Landesverwaltungsgericht Salzburg 405-3/125/1/23-2017, 405-3/126/1/23-2017

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.06.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGSA:2017:405.3.125.1.23.2017..405.3.126.1.23.2017

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg erkennt durch den Richter Dr. Martin Warter über die Beschwerden der Mag. AB AA (Erstbeschwerdeführerin), geboren XX, und des CC AA (Zweitbeschwerdeführer), geboren YY, beide AD-Gasse, LL, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. DD EE, FF-Straße, GG, gegen die Straferkenntnisse des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg (belangte Behörde) jeweils vom 14.9.2016, Zahl xxxxxxxx/2016/007 und Zahl yyyyyyyy/2016/005,

z u R e c h t:

I.Gemäß § 50 VwGVG wird den Beschwerden Folge gegeben, die angefochtenen Straferkenntnisse aufgehoben und die gegen die Beschwerdeführer geführten Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die belangte Behörde hat der Erstbeschwerdeführerin mit dem erstangefochtenen Straferkenntnis vom 14.9.2016, Zahl xxxxxxxx/2016/007, Folgendes zur Last gelegt:

„Frau AB AA, geb. XX, hat als Eigentümerin der Wohnung Top HH, im Objekt II-Straße, GSt. Nr. ZZ, KG LL, in LL, diese Wohnung zumindest am 19.11.2015 touristisch genutzt, indem sie diese tageweise als Ferienwohnung an Beherbergungsgäste vermieteten (so hat eine Erhebung vor Ort am 19.11.2015 zwischen 08.28 Uhr und 09.10 Uhr ergeben, dass eine englischsprachige Frau in der Wohnung angetroffen wurde und angab, sich als Touristin für 3 Tage in LL zu befinden), obwohl eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 78 Ans. 1 Z. 3 oder 4 i.V.m. § 32 Abs. Salzburger Raumordnungsgesetz 2009, LGBl. Nr. 30/2009 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung werden über Sie folgende Strafen verhängt:

500,00 Euro gemäß § 78 Abs. 2 Z. 2 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden.

Weitere Verfügungen (z.B.: Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

keine

Ferner haben Sie gemäß § 64 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Im gegenständlichen Fall beträgt somit der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 50,00 Euro.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:

550,00 Euro.

Die bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe verhängte Ersatzfreiheitsstrafe beträgt insgesamt 12Stunden.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG).“

Dem Zweitbeschwerdeführer hat die belangte Behörde mit dem zweitangefochtenen Straferkenntnis vom 14.9.2016, Zahl yyyyyyyy/2016/005, eine Verwaltungsübertretung gleichlautend wie im Straferkenntnis gegen die Erstbeschwerdeführerin vorgeworfen; lediglich die übertretene Norm (§ 44a Z 2 VStG) wurde anders als im Straferkenntnis gegen die Erstbeschwerdeführerin wie folgt umschrieben:

„§ 78 Abs. 1 Z. 4 erster Fall i.V.m. § 31 Abs. 5 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009, LGBl. Nr. 30/2009 i.d.g.F.“

Gegen diese Straferkenntnisse vom 14.9.2016 haben die Beschwerdeführer mit Eingaben jeweils vom 10.10.2016 Beschwerde erhoben.

Sie führen darin im Wesentlichen gleichlautend wie folgt aus (hier wiedergegeben wird die Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin):

„In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt die Beschuldigte/Beschwerdeführerin durch [i]hre ausgewiesenen Rechtsvertreter gegen das Straferkenntnis des Strafamtes des Magistrates Salzburg (Bürgermeister der Stadt Salzburg), Zahl xxxxxxxx/2016/007 vom 14.9.2016, zugestellt am 15.9.2016 sohin innerhalb offener Frist nachstehende

Beschwerde:

Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Die Beschwerdeführerin fühlt sich durch den bekämpften Bescheid im subjektiven Recht auf Nichtbestrafung bei Nichtverwirklichung des gesetzlichen Tatbildes verletzt.

Der Bescheid leidet an materieller Rechtswidrigkeit, Feststellungsmängeln und Verfahrensmängel

I.

Dazu im Einzelnen:

Die im grundbücherlichen Hälfteigentum der Beschwerdeführerin stehende Liegenschaft KG QQ LL EZ qqq wurde vormals von Frau KK MM und Herrn NN MM bewohnt bzw. war NN MM der Voreigentümer der Liegenschaft. Die Liegenschaft wurde gemäß beiliegender und notariell beglaubigter Erklärung des NN MM bereits lange vor dem 01.04.2009 touristisch genutzt. Auch das Stadtsteueramt bestätigte, dass in den Jahren 2006 bis 2010 Ortstaxe ordnungsgemäß erklärt und abgeführt wurde.

Im Sinne der bislang ergangenen Rechtsprechung des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg zu den Erfordernissen der rechtmäßigen touristischen Nutzung einer Liegenschaft, liegt auch gegenständlich eine rechtmäßige touristische Nutzung der Liegenschaft vor 01.04.2009 vor bzw. ist eine solche sogar nachgewiesen. (Auf den Ausnahmetatbestand des §31 Absatz 5 Ziffer 3 ROG 2009 wird verwiesen)

Die gegenständlich unbedingt notwendige Sanierung der Liegenschaft ändert nichts an der Widmung der Liegenschaft. Die Widmung ist weder an Personen noch an Gebäudeteilen geknüpft und liegt gegenständlich daher auch kein "baurechtliches Aliud" vor, wie die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtsansicht des Baurechtsamtes argumentiert. In Erinnerung gerufen werden darf, dass das gegenständliche Gebäude raumordnerisch mit einem Erhaltungsgebot belegt ist und unter dieser Maßgabe die Sanierung des Gebäudes erfolgte.

Einfach formuliert ist die Liegenschaft nach wie vor die II-Straße, welche nach den Ausführungen des Baurechtsamtes bereits vor dem Stichtag 8 Wohneinheiten aufwies und nun wiederum nach den Ausführungen des Baurechtsamtes 7. Würde man der Rechtsansicht des Baurechtsamtes folgen, würde durch jede notwendige Sanierung /Umbau eines Gebäudes der Eigentümer seine wohlerworbenen Rechte verlieren. Einem verfassungsrechtlich unzulässigen rückwirkenden Eingriff in das Eigentumsrecht wäre damit Tür und Tor geöffnet.

