keine Wohnbaufördermittel in Anspruch genommen hat, blieb im Verfahren unbestritten.

Die Nachfrage an Wohnungen für eine Hauptwohnsitznutzung ist in der Stadt Salzburg größer als das Angebot an freien Wohnungen.

Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Umstände für eine Zweckentfremdung der ggst Wohnung zur touristischen Nutzung waren nicht ausreichend, um als Hauptwohnsitz „keine gute Eignung“ aufzuweisen.

Die Mietzinsvorstellungen des Antragstellers stellen keine Voraussetzung für eine Ausnahmebewilligung zur Zweckentfremdung einer Wohnung in der Stadt Salzburg dar.

Der monierte Eingriff in die Freiheit des Eigentums ist nicht vorliegend.

3. Der festgestellte Sachverhalt basiert auf nachstehender Beweiswürdigung:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergab sich aus den vorgelegten Akten des behördlichen und verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, sowie den Angaben bzw Eingaben des Beschwerdeführers und der belangten Behörde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht.

Obwohl von den Verfahrensparteien übereinstimmend vorgebracht wurde, dass es sich im gegenständlichen Fall lediglich um die Klärung einer Rechtsfrage handelt, wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung abgehalten, um dem Beschwerdeführer und der belangten Behörde gleichermaßen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung weitere Vorbringen zu ermöglichen und das vom Beschwerdeführer im behördlichen Verfahren monierte fehlende Parteiengehör zu gewähren.

Dass die Wohnung keine gute Eignung (§ 31b Abs 3 Z 2 erster Tatbestand) für Hauptwohnsitzzwecke aufweist, war im Hinblick auf das in der Verhandlung vorgebrachte Argument, dass der Beschwerdeführer alle ihm zumutbaren Umstände bekannt gegeben hat, weiter zu erörtern. Auch auf die Frage des Überwiegens der Nachfrage an Hauptwohnsitzwohnungen über das Angebot am Wohnungsmarkt (§ 31b Abs3 Z 2 zweiter Tatbestand) war beweiswürdigend auszuführen.

Der Antragsteller begründete, dass „keine gute“ Eignung vorliegt, lediglich damit, dass die Wohnung an einer städtischen Hauptstraße liegt, im Erdgeschoß des Wohnhauses ein ZZ-betrieb besteht und sich daneben eine Obus-Kehre befindet. Zu diesen Umständen hat die belangte Behörde zu Recht auf städtische Verhältnisse im Rahmen der Widmung hingewiesen.

Die Beurteilung „keine gute Eignung für eine Hauptwohnsitznutzung“ wird wohl dann anzunehmen sein, wenn es an Infrastruktur für eine Hauptwohnsitznutzung mangelt; bspw. fehlende Verkehrsanbindung, öffentliche Verkehrsmittel oder Schulen usw.

Die Eignung als Hauptwohnsitz wird sich wohl überwiegend auch danach bemessen, ob das zur Verfügung stehende Angebot umfangreich ist und hohe Qualitätsstandards aufweist oder schlicht das Wohnbedürfnis die Qualitätswünsche reduziert.

Der Beschwerdeführer hätte nachweisen können, dass die ggst Wohnung trotz längerer Verfügbarkeit auf dem Wohnungsmarkt zum ortsüblichem Preis als Hauptwohnsitz nicht zu vermieten war und somit jedenfalls die „nicht gute Eignung“ unter Beweis stellen können.

Die Größe der Wohnung und die Mietvorstellungen des Antragstellers konnten nicht als „keine gute Eignung“ gewertet werden. Gerade die Größe und Ausstattung der Wohnung erläuterte der Beschwerdeführer in der Verhandlung selbst als „prädestiniert für eine Familie“. Dass die Mietvorstellungen des Beschwerdeführers mit einer touristischen Nutzung über diverse Onlineplattformen jedenfalls erfüllt werden würden, begründet keinesfalls die Ausnahme von der ggst Bestimmung.

Dass in der Gemeinde - hier Stadtgemeinde Salzburg - keine Nachfrage an Hauptwohnsitzwohnungen besteht, welche das Angebot an für Hauptwohnsitze geeigneten Wohnungen erheblich übersteigt, konnte vom Antragsteller nicht glaubhaft vorgebracht werden, weshalb dieser sich vermutlich an die Erläuterung der „nicht guten Eignung“ gehalten hat. Dass diese Information für den Antragsteller nicht einholbar ist, war als Schutzbehauptung zu bewerten. Das Vorbringen, dass in einer Presseaussendung mitgeteilt worden sei, dass in Salzburg keine Wohnungsnot herrsche, ist nicht vergleichbar mit der Definition, dass das vorhandene Wohnungsangebot die Nachfrage erheblich übersteigen müsse. Beim Wohnungsamt der Stadt Salzburg sind Auskünfte zum Verhältnis der Wohnungssuchenden und der angebotenen Wohnungen unter Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorschriften verfügbar und war dem LVwG die Einholung dieser Information jedenfalls möglich. Daraus ergab sich eine erheblich größere Nachfrage an Hauptwohnsitzwohnungen als derzeit am Wohnungsmarkt angeboten werden.

