Landesverwaltungsgericht Salzburg 405-7/8/1/8-2017

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.02.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGSA:2017:405.7.8.1.8.2017

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Peter Nußbaumer über die Beschwerde des Herrn Ing. AB AA, AF-Straße, LL, vertreten durch Dr. AH AG, MM, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 28.12.2015, Zahl 01/06/70022/2015/003,

zu Recht e r k a n n t :

I.Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

Das Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

"Angaben zu den Taten:

Zeit der Begehung: 17.07.2014, gegen 13:45 Uhr – Kontrollzeitpunkt;

Ort der Begehung: Firma FF GmbH., mit Sitz in EE, GG-Straße;

1. Herr AB AA, geb. XY, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma FF GmbH, mit Sitz in EE, GG-Straße (vormals HH GmbH, II-Straße, MM), zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft entgegen § 18 Abs. 12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch genommen, obwohl die Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt waren. Es wurde festgestellt, dass nachfolgende Personen beschäftigt wurden, obwohl sie nicht ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen nicht rechtmäßig beschäftigt waren.

Namen des Ausländers: JJ KK, geb.: ZZ,

Staatsangehörigkeit: BOSNIEN UND HERZEGOWINA

Beschäftigungszeitraum ab 17.07.2014 bis 26.07.2014, MO – FR 8 Stunden täglich,

Arbeitnehmer der Firma FK, Slowenien,

Ort der Beschäftigung: Baustelle RL, PP-Weg, OO;

2. Herr AB AA, geb. XY, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma FF GmbH, mit Sitz in EE, GG-Straße (vormals HH GmbH, II-Straße, MM), zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft entgegen § 18 Abs. 12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch genommen, obwohl die Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt waren. Es wurde festgestellt, dass nachfolgende Personen beschäftigt wurden, obwohl sie nicht ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen nicht rechtmäßig beschäftigt waren.

Namen des Ausländers: VV WW, geb.: ZZZ,

Staatsangehörigkeit: BOSNIEN UND HERZEGOWINA

Beschäftigungszeitraum seit 17.07.2014 bis 26.07.2014, MO – FR 8 Stunden täglich,

Arbeitnehmer der Firma FK, Slowenien,

Ort der Beschäftigung: Baustelle RL, PP-Weg, OO;

3. Herr AB AA, geb. XY, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma FF GmbH, mit Sitz in EE, GG-Straße (vormals HH GmbH, II-Straße, MM), zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft entgegen § 18 Abs. 12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch genommen, obwohl die Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt waren. Es wurde festgestellt, dass nachfolgende Personen beschäftigt wurden, obwohl sie nicht ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen nicht rechtmäßig beschäftigt waren.

Namen des Ausländers: VI BH, geb.: ZZZZ,

Staatsangehörigkeit: BOSNIEN UND HERZEGOWINA

Beschäftigungszeitraum seit 17.07.2014 bis 26.07.2014, MO – FR 8 Stunden täglich,

Arbeitnehmer der Firma FK, Slowenien,

Ort der Beschäftigung: Baustelle RL, PP-Weg, OO;

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 18 Abs. 12 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 4 lit. b Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl Nr. 218/1975 i.d.g.F. BGBl. I Nr. 98/2012

Wegen dieser Verwaltungsübertretung werden über Sie folgende Strafen verhängt:

zu 1. bis 3. je: 1.500,00 Euro gemäß § 28 Abs. 1 Z 4 lit. b, erster Strafrahmen, Ausländerbeschäftigungsgesetz; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 2 Stunden.

Weitere Verfügungen (z.B.: Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

keine

Die gegenständliche Gesellschaft haftet gemäß § 9 Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Ferner haben Sie gemäß § 64 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Im gegenständlichen Fall beträgt somit der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 450,00 Euro.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:

4. 950,00 Euro.

Die bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe verhängte Ersatzfreiheitsstrafe beträgt insgesamt 6 Tage und 6 Stunden.“

Der Beschuldigte hat durch seinen ausgewiesenen Vertreter hiegegen rechtzeitig schriftliche Beschwerde eingebracht wie folgt:

„Beschwerdegegenstand

Gegen den Strafbescheid des Bürgermeisters der Stadt Salzburg vom 28.12.2015, GZ 01/06/70022/2015/003, dem bevollmächtigtem Vertreter des Beschwerdeführers zugestellt am 30.12.2015, erhebt dieser binnen offener Frist gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm Art 131 Abs 1 und Art 132 Abs 1 B-VG nachstehende

BESCHWERDE

an das Landesverwaltungsgericht Salzburg:

Sachverhalt

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer der Firma FF GmbH, die unter anderem mit der Errichtung des Familienhauses RL, PP-Weg, OO betraut war.