Gerade von Verfassungs wegen war ja auch die Ausnahme des § 31 Abs. 5 Z 3 ROG 2009 für bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes touristisch genutzte Wohnungen geboten. Von der vom Baurechtsamt erwähnten Erklärung gemäß § 45 Abs 2 ROG 2009 bleiben bestehende rechtmäßige Nutzungen unberührt. Die Flächenwidmung lautet auf "Bauland-Erweitertes Wohngebiet". Eine touristische Nutzung der in dem gegenständlichen Gebäude situierten Wohnungen erfolgte - wie vorerwähnt­ rechtmäßig bereits lange vor dem 1.4.2009, weshalb eine solche Nutzung auch weiter zulässig ist.

Bestandteil des Baubewilligungsbescheides ist ein Verbot der touristischen Nutzung ebenso nicht.

Im Übrigen ergibt sich aus den Ausführungen des Baurechtsamtes, auf welche sich die belangte Behörde bezieht, auch, dass der Innenumbau dazu führte, dass die bestehenden 8 Wohneinheiten auf 5! reduziert wurden.

Dementsprechend ist eine touristische Nutzung jedenfalls zulässig, zumal gem. § 31 Abs. 5 ROG eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweiwohnsitzgebieten in Bauten mit nicht mehr als fünf Wohnungen eben zulässig ist.

Der Anbau enthält nach den Ausführungen des Baurechtsamtes 2 Wohnungen und liegt sohin eben­ falls unter der Grenze von 5 Wohnungen.

Die Beschwerdeführerin hat sohin nicht gegen die Bestimmungen des § 31 Salzburger Raumordnungsgesetz verstoßen. Die touristische Nutzung der auf der gegenständlichen Liegenschaft situierten Wohnungen ist nicht verboten.

Beweis:PV

Bereits im Akt befindliche Bestätigungen des NN MM und des Stadtsteueramtes

II.

Aus den genannten Gründen werden gestellt die Anträge

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg möge eine mündliche Verhandlung durchführen und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen."

Vor dem Landesverwaltungsgericht Salzburg haben am 11.1.2017 und am 23.2.2017 öffentliche mündliche Verhandlungen stattgefunden, in denen die Verfahren über die Beschwerden (protokolliert zur Zahl 405-3/125/1-2017 betreffend die Erstbeschwerdeführerin und zur Zahl 405-3/126/1-2017 betreffend den Zweitbeschwerdeführer) aufgrund des persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurden. Die Akten der belangten Behörde und die Akten des Verwaltungsgerichtes wurden verlesen, die Beschwerdeführer angehört und Herr OO PP, Herr NN MM sowie Herr SS RR als Zeugen einvernommen.

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hiezu Folgendes festgestellt und erwogen:

Vom Verwaltungsgericht wird der nachstehende Sachverhalt als erwiesen angenommen:

Die Beschwerdeführer sind jeweils Hälfteeigentümer der EZ qqq, KG LL, in der das Grundstück-Nummer (GSt-Nr) ZZ vorgetragen ist. Auf diesem Grundstück ist das Objekt LL, II-Straße, errichtet.

Die Grundfläche des GSt-Nr ZZ, KG LL, ist im Flächenwidmungsplan der Landeshauptstadt Salzburg als Erweitertes Wohngebiet (§ 30 Abs 1 Z 2 Raumordnungsgesetz 2009 [ROG 2009]) ausgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 21.5.2013 von der WS Immobilien Consulting GmbH erworben. Diese wiederum hat die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 11.12.2012 von Herrn NN MM erworben.

Ursprünglich – also vor dem Erwerb durch die Beschwerdeführer – waren im gegenständlichen Bau (Haupthaus) sieben selbständige Wohneinheiten und in einem auf dem Grundstück befindlichen eingeschoßigen Nebengebäude eine weitere Wohnung vorhanden; insgesamt waren auf dem Grundstück sohin 8 Wohnungen. Im Haupthaus waren dabei zwei Wohnungen im Erdgeschoß und zwei Wohnungen im Obergeschoß (erster Stock); die beiden Wohnungen im Obergeschoß waren räumlich durch ein gemeinsames Bad verbunden. Im Dachgeschoß waren drei Wohnungen. Herr NN MM, Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer, hat im Obergeschoß die zwei Wohnungen (mit dem gemeinsamen Bad) gemeinsam mit seinen Eltern und zuletzt noch mit seiner Mutter, Frau KK MM, bewohnt. Frau KK MM hatte an der Liegenschaft bis zum Kaufvertrag vom 11.12.2012 ein Wohnungsrecht gemäß Punkt „Zweitens A)“ des Übergabsvertrages vom 9.3.1994 (KK MM hat mit dem Kaufvertrag vom 11.12.2012, den sie, vertreten durch ihren Sachwalter, mitunterfertigt hat, auf ihr Wohnungsrecht [und auf eine Reallast] gegen eine Ablöse verzichtet).

Herr NN MM hat die Wohnungen im Erdgeschoß und Dachgeschoß des Hauses einerseits an Gäste, und zwar für die vorübergehende Beherbergung, etwa an Festspielgäste, vermietet, andererseits aber auch (Dauer-)Mieter, mit längerfristigen Mietverträgen, in den Wohnungen im Erdgeschoß und im Dachgeschoß untergebracht. Im Obergeschoß hatten weder Herr MM noch seine Eltern Gäste oder Mieter untergebracht. Die Vermietung an (vorübergehende) Gäste im Erdgeschoß und im Dachgeschoß haben die Eltern von Herrn NN MM organisiert; in etwa in den 1970er Jahren hat die Mutter des Herrn NN MM, Frau KK MM, zum Vermieten angefangen.

