Landesverwaltungsgericht Salzburg LVwG-5/45/20-2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGSA:2015:LVwG.5.45.20.2015

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch die Richterin Ing. Mag. Dr. Beatrix Lechner und die Laienrichter Mag. Wolfgang Hiegelsperger und Mag. Dr. Manfred Huber über den Antrag der L. Bus GmbH, vertreten durch die B. C. Rechtsanwälte GmbH, L., betreffend das Vergabeverfahren "Erneuter Aufruf zum Wettbewerb Linienverkehr L., A., Los XX, Leistungspaket YY", der Auftraggeberin L. Verbund GmbH, L. vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D. E., L., nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 24.6.2015 und nicht öffentlicher Beratung am 24.6.2015

zu Recht e r k a n n t:

I.Der Antrag, den erneuten Aufruf zum Wettbewerb Linienverkehr L., A., Los XX – Leistungspaket YY Linien Z und ZZ vom 28.5.2015 für nichtig zu erklären, wird als unbegründet abgewiesen.

II.Der Antrag, die Auftraggeberin zu verpflichten, der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr iHv € 2.490 zu ersetzen, wird gemäß § 20 S.VKG abgewiesen.Der Antrag auf Rückzahlung eines Teilbetrages von € 1.867 der für den Nachprüfungsantrag erlegten Gebühr iHv € 2.490 wird als unzulässig zurückgewiesen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Verfahrensablauf, Anträge, Stellungnahmen und mündliche VerhandlungDie Auftraggeberin L. Verbund hat mit erneutem Aufruf zum Wettbewerb über das Vergabeverfahren "Linienverkehr L." gemäß Punkt 2 Abs 1 lit b der Rahmenvereinbarung vom 6.2.2013 alle Rahmenvereinbarungspartner zum Leistungspaket YY, A.,Los XX, mit Schreiben vom 28.5.2015 eingeladen.

Dagegen brachte die rechtsfreundlich vertretene Antragstellerin rechtzeitig am 2.6.2015 per E-Mail einen Antrag auf Nachprüfung des Erneuten Aufrufes zum Wettbewerb und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein. Mit dem Antrag auf Nachprüfung brachte die Antragstellerin nach Ausführung der gesetzlich geforderten Antragsformaliter (A) den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt (B) im Wesentlichen wie folgt vor:Unter A) 1., 2. und 3. führt die Antragstellerin die Bezeichnung des Vergabeverfahrens, die bekämpften Entscheidungen sowie die Auftraggeberin an. Das Interesse am Vertragsabschluss der Antragstellerin L. Bus GmbH liege in der Ausweitung des Geschäftsvolumens sowie der Erhöhung des Umsatzes und Gewinnes durch den gegenständlichen Auftrag. Die Antragstellerin sei ein Personenverkehrsunternehmen und habe ein Interesse am Abschluss von Verkehrsdienstleistungen, insbesondere im Regionalverkehr. Der Verlust ein aussichtsreiches Angebot stellen zu können sei als Schaden anzusetzen. Wenn der ggst Auftrag aufgrund des erneuten Aufrufes zum Wettbewerb vergeben werde, habe die Antragstellerin keine Chance mit den Verkehrsdienstleistungen beauftragt zu werden. Durch den erneuten Aufruf zum Wettbewerb habe die Auftraggeberin für die F.-Bus einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil geschaffen. Würde ein gesetzeskonformes Verfahren durchgeführt werden, wäre aufgrund eines Angebotes der Antragstellerin davon auszugehen, dass diese den Zuschlag erhalte.Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung (§ 25 Abs 1 BVergG) sowie in ihrem Recht auf Einhaltung der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter gemäß § 19 Abs 1 BVergG und auf Teilnahme an einem nach den Bestimmungen des BVergG durchzuführenden Vergabeverfahrens fürdie Beschaffung der Verkehrsdienstleistungen des Leistungspaketes 2376 verletzt.