Am 17.7.2014 fanden sich auf der Baustelle im PP-Weg drei Personen bosnischer Staatsangehörigkeit über Auftrag der Firma BH ein. Letztere war Sub-Unternehmer der Firma FK, diese wiederum Sub-Unternehmer der Firma FF GmbH. Die Firma BH ist der Firma FF GmbH und dem Beschwerdeführer nicht bekannt. Zwischen der FF GmbH und der FK. besteht zur bezeichneten Baustelle ein Werkvertrag über Subunternehmerleistungen. Gemäß Punkt 9 dieses Werkvertrages vom 15.02.2014 sind von der FK an die FF GmbH alle Subunternehmer, derer sich die FK bedient, schriftlich vor Baubeginn bekanntzugeben. Dieser Verpflichtung ist die FK hinsichtlich der Firma BH nicht nachgekommen.

Die Beziehung zwischen der FF GmbH und deren Sub-Unternehmer FK verhält sich so, dass die FK jeweils die Entsendungsbestätigungen beim AMS selbst beantragt und die FF GmbH die Bewilligungen bzw. Entscheidungen direkt vom AMS erhält. In Zusammenhang mit der gegenständlichen Baustelle erhielt die FF GmbH zu keinem Zeitpunkt eine negative Antwort vom AMS über einen Arbeiter und bestand kein Grund, an der Legalität dieser Arbeiter zu zweifeln.

Zulässigkeit der Beschwerde

Gegen den Strafbescheid des Bürgermeisters der Stadt Salzburg ist gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B­VG die Beschwerde an das gemäß Art 131 Abs 1 B-VG iVm § 3 Abs 2 Z 1 letzter Fall VwGVG zuständige Landesverwaltungsgericht Salzburg zulässig.

Der Berufungswerber wurde durch den Strafbescheid in subjektiven Rechten verletzt und ist daher gemäß Art 132 Abs 1 Z 1 B-VG zur Erhebung der Beschwerde legitimiert.

Der angefochtene Strafbescheid wurde dem bevollmächtigten Vertreter des Beschwerdeführers am 30.12.2015 zugestellt. Die vorliegende am 26.1.2016 zur Post gegebene Beschwerde ist daher rechtzeitig.

Beschwerdegründe

Der angefochtene Strafbescheid ist aus folgenden Gründen rechtswidrig:

1. In der Begründung des Straferkenntnisses vom 28.12.2016 wird festgehalten, dass die Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung mit Schreiben vom 15.12.2015 den gegenständlichen Verwaltungsstrafakt gemäß § 27 Abs 1 VStG an den Magistrat abgetreten hat und dadurch dessen Zuständigkeit begründet. Da es sich bei der Stadt Salzburg um eine Statutarstadt handelt, hat die Gemeinde auch die Agenden der Bezirksverwaltung wahrzunehmen. Nach der Ansicht Raschauers regeln die Stadtstatute den Magistrat nicht nur als Hilfsapparat des Bürgermeisters, sondern auch als eigenständige Behörde - unter der Leitung des Bürgermeisters. Dies gilt jedoch nur für Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches, der gemäß Art 118 B­VG nicht vorliegt. In Angelegenheiten des übertragenen Wirkungsbereiches (Agenden der Bezirksverwaltung) ist stets der Bürgermeister mithilfe des Magistrats zuständig (Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht S. 125 f.). Diese Ansicht vertritt auch die herrschende Lehre, wonach der Magistrat ausdrücklich keine Organstellung hat. Dafür spricht auch § 4 Abs 2 des Salzburger Stadtstatutes:

Hilfsorgan der Stadt ist der Magistrat. Die Einrichtung besonderer Hilfsorgane zur Besorgung von Aufgaben auf den einzelnen Gebieten der Verwaltung bestimmt sich nach landesgesetzlichen Vorschriften.