An Ortstaxe wurde für das Objekt ab 2006 jährlich bis 2010 wie folgt erklärt und entrichtet:

-im Jahr 2006:€25,20

-im Jahr 2007:€12,80

-im Jahr 2008:€26,80

-im Jahr 2009:€38,40

-im Jahr 2010:€ 0,00.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 24.9.2014, Zahl zzzzzzz/2014/044, wurde den Beschwerdeführern im vereinfachten Verfahren gemäß § 10 Baupolizeigesetz 1997 (BauPolG 1997) die baubehördliche Bewilligung für Umbaumaßnahmen am bestehenden Wohnhaus und für die Errichtung eines Anbaues mit insgesamt sieben Wohneinheiten unter Zugrundelegung der Einreichplanunterlagen des Architekten Dipl. Ing. UU und des Dipl. Ing. TT vom 23.7.2014 erteilt. Der Einreichplan hat vorgesehen, dass das eingeschoßige Nebengebäude am Grundstück abgebrochen wird und im Hauptgebäude die Raumaufteilung der jeweils zwei Wohnungen im Erdgeschoß und im Obergeschoß so umgestaltet wird, dass sie nicht wie ursprünglich in Ost/West-Richtung, sondern nunmehr in Nord/Süd-Richtung, also um 90° gedreht, ausgerichtet sind. Aus den ursprünglich drei Wohnungen im Dachgeschoß ist eine einzige Wohnung entstanden. Im nördlichen Bereich ist das bestehende Hauptgebäude über ein Stiegenhaus mit dem neu errichteten Anbau verbunden. In diesem Anbau ist im Erdgeschoß und im Obergeschoß jeweils eine Wohnung vorhanden. Der Eingang ins Objekt, also sowohl zum (neuen) Anbau als auch zum bestehenden Haupthaus, ist im Erdgeschoß des Stiegenhauses platziert; der Zugang zu den einzelnen Wohnungen im Anbau und im bestehenden Gebäude erfolgt über dieses Stiegenhaus. Das bestehende Stiegenhaus im Hauptgebäude wurde entfernt; wie dargelegt wurde die Raumaufteilung so geändert, dass die Wohnungen im Erdgeschoß und im Obergeschoß um 90° gedreht wurden. Der Zugang zu diesen jeweils zwei Wohnungen im Erdgeschoß und Obergeschoß erfolgt auf der Nordseite des ursprünglichen Hauses, und zwar vom (neuen) Stiegenhaus aus.

Insgesamt befinden sich im Bau nunmehr – nach den Umbaumaßnahmen – somit sieben Wohnungen.

Im Einreichplan vom 23.7.2014 ist der Verwendungszweck der einzelnen Wohnungen mit „Wohnen“ (Wohnen/Essen/Kochen, Schlafen, Bad, WC, etc.) angegeben; im Baubewilligungsbescheid vom 24.9.2014 wurde dies als Verwendungszweck gemäß § 9 Abs 4 BauPolG 1997 festgelegt.

Im Zuge des Baubewilligungsverfahrens haben die Beschwerdeführer am 14.2.2014 gemäß § 45 Abs 2 ROG 2009 mit einem Formular des Magistrates der Stadt Salzburg erklärt, dass die Wohnräumlichkeiten ausschließlich zur Deckung eines ganzjährigen Wohnbedarfes (keine Zweitwohnnutzung) dienen. In den Erläuterungen zu dieser Erklärung ist im Zusammenhang mit der Frage nach der rechtlichen Gestaltung der künftigen Benützungsverhältnisse angeführt: „In diesem Zusammenhang kommt insbesondere in Betracht zB. die Begründung von Mietverhältnissen, ein Beherbergungsvertragsverhältnis, ein Hotelnutzung, Privatzimmervermietung, Angabe der künftigen Nutzer – soweit bekannt.“

Den Beginn der Baumaßnahmen, die auf der Grundlage des Baubewilligungsbescheides vom 24.9.2014 durchgeführt wurden, haben die Beschwerdeführer am 29.9.2014 angezeigt. Die Bauvollendungsanzeige datiert vom 18.6.2015.

Die Beschwerdeführer nutzen das Objekt nunmehr insoweit touristisch, als sie die einzelnen Wohnungen, darunter auch die Wohnung Top HH laut Einreichplan vom 23.7.2014, im Haus touristisch nutzen. Sie bieten die Wohnungen Touristen zur vorübergehenden Beherbergung in der Form einer tage- und wochenweisen Vermietung an. Die Wohnungen werden dabei von den Beschwerdeführern nur endgereinigt. Kulinarisch werden die Gäste nicht verpflegt. Die Wohnungen verfügen über eine Kochgelegenheit und auch über die notwendigen Kochutensilien. Wäsche wird den Gästen zur Verfügung gestellt. Vor dem Haus befinden sich Gratisparkplätze. Im Haus ist ein System vorhanden, dass die Gäste zu den Schlüsseln zu den Wohnungen und zum Haus kommen; vereinzelt – wenn die Beschwerdeführer anwesend sind – werden die Gäste auch persönlich empfangen. Die einzelnen Wohnungen im Objekt tragen etwa die Bezeichnung (am Klingelboard, aber auch an den einzelnen Wohnungstüren) WW I bis II oder VV I bis IV.

Das Haus mit den Apartments der Beschwerdeführer wird von diesen unter dem Namen „Villa LL“ betrieben und über die Homepage www.LL.com zur Vermietung an Gäste angeboten.

Am 19.11.2015 hat Herr OO PP, der vom Magistrat mit der Überprüfung des Objektes beauftragt wurde, in der Wohnung „VV IV“, das ist die Wohnung Top HH laut Einreichplanung vom 23.7.2014, – diese befindet sich im Obergeschoß des bestehenden Gebäudes (im Haupthaus) - eine englischsprachige Frau angetroffen. Diese hat angegeben, dass sie sich als Touristin für drei Tage in LL befindet. Bei dieser Touristin handelte es sich um Frau CH NW aus Großbritannien, die von 18.11.2015 bis 22.11.2015 in der Wohnung einquartiert war.

Beweiswürdigend ist zu diesen Sachverhaltsfeststellungen auszuführen, dass sich diese auf den Inhalt der von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten und auf den Inhalt des Aktes des Verwaltungsgerichtes sowie insbesondere auf das Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht am 11.1.2017 und am 23.2.2017 gründen. Die Eigentumsverhältnisse betreffend die Liegenschaft sind ebenso unstrittig wie die Flächenwidmung der gegenständlichen Grundfläche. Die Feststellungen zum Erwerb der Liegenschaft durch die Beschwerdeführer und zu den diesbezüglichen Kaufverträgen waren auf der Grundlage der eingeholten Urkunden aus dem Grundbuch, insbesondere des Kaufvertrages vom 21.5.2013 und des Kaufvertrages vom 11.12.2012, zu treffen. Die Feststellungen zur baulichen Ausgestaltung des ursprünglichen Hauses auf dem GSt-Nr ZZ, KG LL, gründen sich auf die Bestandsdokumentation vom 17.10.2013, die sich als ON 18 im Baubewilligungsakt des Magistrates befindet. Insbesondere in dem in der Bestandsdokumentation enthaltenen Bestandsplan vom 17.10.2013 und den darin enthaltenen Grundrissen ist die ursprüngliche Raumaufteilung im damaligen Bestandsbau ersichtlich. Aus diesem Bestandsplan, aber auch aus der Wohnflächenaufstellung zur Top 4 im Obergeschoß auf Seite 3 der Bestandsdokumentation geht hervor - so wie dies auch Herr NN MM in seiner Einvernahme als Zeuge ausgesagt hat -, dass im Obergeschoß die beiden Wohnungen durch das gemeinsam genutzte Bad baulich verbunden waren.