Der Antrag sei rechtzeitig am 2.6.2015 innerhalb der Angebotsfrist, welche am 10.6.2015 endete, eingebracht worden. Der Auftragswert betrage mehr als € 207.000 und das Vergabeverfahren ist ein Verfahren im Oberschwellenbereich, weshalb die Frist gemäß § 22 Abs 1 und 4 S.VKG eingehalten worden sei.

Der unter Punkt B) im Nachprüfungsantrag vorgebrachte Sachverhalt beinhaltete im Wesentlichen, dass

1. Die Auftraggeberin ein Unternehmen, welches sich zu 100% im Eigentum des Landes befinde, sei. Die Aufgaben der Auftraggeberin seien in §§ 17 und 18 des ÖPNRV-G und im Gesellschaftsvertrag vom 2.9.2013 zu finden. 2. Die Auftraggeberin sei keine Sektorenauftraggeberin, weshalb sich nach Auffassung der Antragstellerin ergäbe, dass die Auftraggeberin nicht befugt sei, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Verkehrsdienstleistungen im Kraftfahrlinienverkehr zu beauftragen (§ 17/18 ÖPNRV-G).

4. Die Auftraggeberin habe mit dem Aufruf zum Wettbewerb im eigenen Namen die Grenzen ihres gesetzlichen Wirkungsbereiches überschritten. 5. Die ausgeschriebene Verkehrsdienstleistung umfasse, gemäß Pkt 7 des Leistungsvertrages den Zeitraum 13.12.2015 bis 14.12.2019, mit einer Verlängerungsmöglichkeit von jeweils zwei weiteren Fahrplanjahren bis längstens 9.12.2023, also einen Zeitraum von 8 Jahren.Unter Punkt C) des Nachprüfungsantrages wurden von der Antragstellerin erneut Rechte bezeichnet, in denen sich die Antragstellerin verletzt erachtet und die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, vorgebracht.1. Die Auftraggeberin sei kein Sektorenauftraggeber und habe die Bestimmungen der §§ 25 Abs 7 und 151/152 BVergG zu beachten. Aus der Legaldefinition gemäß § 25 Abs 7 BVergG ergäbe sich, dass eine Rahmenvereinbarung nicht für konkrete, langfristige Dienstleistungen (Betrieb von Linien nach dem KflG für die Dauer von 8 Jahren) angewendet werden dürfe. Die ausgeschriebenen Verkehrsdienstleistungen seien Aufträge, bei welchen entsprechend § 25 Abs 7 BVergG ein in Aussicht genommener Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge nicht festgelegt werden könne. Die Grundsätze einer Rahmenvereinbarung seien nicht eingehalten, wenn die Verträge aus der Rahmenvereinbarung längere Vertragslaufzeiten haben als die Rahmenvereinbarung selbst. Gemäß § 151 Abs 6 BVergG dürfe die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung 3 Jahre nicht überschreiten. Aus diesem liege die Ausschreibung einer Dienstleistung vor, die von der Rahmenvereinbarung nicht gedeckt sei.2. Der erneute Aufruf zum Wettbewerb sei nichtig, wenn der Auftraggeber den „ausgeschriebenen“ Auftrag gar nicht vergeben dürfe. Wenn davon ausgegangen werde, dass die Auftraggeberin den ggst Auftrag im eigenen Namen aber auf Rechnung zB des Landes vergäbe, so widerspreche die Ausschreibung § 79 BVergG weil der Auftraggeber nicht bezeichnet sei.

Die Antragstellerin stellte im Nachprüfungsantrag die Anträge:

a)Den erneuten Aufruf zum Wettbewerb "Linienverkehr L." vom 28.5.2015 zum Leistungspaket YY, A., Los XX, Linien Z/ZZ, für nichtig zu erklären.

b)Die Auftraggeberin zu verpflichten, der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr iHv € 2.490 zu ersetzen.

c)Eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

d)Alle das Vergabeverfahren betreffenden, erforderlichen Unterlagen vorzulegen und der Antragstellerin vollumfänglich Akteneinsicht zu gewähren.