Dass der Bescheid in widersprüchlicher Weise im Namen des Bürgermeisters unterfertigt wurde, heilt nicht den Mangel, dass die Zuständigkeit an einen bloßen Hilfsapparat und nicht an ein Organ mit Behördenqualität delegiert wurde. Da der Strafbescheid nicht von einer Verwaltungsbehörde stammt, handelt es sich um einen Nichtbescheid.

2. Bedient sich ein Unternehmer bei der Besorgung ihm obliegender Aufgaben anderer Personen, trifft ihn für deren Verhalten nach der Judikatur des VwGH in zwei Fällen eine strafrechtliche Verantwortlichkeit:

Fahrlässigkeit kann dem Unternehmer zum einen dann vorgeworfen werden, als er sich ungeeigneter Personen bedient hat (culpa in eligendo); (VwGH 17.6.2004, 2002/03/ 0200, Hengstschläger/Leeb Verwaltungsverfahrensrecht S.388).

Der Vorwurf der Fahrlässigkeit kann ihn zum anderen auch dann treffen, wenn er die Arbeitnehmer nicht permanent und ausreichend kontrolliert. (culpa in inspiciendo); (VwGH 9.12.1997, 97704/0107 und 21.1.1999, 97/06/0207, Hengstschläger/Leeb Verwaltungsverfahrensrecht S. 388)

Auch die Strafbarkeit eines Organs einer juristischen Person gem. § 9 Abs 1 VStG setzt das persönliches Verschulden iSd § 5 VStG voraus (VwSlg 1819 A/1950). Das vertretungsbefugte Organ ist für die Verwaltungsübertretung verantwortlich, wenn es nicht alle Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund hätten erwarten lassen (VwGH 5.9.2002, 98/02/0220)

Die Firma FF GmbH hatte zum Tatzeitpunkt österreichweit mindestens 12 Baustellen, sodass zur Tatzeit eine regelmäßige tägliche Kontrolle der anwesenden Arbeiter aller Baustellen durch die FF GmbH bzw. den Beschwerdeführer auf der Baustelle nicht nur unmöglich, sondern auch unzumutbar gewesen wäre.

Gemäß § 26 Abs. 6 AuslBG hat ein Unternehmen, welches die Erbringung einer Leistung an ein anderes Unternehmen ganz oder teilweise weitergibt, das beauftragte Unternehmen vor Beginn der Beschäftigung aufzufordern, binnen einer Woche die nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Berechtigungen für die beschäftigten Ausländer nachzuweisen.

Gemäß § 28 Abs. 6 Z 2 AuslBG ist ein Unternehmen, welches die Erbringurig einer Leistung an ein anderes Unternehmen ganz oder teilweise weitergibt, neben dem beauftragten Unternehmen gemäß Abs. 1 Z 1 zu bestrafen, wenn es seiner Verpflichtung gemäß §26 Abs. 6 nicht nachgekommen ist.

Die FK hat der FF GmbH regelmäßig alle Subunternehmen rechtzeitig bekanntgegeben und stets sämtliche Anträge auf Ausstellung einer EU-Entsendebestätigungen betreffend die auf der Baustelle der FF GmbH beschäftigten Arbeiter ordnungsgemäß an die zuständige Behörde gestellt. Der FF GmbH sind in der Folge regelmäßig die Bewilligungen der EU-Entsendebestätigungen des AMS zugestellt worden. Über die Überprüfung der vom AMS übersendeten EU-Entsendebestätigungen hinaus, hat der Beschwerdeführer stichprobenartige Überprüfungen der Arbeiter auf den 12 Baustellen veranlasst. Ein Verschulden liegt daher nicht vor.

Beweis: - vorzulegende beispielhafte Ausfertigungen von (bewilligten) EU

Entsendebestätigungen

• Werkvertrag vom 15.02.2014

Hinsichtlich der Aufforderung der Firma BH ist auszuführen, dass laut Punkt 9 des Werkvertrags 15.02.2014 zwischen der FF GmbH und der FK von der FK an die FF GmbH alle Subunternehmer schriftlich vor Baubeginn bekanntzugeben sind. Aus dem gegenständlichen Verwaltungsakt ergibt sich, dass die Firma FK sich der Firma BH als Subunternehmer bediente.

Die FK hatte in OO einen Fertigstellungstermin, für welchen sie offenbar zu wenige Arbeitskräfte hatte, sodass sie sich Arbeitern der BH. bediente.