Die Feststellungen, dass Herr NN MM mit seinen Eltern bzw zuletzt mit seiner Mutter die Wohnungen im Obergeschoß genutzt hat und die Wohnungen im Erdgeschoß und im Dachgeschoß des Hauses, nicht jedoch auch die Wohnungen im Obergeschoß, an Gäste und an Dauermieter vermietet wurden, gründet sich im Wesentlichen auf die Aussage des Zeugen NN MM. Dazu ist anzumerken, dass Herr NN MM einen Schlaganfall erlitten hat und unter Sachwalterschaft steht. Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Salzburg vom 28.8.2012 wurde Herr SS RR zunächst zum einstweiligen Sachwalter für die Verwaltung von Einkünften, Vermögen und Verbindlichkeiten und zur Vertretung bei Rechtsgeschäften, die über Geschäfte des täglichen Lebens hinausgehen, bestellt. Mit Beschluss vom 27.11.2012 wurde Herr SS RR für Herrn NN MM zum Sachwalter für die Vertretung bei vermögensrechtlichen Rechtsgeschäften, die das Ausmaß des täglichen Lebens übersteigen, sowie für Vertretungen sämtlicher finanzieller Angelegenheiten, die das Ausmaß des täglichen Lebens übersteigen, einschließlich der Einkommens- und Vermögensverwaltung, bestellt. Bei seiner Einvernahme am 23.2.2017 im JJ-Heim in LL, ÜÜ-Gasse, in dem der Zeuge NN MM nunmehr wohnt, war durchaus eine seinem Gesundheitszustand (insbesondere nach dem Schlaganfall) und seinem Alter entsprechende Auffassungsgabe und Ausdrucksfähigkeit für den einvernehmenden Richter wahrnehmbar. Es war erkennbar, dass einzelne Fragen vom Zeugen mangels Erinnerung nicht beantwortet werden konnten. Festzustellen war aber auch, dass auf mehrere andere Fragen, insbesondere etwa wer im Obergeschoß gewohnt hat und ob dort auch Gäste oder Mieter untergebracht waren, der Zeuge NN MM zielgerichtete und eindeutige Antworten gegeben hat. Er hat diesbezüglich angegeben, dass er mit seinen Eltern, und zuletzt mit seiner Mutter, im Obergeschoß gewohnt hat und im Dachgeschoß und im Parterre vermietet wurde. Über nochmaliges Nachfragen hat der Zeuge konkret angegeben, dass es nicht so war, dass die Wohnung bzw die Wohnungen im ersten Stock auch einmal an Gäste weitergegeben worden wären. Auch über abermaliges Befragen durch den Beschwerdeführervertreter ist der Zeuge explizit dabeigeblieben, dass nur „wir“, also er und seine Eltern bzw er und seine Mutter, im ersten Stock des Hauses gewohnt haben, dies auf die Frage, ob auch Gäste im ersten Stock des Hauses gewohnt hätten. Wenngleich der Zeuge einzelne andere Fragen nicht mehr beantworten konnte, war doch zu bemerken, dass seine Erinnerung zu dieser Fragestellung eindeutig war. Diese Aussage des Zeugen zur Verwendung des Obergeschoßes des Hauses war auch durchaus als glaubhaft zu bewerten; beispielsweise zu seiner zeitlichen Orientierung gefragt konnte der Zeuge ebenfalls zielgerichtet und bestimmt angeben, dass etwa die Festspielzeit in Salzburg immer im Juli und August ist. Vor diesem Hintergrund war insgesamt die Feststellung zur Nutzung des Obergeschoßes des Hauses vor dem Erwerb und Umbau durch die Beschwerdeführer zu treffen.

Wenn diesbezüglich die Beschwerdeführer einwenden, der Zeuge MM hätte zur Nutzung der Liegenschaft am 9.6.2015 eine schriftliche Erklärung abgegeben, wobei die Echtheit der unter der Erklärung gemachten Unterschrift (des Zeugen MM) von einem Notar bestätigt worden ist, so ist dazu festzuhalten, dass einerseits die Erklärung in ihrer Formulierung nicht von Herrn NN MM stammt, sondern - nach den Angaben des Zweitbeschwerdeführers - vom Notar sowie vom Beschwerdeführervertreter; andererseits ergibt sich auch aus der Erklärung des Herrn NN MM vom 9.6.2015 nicht, dass die Wohnungen im Obergeschoß touristisch genutzt worden wären. Die Erklärung lautet wie folgt:

„Ich, NN MM, als vormaliger Eigentümer der Liegenschaft EZ qqq, KG QQ, BG LL, II-Straße, LL, bestätige mit meiner Unterschrift, dass diese Liegenschaft, also das auf dieser Liegenschaft errichtete Haus bzw. die Räumlichkeiten dieses Hauses bereits lange vor dem 01.04.2009 touristisch genutzt wurde bzw. eine Privatzimmervermietung stattfand. Bereits vor dem 01.03.1993 wurde das Objekt teils als Zweitwohnsitz genutzt. Diese Liegenschaft wurde über einen Zeitraum von fast 40 Jahren vermietet und gab es in dieser Zeit sowohl Tagesgäste, als auch Mietverträge, die über einen längeren Zeitraum abgeschlossen wurden.“

In der Erklärung wird lediglich auf „das auf dieser Liegenschaft errichtete Haus bzw die Räumlichkeiten dieses Hauses“ Bezug genommen, wobei offengelassen wird, welche konkreten Räumlichkeiten im Haus touristisch genutzt worden sein sollen. Auch wird nur erklärt, dass „bzw. eine Privatzimmervermietung stattfand“, ohne sich darauf zu beziehen, in welchen Wohnungen eine derartige Privatzimmervermietung stattgefunden haben soll. Wenn Herr NN MM am 9.6.2015 eine vorformulierte Erklärung unterfertigt, wonach „die Räumlichkeiten dieses Hauses bereits lange vor dem 1.4.2009 touristisch genutzt wurden“, so erschließt sich aus dieser Erklärung insbesondere in einer gesamthaften Betrachtung der Erklärung nicht, dass damit zum Ausdruck gebracht werden hätte sollen, dass alle Räume des Hauses - somit etwa auch die Kellerräume - touristisch genutzt worden wären. Diesbezüglich ist zu bedenken, dass angesichts der doch vagen Formulierung (in Bezug auf die konkret im Haus touristisch genutzten Wohnungen) selbst vor dem Hintergrund, dass die Echtheit der Unterschrift des Zeugen MM notariell beglaubigt worden ist, der Erklärung kein in Bezug auf die glaubwürdige Zeugenaussage des NN MM vor dem Verwaltungsgericht erhöhter Beweiswert zuzubilligen ist.