Dagegen brachte die Auftraggeberin durch ihren Rechtsvertreter mit Fax vom 3.6. fristgerecht eine Stellungnahme zum Antrag auf einstweilige Verfügung beim Landesverwaltungsgericht ein und führte darin im Wesentlichen aus, dass sowohl der Antrag auf Nachprüfung des erneuten Aufrufes zum Wettbewerb wie auch der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 29 S.VKG 2007 als unzulässig zurückzuweisen bzw in eventu abzuweisen seien. Dies werde zusammengefasst damit begründet, dass die Antragstellerin L. Bus GmbH selbst nicht Vertragspartner der Rahmenvereinbarung vom 6.2.2013 sei. Damit fehle der Antragstellerin die Beschwerde, die gesondert anfechtbare Entscheidung anzufechten. Damit fehle auch die Antragslegitimation. Die L. Bus GmbH sei lediglich Mitglied der Bietergemeinschaft L. Bus. Ein von nur einem Mitglied einer Bietergemeinschaft gestellter Nachprüfungsantrag sei als unzulässig zurückzuweisen.Es werde auf das Vorbringen zum Parallelakt LVwG-5/46-2015 verwiesen, womit im Wesentlichen vorgebracht wurde:

Zur faktischen Vertragslaufzeit werde vorgebracht, dass bereits BVA 24.11.2006, N/0086 -BVA/05/2006-30 entschieden habe, dass auch bei einer auf 3 Jahre abgeschlossenen Rahmenvereinbarung ein Vertrag mit einer Laufzeit von 7 Jahren möglich sei. Die übliche Laufzeit der Konzessionen bedinge im ggst Auftrag die Laufzeit von 8 Jahren. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten seien nicht geeignet der Antragstellerin einen Schaden zu verursachen, zumal lediglich behauptet worden sei, dass die Auftraggeberin nicht richtig bezeichnet sei und der abgerufene Vertrag zu lange dauern würde. Etwaige Zuschlagskriterien seien nicht moniert worden. Die monierten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung und der bereits 2013 abgeschlossenen Rahmenvereinbarung seien bereits bestandfest geworden.

Aus diesen Gründen werde beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag und insbesondere den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, in eventu,

2. abzuweisen.

Mit Schreiben vom 9.6.2015 wurde die Antragstellerin vom Landesverwaltungsgericht Salzburg aufgefordert die gesamte festgesetzte Pauschalgebühr iHv € 2.490 gemäß § 1 Vergabekontrollgebühren-Verordnung idF LGBl 24/2014 zu entrichten. Die Antragstellerin hat mit Antragstellung am 2.6.2015 Pauschalgebühren iHv € 623 angewiesen, in der Annahme, dass lediglich 25 % der Gebühr nach § 1 in Analogie zu § 2 Abs 1 leg cit zu entrichten seien.

Mit Schreiben vom 11.6.2015 brachte der Rechtsvertreter der Auftraggeberin eine ergänzende inhaltliche Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vor. Im Wesentlichen werde damit auf die oben ausgeführte Stellungnahme zum Antrag auf Einstweilige Verfügung verwiesen. Damit werden die Ausführungen aufrechterhalten, dass die L. Bus GmbH nicht Partner der Rahmenvereinbarung sei und deshalb nicht antragslegitimiert sei.Die Rahmenvereinbarung Linienverkehr L., 2. Fassung (endgültige Fassung), abgeschlossen ua mit der L. Verbund GmbH und der Bietergemeinschaft L. Bus, sei bereits bestandfest geworden.