Die FF GmbH sowie der Beschwerdeführer hatten zu keinem Zeitpunkt weder schriftlich noch mündlich Mitteilung von der FK erhalten, dass sie sich diese der Firma BH als Subunternehmer bedient. Der FF GmbH ist die Firma BH gänzlich unbekannt. Aus diesem Grund konnte die Firma BH als beauftragtes Unternehmen nicht von der Firma FF GmbH aufgefordert werden, die erforderlichen Berechtigungen iSd § 26 Abs. 6 AuslBG nachzuweisen.

Die FF GmbH bzw. deren Geschäftsführer (Beschwerdeführer) konnten daher keine Kenntnis davon haben, dass sich bosnische Arbeitnehmer einer anderen, als der FK auf ihrer Baustelle befinden, welche über keine Entsendebewilligung verfügten. Da die Zusammenarbeit mit der FK im Übrigen reibungslos gesetzes- und vertragskonform verlief, durfte der Beschwerdeführer auf eine Zusammenarbeit mit der FK unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben vertrauen.

Beweis: - Werkvertrag vom 15.02.2014

• gegenständlicher Verwaltungsakt

• wie bisher

Die belangte Behörde hat nach der Begründung des angefochtenen Bescheides angenommen, der Beschwerdeführer habe gegen die Verpflichtung nach § 28 Abs 1 Z 4 lit b iVm § 18 Abs 12 AuslBG verstoßen, unterlässt es jedoch gänzlich Ausführungen dahingehend zu treffen, ob die Tatbestände der §§ 28 Abs 6 Z 2 i Vm 26 Abs 6 AuslBG erfüllt sind. Da im konkreten Fall ein Auftragsverhältnis vorliegt, ist die Erfüllung dieser Tatbestände Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § § 28 Abs 1 Z 4 lit b ist. Vor diesem Hintergrund kann dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht vorgeworfen werden, er habe schuldhaft die Verwaltungsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z 4 lit b AuslBG verletzt.

3. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Aufgrund der geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der geringen Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie aufgrund des wenn überhaupt vorliegenden geringen Verschuldens sind die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 letzter Satz VStG erfüllt, es bei einer Ermahnung bewenden zu lassen.

Gemäß § 20 VStG kann darüber hinaus die Behörde bei ihrer Strafbemessung die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschreiten, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Trotz des Wortlautes "kann" nimmt die Rechtsprechung an, dass der Behörde hinsichtlich der außerordentlichen Strafmilderung kein Ermessen zukommt, sondern der Beschuldigte einen Rechtsanspruch darauf hat (LVwG Wien VGW-041/036/8720/2015). Im gegenständlichen Fall überwiegen jedenfalls die Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe überwiegend anzusehen, zumal keinerlei Erschwerungsgründe vorhanden sind, aber eine beträchtliche Anzahl von Milderungsgründen.

Einerseits liegt für den Generalunternehmer nur eine untergeordnete Tatbeteiligung iSd § 34 Z 6 StGB vor, der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zur Wahrheitsfindung geleistet, indem er im Sinne des § 34 Abs. 1 Z 17 StGB von Anfang an vollständig den ihm bekannten Sachverhalt der Behörde mitgeteilt hat.

Das allfällige Verschulden des Beschwerdeführers ist als gering einzustufen, weil die Einhaltung der übertretenen Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine besondere Aufmerksamkeit abverlangt und die Verwirklichung des Tatbestandes nur schwer hätte vermieden werden können. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist auch bei der Abwägung von Erschwerungs- und Milderungsgründen besonders Bedacht zu nehmen (siehe unten).

Strafsatzmildernd ist auch, dass dem Beschwerdeführer die unberechtigte Beschäftigung von weniger als drei ausländischen Staatsangehörigen angelastet wird, aus welchem Grunde auch der erste Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG der Bestrafung zugrunde zu legen war.

Beschwerdeerklärung

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Strafbescheid in seinem subjektiven Recht auf Nichtbestrafung wegen Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verletzt und ficht den Bescheid deshalb in seinem gesamten Umfang nach an.

Es wird sohin gestellt der

ANTRAG

das Landesverwaltungsgericht Salzburg als zuständige Beschwerdeinstanz möge:

-den Bescheid ersatzlos aufheben und das Verfahren gemäß § 45 VStG einstellen;

in eventu

-es aufgrund der geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der geringen Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie aufgrund des geringen Verschuldens bei einer Ermahnung gemäß § 45 Abs 1 letzter Satz VStG bewenden lassen,

in eventu

-die Strafhöhe herabsetzen.