Die Beträge der entrichteten Ortstaxe gründen sich auf die Mitteilung des Stadtsteueramtes vom 24.11.2016. Der festgestellte Inhalt des zum Baubewilligungsbescheid vom 24.9.2014 vidierten Einreichplanes war aufgrund der Einsichtnahme in die Einreichplanunterlagen zu treffen. Die bauliche Ausgestaltung des nunmehr vorhandenen Baues ergibt sich insbesondere aus den im Einreichplan enthaltenen Grundrissen und Ansichten. Die Anzahl der Wohnungen, der festgelegte Verwendungszweck sowie die von den Beschwerdeführern abgegebenen Erklärungen im Baubewilligungsverfahren sind ebenfalls im Verwaltungsakt des Magistrates zum Baubewilligungsverfahren ersichtlich. Desgleichen befinden sich im Baubewilligungsakt die Baubewilligungsanzeige und die Bauvollendungsanzeige.

Die Feststellungen zur Art der (touristischen) Benützung des Objektes gründen sich auf die Angaben insbesondere der Erstbeschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vom 23.2.2017, aber auch auf die Angaben des Zweitbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vom 11.1.2017. Diesbezüglich konnte den Angaben der Beschwerdeführer, die glaubwürdig und lebensnah waren, gefolgt werden.

Zur Kontrolle durch Herrn OO PP am 19.11.2015 und zu den diesbezüglichen Feststellungen ist auszuführen, dass insbesondere nach Vorlage des Ausdruckes aus dem Buchungssystem und der Fotokopie des Meldeblattes für das Verwaltungsgericht erwiesen ist, dass die Touristin am 19.11.2015 vom Zeugen PP in der Top HH im Obergeschoß im Haupthaus, und nicht im Anbau angetroffen wurde. Einerseits ist aus dem Auszug aus dem Buchungssystem ersichtlich, dass in der Wohnung „VV IV“ eine Britin untergebracht war. Nach den Angaben des Zweitbeschwerdeführers handelt es sich bei der Wohnung Top HH laut Einreichplan um die Wohnung mit der Bezeichnung „VV IV“.

Andererseits ist aus dem Gästeblatt ersichtlich, dass die Touristin von 18.11.2015 bis 22.11.2015 einquartiert war, was wiederum den Angaben des Zeugen PP im Überprüfungsblatt vom 19.11.2015 entspricht, wonach die Touristin angegeben hat, dass sie sich für drei Tage in LL befinde. Wenn der Zeuge in der mündlichen Verhandlung vom 11.1.2017 zunächst angegeben hat, dass er die Frau in der Wohnung im Anbau angetroffen habe, so hat es sich diesbezüglich offenbar um einen Erinnerungsfehler des Zeugen oder um einen Orientierungsfehler des Zeugen im Haus gehandelt. Nach Vorhalt des Einreichplanes und der Lage der einzelnen Wohnungen im Objekt anhand der Grundrisse hat der Zeuge richtiggestellt, dass es sich um die Wohnung im Bestandsbau gehandelt hat. Insbesondere unter Berücksichtigung des Ausdruckes aus dem Buchungssystem und des Meldeblattes, nach denen eine Britin für drei Tage bzw Nächte in der Top HH (Wohnung „VV IV“) einquartiert war, ist davon auszugehen, dass tatsächlich der Zeuge PP in der Wohnung Top HH (laut Einreichplan) bzw in der Wohnung „VV IV“ die Touristin angetroffen hat. Wenn der Zweitbeschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vom 11.1.2017 in diesem Zusammenhang angibt, dass eine Buchung mit einer weiblichen Touristin am 19.11.2015 nicht vorgelegen sei, ist er auf das Buchungssystem und das Meldeblatt zu verweisen, wonach Frau CH NW am 19.11.2015 in der Wohnung „VV IV“ einquartiert war.

Zum Antrag der Beschwerdeführer auf Einvernahme des Dienststellenleiters des Stadtsteueramtes sowie zum Antrag der Beschwerdeführer, dass dem Stadtsteueramt aufgetragen werden wolle, die entsprechenden historischen Akten in Bezug auf die Ortstaxe vorzulegen, ist festzuhalten, dass nach der Mitteilung des Stadtsteueramtes vom 24.11.2016 eine Zuordnung der jeweils erklärten Ortstaxe zu einer konkreten Wohnung nicht möglich ist. Selbst wenn daher für das Objekt LL, II-Straße, auch vor 2006 Ortstaxe erklärt und abgeführt worden ist, kann aus diesem Umstand nicht abgeleitet werden, in Bezug auf welche konkrete Wohnung im Haus die Ortstaxe abgeführt worden ist. Unabhängig davon, dass die Beschwerdeführer ausführen, dass die Akten, die vor 2006 datieren, schon skartiert wurden, und somit ein Auftrag zur Vorlage von Akten betreffend die Ortstaxe vor 2006 ohnedies erfolglos wäre, war den diesbezüglichen Anträgen der Beschwerdeführer nicht näherzutreten, weil selbst bei Einholung der Beweise sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht ändern hätte können. Im Übrigen haben die Beschwerdeführer nicht dargelegt, weshalb der Dienststellenleiter des Stadtsteueramtes in Bezug auf die touristische Nutzung des Objektes II-Straße und der einzelnen Wohnungen im Haus vor 2006 eigene Wahrnehmungen haben soll.