Für das ggst Verfahren sei es ohne Belang, ob die Auftraggeberin Sektorenauftraggeberin wäre, zumal gemeinwirtschaftliche Verkehrsdienstleistungen im Sinne des § 169 BVergG ausgeschrieben worden seien.Die Behauptung der Antragstellerin, dass die Auftraggeberin nicht befugt sei, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Verkehrsdienstleistungen im Kraftfahrlinienverkehr zu bestellen, sei unrichtig, zumal § 18 Abs 1 Z 9 ÖPNRV-G gerade zur Durchführung dieser Leistungen ermächtige. Weshalb auch kein Verstoß gegen § 79 BVergG vorliege.Das Leistungspaket YY sei mit den Linien Z und ZZ Leistungsgegenstand der Rahmenvereinbarung vom 6.2.2013 und deshalb von der Rahmenvereinbarung dieser Abruf gedeckt. Auch sei in der Rahmenvereinbarung bereits festgelegt worden, dass die Zuschlagskriterien mit 80% über den Preis und 20 % über das Alter der Busse bewertet werden.

Die zwei von der Antragstellerin monierten Rechtswidrigkeiten, dass die Auftraggeberin mangels Sektorenauftraggebereigenschaft nicht im beabsichtigten zeitlichen Umfang aus der bereits bestandfest abgeschlossenen Rahmenvereinbarung abrufen dürfe und zum anderen, dass die Auftraggeberin überhaupt nicht abrufen dürfe, da sie nicht auf eigene Rechnung und im eigenen Namen vergaberechtlich handeln könne.Beide Rechtswidrigkeiten seien durch den bereits im Jahr 2013 vorangegangenen Abschluss der Rahmenvereinbarung präkludiert. Die Präklusionswirkung der Antragsfristen sei umfassend zu interpretieren. Mit der Rahmenvereinbarung sei der Ablauf über die beabsichtigten Abrufe bereits festgelegt worden. Überdies verkenne die Antragstellerin, dass aufgrund einer Rahmenvereinbarung keine Abnahmeverpflichtung bestehe und die Auftraggeberin die benötigten Leistungsteile nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb vergeben könne.

Weiters sei zwischen der Laufzeit der Rahmenvereinbarung und dem daraus resultierenden Leistungsvertrag zu unterscheiden. Die sachliche Rechtfertigung für die Dauer von acht Jahren ergäbe sich aus der üblichen Laufzeit der Konzessionen.

Gesamt sei die Auftraggeberin nicht verpflichtet gewesen, ein neuerliches Verfahren durchzuführen, weil das Leistungspaket YY vom Leistungsumfang der Rahmenverein-barung umfasst gewesen sei.Aus dem Vorbringen werde erneut beantragt, den Nachprüfungsantrag zurück-, in eventu, abzuweisen.

Dem Antrag auf Akteneinsicht vom 16.6.2015 wurde nach Konkretisierung der betreffenden Aktenteile nach einem Telefonat mit dem Rechtsvertreter der Antragstellerin im kurzen Wege der elektronischen Übermittlung der Beilagen 6 (Protokoll über die Öffnung der Angebote), 8 (Abschluss der Rahmenvereinbarung vom 6.2.2013), 9 (endgültige Fassung der Rahmenvereinbarung) und 10 (Austrittserklärung der Fa S. ua) am 16.6. 2015 Folge gegeben.

Auf die ergänzende Stellungnahme der Auftraggeberin und Einsichtnahme in die Aktenteile replizierte die Antragstellerin mit Stellungnahme vom 23.6.2015 und brachte im Wesentlichen zum ggst Antrag vor, dass der Antrag auf Nachprüfung nicht als Teil der Bietergemeinschaft L. Bus gestellt werde, sondern aus eigenem Recht. Gemäß § 151 Abs 5 BVergG dürfe das Instrument der Rahmenvereinbarung nicht missbräuchlich oder in einer Weise angewendet werden, durch die der Wettbewerb behindert, eingeschränkt oder verfälscht werde. Ebendieses sehe die Antragstellerin in der beabsichtigten Umgehung der Vergabevorschriften durch die Auftraggeberin und die große Zahl der gemeinwirtschaftlich zu betreibenden Kraftfahrlinien und der sich stark voneinander unterscheidenden Dienstleistungen.Die Rahmenvereinbarung habe eine Laufzeit bis zum 14.2.2016 mit der Möglichkeit auf Verlängerung bis zum 14.2.2018. Die aufgrund der Rahmenvereinbarung abzuwickelnden Verkehrsdienstleistungen werden eine Laufzeit von sieben Jahren aufweisen. Daraus ergäbe sich, dass in der Zeit zwischen 2018 und 2022 keine Verkehrsdienstleistungen vergeben werden und bis zum Jahr 2018 ein auf die Teilnehmer der Rahmenvereinbarung beschränkter Wettbewerb vorliege.