Gleichzeitig gelangen nachstehende

URKUNDEN

zur Vorlage:

-Werkvertrag vom 15.02.2014

-EU-Entsendebestätigungen“

In der Sache wurde am 30.03.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In dieser war der Beschuldigte durch seinen Rechtsbeistand vertreten. Die Finanzpolizei hat eine Vertreterin entsandt.

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hierzu erwogen:

Der Beschuldigte war zur Tatzeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der HH GmbH mit Sitz in MM, II-Straße. Diese Gesellschaft hat mit Generalversammlungsbeschluss vom 06.08.2014 seinen Namen auf FF GmbH geändert und den Firmensitz nach EE, GG-Straße, verlegt.

Die HH GmbH hat im Jahr 2014 die Errichtung des Einfamilienhauses RL in OO, PP-Weg, übernommen. Die HH GmbH hat der slowenischen Firma FK, die Errichtung dieses Fertigteilhauses mit Werkvertrag vom 13.02.2014 übertragen. Aufgrund eines Personalengpasses hat die FK mit der BH einen Vertrag über die Zusammenarbeit bei Fassadenarbeiten geschlossen. Im Vorlauf dieser Arbeiten hat die BH der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen (ZKO) angezeigt, dass die bosnischen Staatsangehörigen VI BH, WW VV und KK JJ zur Ausführung von Maler- und Stuckateurarbeiten im Zeitraum 17.07. bis 28.07.2014 nach OO entsandt werden. Mit Schreiben vom 17.07.2014 hat das AMS Salzburg der BH zur Bearbeitung der Entsendebestätigung um Vorlage ergänzender Firmenunterlagen ersucht. Darauf wurde der angesprochene Vertrag über die Zusammenarbeit der beiden angesprochenen Unternehmen in Vorlage gebracht. Eine Entsendebestätigung wurde in der Folge nicht ausgestellt.

Am 17.07.2014 hat das Finanzpolizeiteam 50 eine Kontrolle bei der Baustelle Familienhaus RL in OO durchgeführt. Dabei wurde festgestellt, dass die Arbeitnehmer der BH mit bosnischer Staatsangehörigkeit KK JJ, WW VV und BH VI gemeinsam mit zwei Arbeitnehmern der FK mit dem Verputzen und Verspachteln der Fassade des Hauses beschäftigt waren. Es erfolgte eine niederschriftliche Befragung des Inhabers der BH Herrn HD BH, welcher dabei Folgendes angab:

„Ich bin der Firmeninhaber von der Firma BH in Slowenien. Ich bin mit drei Männern hier: KK JJ, WW VV und BH VI. Alle drei sind Bosnier und haben in Slowenien eine unbefristete Arbeitsbewilligung. Ich bin Slowene. FK ist mein Auftraggeber, der hat alle Papiere für mich gemacht, weil ich keine Ahnung habe, wie das in Österreich läuft. Es sind jetzt noch 2 Männer von FK auf der Baustelle, heute früh waren es drei, nächsten Montag kommen noch einer oder zwei. Ich habe den Auftrag von FK bekommen, da es einen Fertigstellungstermin gibt und FK zu wenig Leute hat. Es gibt kein eigenes Gewerk für meine Firma, wir helfen den FK-Leuten und die Garantie hat FK. Von HH sind keine Leute auf der Baustelle. Am Ende kommt jemand und nimmt die Arbeit ab. Ich habe keine Arbeitsbewilligungen für Österreich für meine Leute beantragt, das hat alles FK gemacht. Ich lege alle Unterlagen, die ich von FK bekommen habe, vor. Ich werde mit meinen Leuten ab heute bis 26.07.2014 hier auf der Baustelle arbeiten. Wir sind mit 2 eigenen Autos gekommen. FK ist mit einem Firmenbus hierher gekommen. Wir schlafen 1000 Meter von hier in einer Pension. Wir haben für meine Firma 2 Appartements. FK zahlt in der Woche für die Unterkunft für uns alle ca. 900,-- Euro. Da ist kein Frühstück dabei. Benzin zahle ich selber. Essen müssen wir alle selbst bezahlen. Das Material hier besorgt FK, Werkzeug ist von meiner Firma. Wir brauchen ja nicht viel zum Verspachteln. Ich arbeite im Moment nur für FK. Ich habe insgesamt die drei, die da sind, als Arbeiter in meiner Firma.