Zum Antrag der Beschwerdeführer auf Einvernahme ihres Vertreters und seines Kanzleikollegen, Herrn Mag. GB, ist auszuführen, dass der Zeuge MM unmittelbar vor dem erkennenden Gericht einvernommen worden ist. Wie oben dargelegt waren die Angaben des Zeugen in seiner Einvernahme bezüglich der ihm erinnerlichen Wahrnehmungen glaubhaft und nachvollziehbar. Wenn die Beschwerdeführer ausführen, der Gesundheitszustand des Zeugen MM habe sich seit 2015 deutlich verschlechtert und würde er in seiner Aussage leicht von den vormaligen Erklärungen und Angaben abweichen, so ist dem zu entgegnen, dass der Zeuge in seiner Einvernahme insbesondere in Bezug auf die Nutzung der Wohnungen im Obergeschoß konkrete und bestimmte Angaben gemacht hat. Selbst wenn der Zeuge vor mehreren Jahren andere Angaben gemacht haben soll, ändert dies nichts daran, dass seine Zeugenaussage vor Gericht, die er unter Wahrheitserinnerung und Zeugenbelehrung abgegeben hat, für das erkennende Gericht glaubhaft ist. Mögliche Äußerungen gegenüber dritten Personen vermögen diesen unmittelbaren Eindruck in seiner Zeugeneinvernahme nicht zu schmälern. Im Übrigen ist erneut darauf zu verweisen, dass die Erklärung vom 9.6.2015 selbst in ihrer Formulierung nicht auf einzelne Wohnungen im Objekt II-Straße Bezug nimmt, sondern nur auf das „errichtete Haus bzw die Räumlichkeiten dieses Hauses“. Wenn überhaupt hat der Zeuge in seiner Einvernahme vor dem Verwaltungsgericht daher nicht von der Erklärung vom 9.6.2015 abgewichen, sondern hat er diese Erklärung konkretisiert, und zwar insofern, als er erklärt hat, dass das Haus bzw die Räumlichkeiten im Haus vor 2009 insoweit touristisch genutzt worden sind, als dies das Erd- und das Dachgeschoß betrifft. Auch dem diesbezüglichen Beweisantrag war daher nicht zu entsprechen.

Rechtlich ist hiezu auszuführen wie folgt:

1. Gemäß § 31 Abs 1 und Abs 2 ROG 2009 ist eine Verwendung als Zweitwohnung nur in ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten zulässig. Eine Verwendung als Zweitwohnung liegt vor, wenn Wohnungen oder Wohnräume dem Aufenthalt während des Urlaubs, des Wochenendes oder sonstigen Freizeitzwecken dienen und diese Nutzung nicht im Rahmen des Tourismus (gewerbliche Beherbergung, Privatzimmervermietung und dergleichen) erfolgt. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus.

Gemäß § 31 Abs 5 erster und zweiter Satz ROG 2009 ist eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig. Dieses Verbot gilt nicht:

1. in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung;

2. in Apartmenthäusern, die als solche vor dem 1.1.1973 oder später unter Anwendung des Art III Abs 2 der ROG-Novelle 1972, LGBl Nr 126, baubehördlich bewilligt worden sind;

3. für Wohnungen, die bereits vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (§ 81 Abs 1 ROG 2009) rechtmäßig touristisch genutzt worden sind.

Nach § 78 Abs 1 Z 4 ROG 2009 begeht eine Verwaltungsübertretung, soweit die Tat nicht den Tatbestand einer mit höherer Strafe bedrohten strafbaren Handlung bildet, wer eine Wohnung entgegen § 31 Abs 5 leg cit touristisch nutzt oder wissentlich nutzen lässt.

2. Wenn die Beschwerdeführer in ihren Beschwerden ausführen, dass die Liegenschaft bereits lange vor dem 1.4.2009 (Datum des Inkrafttretens des ROG 2009) touristisch genutzt worden sei, und dazu die notariell beglaubigte Erklärung des Zeugen MM ins Treffen führen, sind sie darauf zu verweisen, dass sowohl der erste Satz des § 31 Abs 5 ROG 2009 als auch die Z 3 der genannten Bestimmung auf Wohnungen, und nicht etwa auf die Liegenschaft, das Grundstück oder den gesamten Bau abstellen. Daraus ist im Zusammenhang mit § 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 zu folgern, dass es nicht auf die touristische Nutzung eines Baues vor dem 1.4.2009 ankommt, sondern eine konkrete Wohnung vor dem 1.4.2009 rechtmäßig touristisch genutzt worden sein muss. Mit anderen Worten: Nur weil einzelne Wohnungen in einem Bau vor dem 1.4.2009 rechtmäßig touristisch genutzt worden sind, folgert nicht, dass auch andere Wohnungen im Bau (nunmehr) touristisch genutzt werden dürften.

Soweit daher die Beschwerdeführer in den Beschwerden mehrfach auf die Liegenschaft, gemeint offenbar das Objekt II-Straße, Bezug nehmen („… den Erfordernissen der rechtmäßigen touristischen Nutzung einer Liegenschaft …“), ist dem zu entgegnen, dass § 31 Abs 5 ROG 2009 nicht an die Liegenschaft oder den Bau, sondern an der konkreten Wohnung anknüpft.

3. Wenn die Beschwerdeführer in der Beschwerde ausführen, die notwendige Sanierung der Liegenschaft (gemeint: des Baues) ändere nichts an der Widmung der Liegenschaft, ist darauf hinzuweisen, dass die Grundfläche des gegenständlichen Grundstückes im Flächenwidmungsplan als Erweitertes Wohngebiet gewidmet ist. Als Verwendungszweck im Sinne des § 9 Abs 4 BauPolG 1997 wurde „Wohnen“ festgelegt.

Bis zum 31.3.2009 hat eine dem dritten Satz des § 31 Abs 5 ROG 2009 vergleichbare Regelung, dass der Bürgermeister die touristische Nutzung unter gewissen Voraussetzungen durch Bescheid zu bewilligen hat, nicht existiert. Bis 31.3.2009 war generell die Nutzung von Wohnungen und Wohnräumen im Rahmen des Tourismus, da eine solche schon nach dem Gesetzeswortlaut keine Zweitwohnungsnutzung war, in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten nicht verboten. Selbst wenn einzelne Wohnungen im Bau somit vor 1.4.2009 touristisch genutzt worden sind, geht damit keine „Widmung der Liegenschaft“, insbesondere vor 1.4.2009, für eine touristische Nutzung einher.

Dass ein Bewilligungsbescheid der belangten Behörde im Sinne des § 31 Abs 5 dritter Satz ROG 2009 vorliegen würde, behaupten die Beschwerdeführer ohnedies nicht.