Die ggst Rahmenvereinbarung sei keine Rahmenvereinbarung im Sinne des § 25 Abs 7 BvergG bzw Art 1 Abs 5 der Vergabe-Richtlinie 2004/18/EG, weil weder ein in Aussicht genommener Preis noch eine in Aussicht genommene Menge enthalten sei.

Die Auftraggeberin werde daher in den nächsten sechs Jahren ab Februar 2013 nur an einen eingeschränkten Bieterkreis Verkehrsdienstleistungen vergeben und damit die Rahmenvereinbarung missbrauchen.Die Antragstellerin sehe aufgrund des Gesetzeswortlautes keine Möglichkeit, dass die Auftraggeberin eine Vergabe im eigenen Namen durchführen und bestellen dürfe.

Die Antragstellerin habe für den ggst Nachprüfungsantrag eine Gebühr von insgesamt € 2.490 entrichtet. Es werde beantragt, von diesem Betrag einen Teilbetrag von € 1.867 rückerstattet zu bekommen, weil lediglich 25 % des festgesetzten Betrages im Sinne des § 1 Z 6 Pkt 2 der Vergabekontrollgebühren-Verordnung gerechtfertigt seien. Der ggst Antrag auf Nachprüfung des erneuten Aufrufes zum Wettbewerb sei mit Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages zu vergleichen. Für den Fall, dass diesem Antrag nicht stattgegeben werde, werde angeregt, eine Verordnungsprüfung beim Verfassungsgerichtshof zu beantragen.

In der von der Antragstellerin beantragten öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.6.2015 verwies der Rechtsvertreter der Antragstellerin auf die schriftlichen Anträge und die Replik vom 23.6.2015 auf die Stellungnahme der Auftraggeberin.Aus verfahrensökonomischen Gründen wurden die Verfahren LVwG-5/44-2015 und LVwG-5/46-2015 sowie das ggst LVwG 5/45-2015 gemeinsam verhandelt.Der Rechtsvertreter der Auftraggeberin legt dem Senat eine Replik auf die Stellungnahme des Antragstellervertreters vom Vortag (23.6.2015) vor und zusammengefasst wird damit vorgebracht, dass die Vorbringen der Antragstellerin zu den Rechtswidrigkeiten der Rahmenvereinbarung jedenfalls präkludiert sind. Die L. Bus GmbH wurde weder Partner der Rahmenvereinbarung, noch ist diese als Teil der BIEGE antragslegitimiert.

Auf die Frage der Vorsitzenden, warum die Auftraggebereigenschaft bzw Ermächtigung zur Beauftragung von Verkehrsdienstleistungen durch die Antragstellerin bezweifelt werde, antwortete der Antragstellervertreter, dass es sich um eine legistisch unglückliche Lösung handle, welche den Eindruck hinterlasse, dass die Ermächtigung der SVG nicht ordnungsgemäß geregelt sei.

Der Antragstellervertreter beantwortete weiters, dass klar sei, dass die Dauer der Rahmenvereinbarung gesetzlich determiniert sei und die Dauer des Vertrages mit dem jeweiligen Abrufpartner auch eine längere Dauer haben kann und diese im konkreten Fall aus der üblichen Dauer der Konzessionserteilung – also acht Jahre – resultiere.

2. Das Landesverwaltungsgericht Salzburg nimmt durch den gemäß § 3 S.VKG zur Entscheidung berufenen Senat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.6.2015 nachstehenden S a c h v e r h a l t als erwiesen an:

Die Auftraggeberin L. Verbund GmbH hat den erneuten Aufruf zum Wettbewerb über das Vergabeverfahren "Linienverkehr L." gemäß Punkt 2 Abs 1 lit b der Rahmenvereinbarung vom 6.2.2013 allen Rahmenvereinbarungspartnern zum Leistungspaket YY, A., Los XX, mit Schreiben vom 28.5.2015 elektronisch zugestellt.