Von HH habe ich eine Telefonnummer: DR, XXXX.

Ich werde die Lohnüberweisungsbestätigungen nachschicken.

Der Vorarbeiter von uns allen ist jetzt niemand. Der war heute schon hier. Der ist von FK. Er heißt ZA mit Vornamen und seine Telefonnummer ist XXX. Der sagt mir, was zu tun ist und kontrolliert auch. Er war bis 12.00 Uhr hier. Er besorgt das Material.

Die Arbeitszeiten hier sind von 08.00 bis 17.00 Uhr, mit einer Stunde Pause. Das weiß hier jeder. Alle haben die gleichen Arbeitszeiten. So ist es auch in Slowenien, das ist überall so. Ich werde ein Tagebuch führen, mit den Arbeitszeiten der Leute. Da wir heute erst angefangen haben, gibt es das noch nicht. Wenn jemand krank ist, dann sage ich das auch FK, aber das ist normal, wir sprechen jeden Tag.

Ich habe nicht gewusst, dass bosnische Arbeiter in Österreich Bewilligungen für die Arbeit brauchen.

Ich schreibe am Ende vom Auftrag eine Rechnung laut dem Subunternehmervertrag an FK.

Ich spreche so gut Deutsch, weil ich es in der Schule gelernt habe und auch schon in Deutschland gearbeitet habe. Ich verstehe jedes Wort.“

Mit Bescheid vom 25.08.2014, RGS-506/4/0811/2014, hat das AMS gegenüber gegenüber der BH die Meldung der Entsendung der drei bosnischen Staatsangehörigen BH VI, WW VV und KK JJ zurückgewiesen. Begründend wurde angeführt, dass keine Betriebsentsendung im Sinne des § 18 Abs 12 AuslBG vorliege sondern eine Arbeitskräfteüberlassung. Die Mitarbeiter der BH seien organisatorisch in den Betrieb der FK eingegliedert gewesen und hätten lediglich einen akuten Arbeitskräftemangel ausgeglichen. Ein eigenes Werk der BH sei aufgrund der Vertragsgestaltung nicht zu erkennen. Die Mitarbeiter seien den Arbeitszeiten und der Fachaufsicht der FK unterlegen. Somit sei die Meldung einer Arbeitskräfteüberlassung zu erstatten gewesen und nicht eine solche einer Entsendung. Zudem seien auch arbeitsmarktrechtliche Dokumente zu beantragen gewesen.

Dieser Sachverhalt war der Entscheidung aufgrund der unstrittigen Aktenlage zugrunde zu legen.

Rechtlich ist auszuführen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, BGBl Nr 218/1975, idF BGBl I Nr 72/2013 lauten:

§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. …

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

…

§ 18. (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

(2) Für Ausländer nach Abs. 1, die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen und dergleichen, beschäftigt werden, ist eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erforderlich.

(3) Für Ausländer, die

(4) Dauert die im Abs. 1 genannte Beschäftigung länger als vier Monate, so ist eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung ist jedenfalls noch vor Ablauf des vierten Monates nach Aufnahme der Arbeitsleistung vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen. Im Falle der Ablehnung der Beschäftigungsbewilligung ist die Beschäftigung spätestens zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung zu beenden.

(5) Für Ausländer nach Abs. 1, die im Rahmen zwischenstaatlicher Kulturabkommen beschäftigt werden, ist eine Entsendebewilligung nicht erforderlich. Die Beschäftigung ist von der Einrichtung, in der die Arbeitsleistungen erbracht werden, bzw. vom Veranstalter spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.

(6) Für Ausländer nach Abs. 1, die bei Ensemblegastspielen im Theater beschäftigt werden, ist eine Entsendebewilligung nicht erforderlich, wenn die Beschäftigung nicht länger als eine Woche dauert. Die Beschäftigung ist vom Veranstalter spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.

(7) Dauert die Beschäftigung nach Abs. 6 länger als eine Woche, so ist der Antrag auf Erteilung der Entsendebewilligung ab Kenntnis dieses Umstandes, jedenfalls jedoch vor Ablauf einer Woche nach Aufnahme der Beschäftigung, vom Veranstalter bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen.