4. Soweit die Beschwerdeführer argumentieren, es liege kein Bau mit mehr als fünf Wohnungen vor, sind sie darauf zu verweisen, dass das Haupthaus und der Anbau nach den Sachverhaltsfeststellungen mit dem Stiegenhaus baulich verbunden sind, nur ein Hauseingang im Erdgeschoß des Stiegenhauses existiert und der Zugang zu den einzelnen sich im Haupthaus und im Anbau befindlichen Wohnungen über dieses eine Stiegenhaus erfolgt. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass zwei getrennte Bauten vorliegen würden. Das Haupthaus und der Anbau bilden im Gegenteil aufgrund der mangelnden baulichen Selbstständigkeit des Anbaues und des bautechnischen und funktionalen Zusammenhanges eine bauliche Einheit (vgl VwGH 2009/06/0071), sodass gegenständlich von nur einem Bau – dieser enthält insgesamt sieben Wohnungen – auszugehen ist.

5. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob nach den Umbaumaßnahmen 2014/2015 noch von denselben Wohnungen gesprochen werden kann, die bereits vor dem 1.4.2009 rechtmäßig touristisch genutzt worden sind, da nach den Sachverhaltsfeststellungen das gesamte Obergeschoß von den Rechtsvorgängern der Beschwerdeführer nicht touristisch genutzt worden ist, sondern die Rechtsvorgänger die beiden Wohnungen im Obergeschoß für sich selbst als Wohnung genutzt haben. Wurden somit die ursprünglichen beiden Wohnungen im Obergeschoß des Haupthauses nicht touristisch genutzt, kann nicht gesagt werden, dass für die nunmehrige Wohnung „VV IV“ im Obergeschoß des Haupthauses das Verbot der touristischen Nutzung nicht gelten würde. Die Ausnahmebestimmung der Z 3 des § 31 Abs 5 ROG 2009 kann mangels touristischer Nutzung der Wohnungen im Obergeschoß vor dem 1.4.2009 auf die hier gegenständliche Wohnung Top HH (laut Einreichplan vom 23.7.2014), die von den Beschwerdeführern unstrittig nach den Sachverhaltsfeststellungen im Sinne einer tage- bzw wochenweisen Vermietung (vgl VwGH 2013/06/0078) touristisch genutzt wird, nicht angewendet werden.

6. Nach § 31 Abs 5 Z 1 ROG 2009 gilt in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung das in § 31 Abs 5 erster Satz ROG 2009 angeordnete Verbot der touristischen Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht.

Die in § 31 Abs 5 Z 1 ROG 2009 enthaltene Wendung „in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung“ wird weder im ROG 2009 noch in den Gesetzesmaterialien definiert. Vor diesem Hintergrund ist zur Auslegung der Wendung „in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung“ auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zurückzugreifen, nachdem davon auszugehen ist, dass die in der Rechtssprache geprägten Begriffe die gleiche Bedeutung haben (Auslegungsprinzip der Einheit der Rechtsordnung und der Rechtssprache im Allgemeinen; vgl VwGH Ro 2015/09/0014).

Zum Tatbestandsmerkmal der „gewerblichen Beherbergung“ ist dabei auf Folgendes hinzuweisen:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist unter gewerblicher Beherbergung bzw dem Beherbergungsgewerbe die gewerbliche Gewährung von Unterkunft in Hotels, Gasthöfen, Pensionen, Motels oder Privatquartieren (von einer bestimmten Bettenanzahl) zu verstehen; es handelt sich um einen zum Gastgewerbe gehörenden Gewerbezweig (vgl VwGH 2000/15/0006; siehe zum Begriff „gewerbliche Beherbergung“ auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO3 [2011] § 111 Rz 4 ff). Die Frage, ob gewerbsmäßige Fremdenbeherbergung im Sinne der GewO 1994 anzunehmen ist, ist nach der Judikatur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles zu beantworten und zwar im Besonderen unter Bedachtnahme auf: Gegenstand des Vertrages (bloß Schlafstelle und Wohnraum und dessen Umfang), Dauer des Vertrages, Verabredung in Ansehung von Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenverabredung über Beistellung von Bettwäsche und Bettzeug, über Dienstleistungen wie Reinigung der Haupt- und der Nebenräume, der Bettwäsche, der Kleider usw des Mieters, Beheizung und dergleichen sowie auch Art und Weise, in welcher sich der Betrieb nach außen darstellt. Eine dem Betrieb der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit liegt dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden (vgl VwGH 2009/06/0013). Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (vgl VwGH 2011/06/0059). Bereits ein geringes Ausmaß an für die Beherbergung typischen Dienstleistungen ist für den Begriff der „gewerblichen Beherbergung von Gästen“ ausreichend (vgl VwGH 2008/06/0200; 2009/06/0013).

Betrachtet man die Art der Nutzung der einzelnen Wohnungen und des Hauses im Gesamten ist gegenständlich jedenfalls davon auszugehen, dass eine gewerbliche Beherbergung vorliegt. Die Unterkunft wird unter dem Namen „Villa LL“ betrieben und werden die einzelnen Apartments über die eigene Homepage zur Vermietung angeboten, womit die Beherbergung als solche nach außen in Erscheinung tritt; darüber hinaus erfolgen keine langfristigen Vermietungen und ist durch die angebotenen Dienstleistungen, beispielsweise die Reinigung der Wohnungen, die Zurverfügungstellung einer Kochgelegenheit und Kochutensilien, der Wäsche und von kostenlosen Parkplätzen, auch eine laufende Obsorge im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung der Gäste anzunehmen. Das von der Judikatur geforderte geringe Ausmaß an für die Beherbergung typischen Dienstleistungen wird vorliegend damit jedenfalls erreicht. Es kann weder von einer bloßen Zurverfügungstellung von Wohnraum (vgl VwGH 2010/06/0082; 2010/06/0082) noch – mangels gemeinsamen Hausstandes – von einer Privatzimmervermietung (vgl VwGH 93/04/0125) gesprochen werden.

Zudem ist von einem „Betrieb“ (zur gewerblichen Beherbergung) auszugehen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass unter einem „Beherbergungsbetrieb“ (im Sinne des § 11 Wiener Tourismusförderungsgesetz) die entgeltliche Zurverfügungstellung von Wohnraum zum Zwecke des (vorübergehenden) Aufenthaltes, verbunden mit den in einem Betrieb der Fremdenbeherbergung üblichen Dienstleistungen, zu verstehen ist (vgl VwGH 2013/17/0609).