Unstrittig ist die Antragstellerin nicht Partnerin der zugrundeliegenden Rahmenvereinbarung.

Die Antragstellerin hat den ggst Antrag auf Nachprüfung bzw auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Landesverwaltungsgericht am 2.6.2015 während der Amtsstunden, innerhalb offener Angebotsfrist (10.6.2015) eingebracht.

Die Antragstellerin beantragte mit dem ggst Nachprüfungsantrag die Nichtigerklärung des erneuten Aufrufes zum Wettbewerb „Linienverkehr L. für das Leistungspaket YY im Los XX A. Linien Z und ZZ“ vom 28.5.2015.

Die Auftraggeberin ist aufgrund gesetzlicher Ermächtigung befugt, Verkehrsdienstleistungen auch in eigenen Namen in Auftrag zu geben.

Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr für einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in Höhe von insgesamt € 2.490 für Nachprüfungsantrag und Einstweilige Verfügung entrichtet und nachgewiesen. Mit Verständigung vom 2.6.2015 wurde der Auftraggeberin vom Landesverwaltungsgericht unverzüglich der gegenständliche Antrag zur Kenntnis gebracht.

Bereits am 3.6.2015 wurde von der Auftraggeberin die aufgetragene Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Teilen der Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag zum gegenständlich beantragten Vergabekontrollverfahren beim LVwG eingebracht.

Auftragsgemäß wurden am 8.6.2015 die Unterlagen zum Vergabeverfahren dem LVwG von der Auftraggeberin vorgelegt.

Mit Schriftsatz vom 11.6.2015 wurde eine ergänzende Stellungnahme vorgelegt.Beantragt wurde, dass die Anträge als unzulässig zurückgewiesen - in eventu – abgewiesen werden.

Dem Antrag auf Rückerstattung eines Teilbetrages von € 1.867 in Analogie zu § 2 Abs 1 Vergabekontrollgebühren-Verordnung kann expressis verbis nicht stattgegeben werden. Am 24.6.2015 fand beim Landesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung auf Antrag der Antragstellerin statt. Im Wesentlichen wurden von den Verfahrensparteien die bereits schriftlich eingebrachten Anträge und Stellungnahmen wiederholt und weitere Beweisunterlagen vorgelegt.

3. Beweiswürdigung

Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf die Einsichtnahme in den vorgelegten unbedenklichen Vergabeakt und die Aussagen der Parteien in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 24.6.2015.

4. Rechtlich relevante Bestimmungen:

Die Auftraggeberin L. Verbund GmbH ist gemäß § 1 Abs 1 S.VKG 2007 (Salzburger Vergabekontrollgesetz 2007, idF LGBl 14/2015) öffentlicher Auftraggeber.

§ 2 S.VKG 2007:

Das Landesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers im Sinn des § 1 Abs 1 und 2 in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens.§ 14 Abs 2 S.VKG 2007: Bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder das Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 und den dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig:

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen,

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit a BVergG 2006) des Auftraggebers im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte.

§ 19 Abs 1 S.VKG 2007: Gebühren: Für Anträge gemäß den §§ 21 Abs 1, 29 Abs 1 und 32 Abs 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

Z 1 Die Pauschalgebühr ist bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind durch Verordnung der Landesregierung entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen und dabei nach objektiven Merkmalen abzustufen.