Gegenständlich wird für den bestehenden ZZ-betrieb weder durch einen Hauptwohnsitznutzer noch durch einen touristischen Wohnungsnutzer ein Nutzungskonflikt entstehen. Dieses Argument war für die Begründung der Ausnahme keinesfalls tragend.

4. Rechtslage, rechtliche Erwägungen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Salzburger Raumordnungsgesetzes 2009, LGBl Nr. 30/2009 idgF lauten wie folgt:

Abs 3: Soweit dies nicht bereits nach den allgemeinen baupolizeilichen Vorschriften des Landes der Fall ist und kein Ausnahmefall gemäß Abs 2 vorliegt, bedarf die Zuführung von bestehenden Wohnungen zu einer Verwendung gemäß Abs 1 jedenfalls einer baubehördlichen Bewilligung. Eine solche Bewilligung darf unbeschadet der sonstigen baurechtlichen Voraussetzungen nur erteilt werden, wenn

1. für die Errichtung der Wohnung keine Wohnbauförderungsmittel in Anspruch genommen worden sind und

2. die Wohnung keine gute Eignung für Hauptwohnsitzzwecke aufweist oder in der Gemeinde keine Nachfrage besteht, die das Angebot an für Hauptwohnsitzzwecke geeigneten Wohnungen erheblich übersteigt.

Aus den obzitierten Bestimmungen wird in Zusammenschau mit den zur Novelle 2018 ausgeführten Überlegungen zum ROG jedenfalls klar ausgedrückt, dass die Bewilligung einer Wohnung nur im besonderen Ausnahmefall für eine andere Nutzung als der für einen Hauptwohnsitz zu erteilen ist.

Das mittlerweile große Angebot an Wohnungen zur touristischen Nutzung in der Stadtgemeinde Salzburg ist aufgrund der lukrativen Erträge zwar nachvollziehbar; der Gesetzgeber wollte aber gerade im Hinblick auf die Versorgung der Bevölkerung mit Hauptwohnsitzen dieser Entwicklung entgegenwirken.

Der Beschwerdeführer hat, wie beweiswürdigend ausgeführt, keinen tauglichen Nachweis für die alternative Voraussetzung der „nicht guten“ Eignung vorgebracht. Die vorgebrachten Umstände entsprechen auch aus Sicht des LVwGs einer städtischen Wohnsituation und gerade bei knappem Wohnraum werden die Ansprüche wohl weniger hoch ausfallen. Die vom Beschwerdeführer monierte Pflicht, dass die Behörde beurteilen müsse, ob die dargelegten Umstände für das Vorliegen der „nicht guten“ Eignung als Rechtsfrage ausreichen, wurde sehr wohl von der belangten Behörde wahrgenommen und als unzureichend beurteilt.

Der Gesetzgeber hat, dem Umstand entsprechend, dass es sich um eine Ausnahme von den geltenden Bestimmungen handelt, eine Beweislastumkehr festgelegt. Die monierte Zumutbarkeit dieses Nachweises ist, wie beweiswürdigend ausgeführt, aus Sicht des LVwG nicht überbordend. Dies wird im Gesamtregelungszusammenhang auch nicht als Eingriff in Grundrechte des Ausnahmewerbers gesehen. Das Vorbringen zu den deutschen Grundgesetzen und der dortigen Regelungen war ggst nicht maßgeblich.

Auf das Vorbringen im behördlichen Bewilligungsverfahren, dass der Beschwerdeführer durch die Nutzung als Hauptwohnsitz die Mietzinsvorstellungen nicht lukrieren könnte, war im Hinblick auf den Regelungszweck der ggst anzuwendenden Bestimmungen des § 31b Abs 3 ROG 2009 nicht weiter einzugehen.

Aus den obgenannten Gründen war zu Spruchpunkt I. die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision (Spruchpunkt II.):

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zudem fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Voraussetzungen des § 31b Abs 3 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009. Insbesondere die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgebrachte Frage, wie die Voraussetzung des § 31b Abs 3 Z 2 vom Bewilligungswerber zu erbringen ist.