Als ein Betrieb ist die Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Produktionsmittel zu einer organisatorischen Einheit zu verstehen (vgl VwGH 88/17/0184).

Im Zusammenhang mit dem Kärntner Gemeindeplanungsgesetz 1995 hat der Verwaltungsgerichtshof bereits erkannt (vgl VwGH 2005/05/0296), dass eine dem Begriff Fremdenbeherbergung zuzuordnende gewerbliche Tätigkeit auch dann vorliegt, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden, wobei es hiezu unter anderem ausreicht, wenn auch in beschränkter Form eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes nach dem Verhalten des die Räume zur Verfügung Stellenden sichtbar wird. Das zu beurteilende Vorhaben hat der Verwaltungsgerichtshof daher als „Beherbergungsbetrieb“ qualifiziert (laut der dortigen Betriebsbeschreibung war – neben einem Rezeptionsgebäude mit einem Hallenbad und Nebeneinrichtungen sollten sechs Objekte mit einer unterschiedlichen Anzahl von Apartments sowie acht Chalets errichtet werden – eine Verpflegung der Gäste mit Speisen und Getränken nicht vorgesehen).

Im Erkenntnis vom 1.9.1998, Zahl 97/05/0161, hält der Verwaltungsgerichtshof wiederum zum Kärntner Gemeindeplanungsgesetz fest, dass der Vorgabe „vornehmlich für Gebäude von Beherbergungsbetrieben“ in einer Flächenwidmungsplankategorie bei gewerblicher Nutzung von Apartments (nach dem Verhalten des die Räume zur Verfügung Stellenden mit einer - wenn auch in beschränkter Form - laufenden Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes) entsprochen wird.

Legt man diese Rechtsprechungsprinzipien auf das ROG 2009 und auf den vorliegenden Fall um, ist festzuhalten, dass die einzelnen Ferienwohnungen sowohl organisatorisch als auch räumlich in einer Einheit (in einem „Betrieb“) geführt werden. Organisieren die Beschwerdeführer im Objekt II-Straße („Villa LL“) sowohl die Reinigung der Apartments, die Zurverfügungstellung der Wäsche, die Übergabe des Schlüssels für das Haus und für die Wohnungen als auch das äußere Erscheinungsbild durch eine entsprechende (Internet-)Präsenz stellt dies im Lichte der obgenannten Rechtsprechung einen Betrieb dar.

Da die gegenständliche Wohnung somit in einem Betrieb zur gewerblichen Beherbergung im Sinne des § 31 Abs 5 Z 1 ROG 2009 genutzt wird, gilt das Verbot der touristischen Nutzung nach dem ersten Satz des § 31 Abs 5 ROG 2009 nicht.

Den Beschwerdeführern kann somit nicht angelastet werden, dass sie die Wohnung Top HH im Objekt LL, II-Straße, entgegen der Bestimmung des § 31 Abs 5 ROG 2009 touristisch genutzt hätten. Zwar haben die Beschwerdeführer die Wohnung touristisch genutzt, im Sinne des § 31 Abs 5 Z 1 erfolgte diese Nutzung allerdings in einem Betrieb zur gewerblichen Beherbergung. Da somit für die Wohnung das Verbot der touristischen Nutzung nicht gilt, waren spruchgemäß die angefochtenen Straferkenntnisse aufzuheben und die gegen die Beschwerdeführer geführten Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

7. Die Annahme, dass die touristische Nutzung in einem Betrieb zur gewerblichen Beherbergung erfolgt, wird auch durch die nachstehenden rechtlichen Erwägungen gestützt:

Würde man annehmen, dass das Objekt der Beschwerdeführer ein gewerbliches Apartmenthaus im Sinne des § 30 Abs 4 ROG 2009 darstellt, und würde man ein derartiges Apartmenthaus nicht als Betrieb zur gewerblichen Beherbergung qualifizieren, wäre eine baubehördliche Bewilligung für die Errichtung bzw den Betrieb eines gewerblichen Apartmenthauses - selbst wenn eine Kennzeichnung nach § 39 Abs 2 ROG 2009 vorliegen würde - zu versagen, weil diesfalls das Verbot der touristischen Nutzung nach § 31 Abs 5 erster Satz ROG 2009 gelten würde. Zumal der Betrieb eines gewerblichen Apartmenthauses unzweifelhaft eine touristische Nutzung darstellt, wäre damit ein gewerbliches Apartmenthaus – wenn man dieses nicht als Betrieb zur gewerblichen Beherbergung qualifiziert – selbst bei Vorliegen einer Kennzeichnung nach § 39 Abs 2 ROG 2009 baubehördlich nicht bewilligungsfähig. Auch die Gesetzessystematik gebietet daher eine Auslegung, dass gewerbliche Apartmenthäuser Betriebe zur gewerblichen Beherbergung sind, da andernfalls – bei Kennzeichnung gemäß § 39 Abs 2 ROG 2009 – ein derartiges Apartmenthaus unter das Verbot der touristischen Nutzung gemäß § 31 Abs 5 erster Satz ROG 2009 fallen würde. Bei einer solchen Auslegung wäre § 30 Abs 4 ROG 2009 ohne Anwendungsbereich (da sich die Unzulässigkeit eines gewerblichen Apartmenthauses bereits aus dem ersten Satz des § 31 Abs 5 ROG 2009 ergeben würde).

Um - bei entsprechender Kennzeichnung nach § 39 Abs 2 ROG 2009 - ein gewerbliches Apartmenthaus mit mehr als fünf Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten zu ermöglichen, muss dieses Apartmenthaus als Betrieb zur gewerblichen Beherbergung qualifiziert werden, da ein derartiges Apartmenthaus ansonsten aufgrund § 31 Abs 5 erster Satz ROG 2009 nicht zulässig wäre.

Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision (§ 25a Abs 1 VwGG; Spruchpunkt II.):

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Fall eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war. Insbesondere fehlt - soweit erkennbar - Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Nutzung einer Wohnung in einem Betrieb zur gewerblichen Beherbergung im Sinne des §31 Abs 5 Z 1 ROG 2009.

Die gegenständliche Entscheidung hängt maßgeblich davon ab, ob das Vorliegen eines Betriebes zur gewerblichen Beherbergung zu bejahen ist oder nicht. Wie dargelegt fehlt zu dieser Frage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.