Z 3 Für Anträge gemäß § 29 Abs 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

Z 4 Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 21 Abs 1 oder § 32 Abs 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 21 Abs 1 bzw § 32 Abs 1 oder 2 lediglich eine Gebühr von 80 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

§ 20 Abs 1 S.VKG 2007: Der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 19 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Beschwerdeführer hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 19 entrichteten Gebühren, wenn er während eines anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

§ 21 Abs 1 S.VKG 2007: Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung … die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 oder des Bundesvergabegesetzes Verteidigung und Sicherheit 2012 unterliegenden Vertrages behauptet und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

[…]

Gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG 2006 (Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr 17/2006 idgF) ist der erneute Aufruf zum Wettbewerb bei einem Abruf aus einer Rahmenvereinbarung, die mit mehreren Unternehmern abgeschlossen wurde, eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

§ 25 BVergG 2006: Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen Abs 7: Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Auf Grund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.

§ 151 BVergG 2006: Abs 6: Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf drei Jahre nicht überschreiten. Sofern dies ausnahmsweise, insbesondere auf Grund des Gegenstandes der Rahmenvereinbarung, sachlich gerechtfertigt werden kann, darf eine maximale Laufzeit von fünf Jahren vorgesehen werden. Die dafür ausschlaggebenden Gründe sind festzuhalten.

§ 152 BVergG 2006: Vergabe von öffentlichen Aufträgen auf Grund von RahmenvereinbarungenAbs 1: Bei der Vergabe der auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichenAufträge dürfen die Parteien keinesfalls substanzielle Änderungen an den Bedingungen der Rahmenvereinbarung vornehmen.

Abs 2: Aufträge, die auf Grund einer gemäß § 151 abgeschlossenen Rahmenvereinbarung vergeben werden sollen, werden gemäß den in Abs. 3 bis 6 beschriebenen Verfahren vergeben. Diese Verfahren sind nur zwischen dem bzw. den Auftraggebern und jenem bzw. jenen Unternehmern zulässig, die von Anfang an Parteien der Rahmenvereinbarung waren.[…]

Abs 4: Wird eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern gemäß § 151 Abs. 3 abgeschlossen, so ist der Zuschlag für die auf dieser Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge1.unmittelbar auf Grund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb, oder2. nach erneutem Aufruf der Parteien zum Wettbewerbzu erteilen.Abs 5: Sofern nicht alle Bedingungen für die Vergabe der Aufträge in der Rahmenvereinbarung selbst festgelegt sind, kann der erneute Aufruf der Parteien zum Wettbewerb gemäß Abs. 4 Z 21. auf der Grundlage der ursprünglichen und nunmehr vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung für die Vergabe der Aufträge, oder2. auf der Grundlage von anderen, in den Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung genannten Bedingungen erfolgen.

5. Rechtliche Erwägungen:

Unverzüglich wurden am 2.6.2015 die Parteien des Verfahrens von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt. Auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichtes wurde ebenfalls unverzüglich die Einleitung des Verfahrens veröffentlicht.

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg ist in Vergabekontrollangelegenheiten gemäß § 14 Abs 1 S.VKG 2007 zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens zuständig.

Der Nachprüfungsantrag entspricht den in § 23 Abs 1 S.VKG angeführten Anforderungen.

5.1. Zu Spruchpunkt I.:

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin über die monierte fehlende Ermächtigung der Auftraggeberin, ergab sich im Verfahren, dass diese zweifelsfrei aufgrund der gesetzlichen Festlegungen in § 18 Abs 1 Z 9 ÖPNRV-G und dem Gesellschaftsvertrag der L. Verbund GmbH unter § 2 Z 2.2 in dem die Aufgaben und Ziele der Gesellschaft ua aufgezählt sind: „…Durchführung von Vergabeverfahren für Verkehrsdienstbestellungen (entweder im eigenen Namen oder im Auftrag der Gebietskörperschaften)…" besteht.

Die zugrundeliegende Rahmenvereinbarung vom 6.2.2013 ist entsprechend § 151 Abs 6 BVergG über 3 Jahre abgeschlossen worden. Mit dem Datum des Abrufes am 28.5.2015 ist die gesetzliche Möglichkeit der Verlängerung der Rahmenvereinbarung nicht erforderlich geworden. Die Dauer des sich aus dem Abruf aus der Rahmenvereinbarung ergebenden Dienstleistungsvertrages ist von diesen Regelungen unabhängig zu vereinbaren.Im ggst Fall wird der Dienstleistungsvertrag in Anlehnung an die übliche Dauer der Konzession über acht Jahre abgeschlossen.