(8) Bei Erteilung einer Entsendebewilligung oder einer Beschäftigungsbewilligung für einen betriebsentsandten Ausländer kann für den Fall, daß es sich um Arbeitsleistungen handelt, die von Inländern nicht erbracht werden können, von der Prüfung, ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt, abgesehen werden.

(9) Die Dauer der Arbeitsleistungen bzw. der Beschäftigung ist unabhängig von der Dauer des Einsatzes des einzelnen Ausländers bei diesen Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen festzustellen.

(10) Die Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 4 Abs. 1 Z 2 und § 8 Abs. 1 sind als erfüllt anzusehen, wenn die Beschäftigung keine Gefährdung der Lohn- und Arbeitsbedingungen der inländischen Arbeitnehmer mit sich bringt.

(11) Für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, kann eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden.

(12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

(Anm.: Abs. 13 bis 16 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 101/2005)

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

…

(7) Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, daß eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Nach § 18 Abs 12 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des EWR zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entstandt werden, dann keiner Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung, wenn sie

1. ordnungsgemäß zu ihrer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs 1 Z 1 bis 3 und Abs 2 AVRAG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Diese Entsendung ist der ZKO zu melden, welche diese an die zuständige regionale Geschäftsstelle des AMS zu übermitteln hat. Die hat wiederum binnen 2 Wochen ab Einlangen das Vorliegen der Voraussetzungen (EU-Entsendebestätigung) zu bestätigten oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Die Inanspruchnahme von derart entsendeten ausländischen Arbeitskräften ist nach § 28 Abs 1 Z 4 lit b AuslBG als Verwaltungsübertretung strafbar, wenn die Voraussetzungen des § 18 Abs 12 Z 1. und 2. nicht vorliegen und auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde.

Dem Beschuldigten wird gegenständlich eine solche unrechtmäßige Inanspruchnahme der drei bosnischen Arbeitnehmer der BH. durch sein Unternehmen zur Last gelegt.

Die Finanzpolizei geht aufgrund der Untersagung der Beschäftigung (bzw. der Zurückweisung der Entsendemeldungen und der Nichtausstellung der EU-Entsendebestätigungen) davon aus, dass keine rechtmäßige Entsendung der drei Bosnier nach § 18 Abs 12 AuslBG vorlag und somit für deren Beschäftigung eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung gemäß § 18 Abs 1 AuslBG erforderlich gewesen wäre. Die damalige Untersagung durch das AMS beruhte allerdings auf der bis Herbst 2014 in Österreich vertretenen Rechtsmeinung, wonach eine Entsendung nach § 18 Abs 12 AuslBG nur eine solche zur Dienstleistungserbringung im Rahmen von Werkverträgen sei nicht jedoch eine solche zur grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung (vgl VwGH 19.05.2014, Ro 2014/09/0026). Mit Urteil des EuGH vom 11.09.2014, C-91/13 ("Essent"), wurde jedoch ausgesprochen, dass die angesprochene österreichische Rechtslage den Art 56 AEUV und 57 AEUV widerspricht und eine Unterscheidung zwischen der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung zum Zwecke der Erfüllung von Werkverträgen und einer zur grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nicht bzw. nur eingeschränkt zulässig ist. Demnach darf die grenzüberschreitende Überlassung von drittstaatsangehörigen Arbeitskräften grundsätzlich nicht vom Vorliegen einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung im Empfangsstaat abhängig gemacht werden. In einem solchen Fall ist der empfangende Staat nur berechtigt zu prüfen, ob die entsandten Arbeitskräfte am Sitz des entsendeten Unternehmens ordnungsgemäß und über die Dauer der Entsendung hinaus beschäftigt sind (dh ob hierfür die erforderliche nationale arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorliegt und die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden) und die Haupttätigkeit im entsendenden Staat liegt. Nur wenn diese Bedingungen nicht erfüllt sind, ist der empfangende Staat berechtigt, die Entsendung vom Erfordernis einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung abhängig zu machen (vgl VwGH 07.07.2016, Ro 2016/09/0006, 21.04.2015, Ra 2015/09/0006).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies:

Das regionale Arbeitsmarktservice hätte daher rein aufgrund des Umstandes, dass der vorliegende Vertrag über die Zusammenarbeit zwischen den Firmen BH und FK in wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Vertrag zur Überlassung von Arbeitskräften zu werten ist, die EU-Entsendebestätigung nicht verweigern dürfen, sondern hätte dies nur bei Feststellung einer der Tatbestände des § 18 Abs 12 Z 1 und 2 AuslBG (zB faktischer Schwerpunkt der Beschäftigung in einem anderen Staat, fehlende Beschäftigungsbewilligungen im Heimatstaat, fehlende sozialversicherungsrechtliche Anmeldung oder Unterentlohnung) tun dürfen. Im vorliegenden Fall wurde die gegenständliche Entsendemeldung zwar mit Bescheid des AMS vom 24.08.2014, GZ RGS-506/4/0811/2014, zurückgewiesen und die Ausstellung der EU-Entsendebestätigung rechtskräftig versagt. Diese Versagung kann jedoch im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren nicht als rechtskräftige Vorfragenentscheidung im Sinne des § 38 AVG über die Voraussetzungen des § 18 Abs 12 Z 1 und 2 AuslBG durch die zuständige Behörde gewertet werden. Die Zurückweisung der Anzeige erfolgte nämlich in einem Verfahren, in welchem weder der Beschuldigte noch das von ihm geführte Unternehmen Parteistellung hatten. Laut Akt war lediglich die BH. eingebunden. Somit hatte der Rechtsmittelwerber, welcher von der Entsendung (Überlassung) nichts wusste, weder rechtlich noch faktisch die Möglichkeit, den allenfalls rechtswidrigen Bescheid des AMS zu bekämpfen. Auch wenn das AMS als zur Entscheidung über die Frage der rechtmäßigen Entsendung zuständige Behörde im Sinne des § 38 AVG anzusehen ist (vgl VwGH 24.02.2016, Ra 2015/09/0115), war das Verwaltungsgericht (bzw. die Verwaltungsstrafbehörde) aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit nach Art 6 EMRK verpflichtet, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs 12 Z 1 und 2 AuslBG im Strafverfahren eigenständig zu beurteilen, da nur hier der Beschuldigte die korrekte Feststellung des Tatbestandes durch sein Parteienvorbringen oder Rechtsmittel erwirken kann (vgl VwGH 01.07.2010, 2008/09/0377, im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Einbeziehung der haftungspflichtigen Gesellschaft ins Verwaltungsstrafverfahren).

Vorliegend hat die Finanzpolizei mit Ausnahme des Umstandes, dass die gegenständliche Entsendung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu werten ist, keine Umstände ermittelt, welche als tatbildmäßig im Sinne des § 18 Abs 12 Z 1 und 2 AuslBG sind. Insbesondere gibt es keine Hinweise darauf, dass die drei genannten bosnischen Staatsangehörigen in Slowenien keine Zulassung zum Arbeitsmarkt besaßen, dort nicht auf Dauer beschäftigt waren oder auch keine ordnungsgemäße Sozialversicherung bestand oder während der Entsendung die österreichische Lohn- und Arbeitsbedingungen nicht eingehalten wurden. Das Verwaltungsgericht war auch nicht gehalten, ohne einen konkreten Anfangsverdacht in eine bestimmte Richtung dazu irgendwelche Erkundungsbeweise zu erheben. Auch wenn das vom Beschuldigten geführte Unternehmen die drei genannten bosnischen Staatsangehörigen in Anspruch genommen hat, gibt es somit kein Beweisergebnis für das Nichtvorliegen der Voraussetzungen einer rechtmäßigen Entsendung nach § 18 Abs 12 leg cit. Dass eine EU-Entsendebestätigung im Übrigen keinen Bewilligungscharakter haben darf, ergibt sich aus dem Gemeinschaftsrecht, weil das Erfordernis einer Ausstellung andernfalls als unzulässiges Dienstleistungshindernis anzusehen wäre (vgl EuGH-Urteil "Essent"). In logischer Umsetzung dieser Rechtslage erlaubt auch § 18 Abs 12 AuslBG die Aufnahme der Beschäftigung bereits vor der Ausstellung bei materieller Erfüllung der Voraussetzungen.

Damit war das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG zur Einstellung zu bringen.

Auf die übrigen Rechtfertigungsgründe und die Tatsache, dass im Spruch ein falscher Tatort angeführt wurde (siehe Erkenntnis des LVwG Salzburg vom 26.11.2015, LVwG-7/491/5-2015, betreffend den inhaltsgleichen Tatvorwurf der örtlich unzuständigen Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung), brauchte daher nicht eingegangen werden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.