Die Antragstellerin brachte weiters vor, dass ggst keine Rahmenvereinbarung iSd § 25 Abs 7 BVergG vorliege, weil weder ein in Aussicht genommener Preis noch eine in Aussicht genommene Menge enthalten sei. Nach 25 Abs 7 BVergG ist eine Rahmenvereinbarung eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Bei den ggst Verkehrsdienstleistungen ist die Rahmenvereinbarung derart konkretisiert, dass die Linienbündelung und die beabsichtigte Inbetriebnahme samt Angabe der ungefähren Kilometerleistung der einzelnen Leistungspakete den Rahmenvereinbarungspartnern bekannt waren. Die Antragstellerin als Teil der BIEGE aufgrund der Personengleichheit vollumfänglich bereits bei Abschluss der Rahmenvereinbarung informiert war, allerdings als L. Bus GmbH den ggst Antrag gestellt hat.Gegenständlich war überdies, aufgrund der Festlegung, dass nicht unmittelbar aus der Rahmenvereinbarung, sondern nach erneutem Abruf aus der Rahmenvereinbarung der Dienstleistungsauftrag vergeben wird, zur Bestimmtheit des Leistungsgegenstandes bzw der Kalkulierbarkeit und Vergleichbarkeit der Angebote für den Abschluss der Rahmenvereinbarung ein gelockerter Maßstab anzuwenden (vgl Komm zu § 151 BVergG 2006, Rz 21 G.Zellhofer/K.Hornbanger in Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, 2. Aufl). Etwaige Anträge gegen Inhalte und Festlegungen der Rahmenvereinbarung aufgrund der mittlerweile eingetretenen Präklusion als verfristet unzulässig sind.

Gemäß § 30 Abs 4 S.VKG tritt die Einstweilige Verfügung spätestens mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Die Erteilung der Einstweiligen Verfügung ist mit Entscheidung in der Hauptsache aufzuheben. Die Einstweilige Verfügung, Zl LVwG-17/146/3-2015 vom 10.6.2015, mit welcher gemäß § 30 S.VKG 2007 die Öffnung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung bis zur Entscheidung in der Hauptsache untersagt wurde, wird mit sofortiger Wirkung aufgehoben.

Aus diesem war in Spruchpunkt I. spruchgemäß zu entscheiden.

5.2. Zu Spruchpunkt II. über die Pauschalgebühr:

Die Pauschalgebühren für den Antrag auf Nachprüfung sowie der Antrag auf Einstweilige Verfügung wurden gemäß § 19 S.VKG 2007 iVm §§ 1 und 2 der Vergabekontrollgebühren-Verordnung (LGBl Nr 53/2010 idgF) vergaberechtskonform entrichtet.

Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin gemäß § 19 S.VKG 2007 für den Antrag auf Nachprüfung sowie den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 20 S.VKG 2007, wenn dem Hauptantrag nicht stattgegeben wurde, abzuweisen. Weder ist ein teilweises Obsiegen vorliegend, noch wurde die Antragstellerin klaglos gestellt. Der Antrag auf Rückzahlung eines Teilbetrages von € 1.867 der für den Nachprüfungsantrag erlegten Pauschalgebühr iHv € 2.490 wird als unzulässig zurückgewiesen, weil die Antragstellerin Salzburg Bus GmbH in diesem Vergabeverfahren bisher keinen Antrag gestellt hat und die Regelung des § 2 Abs 1 Gebührenverordnung expressis verbis nicht anzuwenden ist.Daher war in Spruchpunkt II. spruchgemäß zu entscheiden.

5.5. Zu Spruchpunkt III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere haben die gegenständlichen Anträge im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht auf die Lösung einer vergaberechtlich bedeutsamen Rechtsfrage hingezielt.

Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es gänzlich an einer Rechtsprechung.Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.