Landesverwaltungsgericht Oberösterreich LVwG-552959/4/Wg – 552960/2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.10.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGOB:2024:LVwG.552959.4.Wg.552960.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich fasst durch seinen Richter Mag. Weigl über die Beschwerden 1. des A__ Österreich, vertreten durch B__, und 2. des C___, vertreten durch GF D___, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 15.2.2024, GZ: LFW-2016-260672/802-ÖL, betreffend Antrag auf Überprüfung der Oö. Fischotter-Verordnung sowie den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vom 2.10.2024

A.folgenden Beschluss:

I.Die unter Punkt V.1., V.4., V.5. und V.6. der Beschwerden gestellten Anträge sowie der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vom 2.10.2024 werden als unzulässig zurückgewiesen.

II.Gegen diese Entscheidung ist eine Revision zulässig.

B.und erkennt zu Recht:

I.Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.

II.Gegen diese Entscheidung ist eine Revision zulässig.

Entscheidungsgründe

I.1.Die Oö. Landesregierung (belangte Behörde) wies in Spruchabschnitt I. des bekämpften Bescheides die gemeinschaftlichen Anträge der Beschwerde führenden Parteien (Bf) vom 16.8.2023 auf (inhaltliche) Überprüfung der Vereinbarkeit der Verordnung der Oö. Landesregierung betreffend die vorübergehende Ausnahme von der Schonzeit für den Fischotter (Oö. Fischotter-Verordnung), LGBl. Nr. 56/2022, mit Art. 16 Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.5.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen, ABl.Nr. L 206 vom 22.7.1992, S. 7 ff, in der Fassung der Richtlinie 2013/17/EU (FFH-RL) und auf die ersatzlose Aufhebung der Oö. Fischotter-Verordnung aufgrund der Unvereinbarkeit mit Art. 16 FFH-RL zurück. In Spruchabschnitt II. wurden die gemeinschaftlichen Anträge hinsichtlich des Antrages bis zur Entscheidung über die Rechtskonformität das Treffen einstweiliger Anordnungen in Bezug auf die Vollziehung der Oö. Fischotter-Verordnung und hinsichtlich des (Eventual-)Antrages bis zur Entscheidung über die Rechtskonformität die aufschiebende Wirkung, in Bezug auf die Vollziehung der Oö. Fischotter-Verordnung zuzuerkennen, als unzulässig zurückgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der verfahrensgegenständlichen Verordnung sei § 48 Abs. 8 Oö. Jagdgesetz. Auf der Grundlage dieser landesgesetzlichen Bestimmung, die europäisches Unionsumweltrecht umsetzt, sei die Oö. Fischotter-Verordnung ergangen, weswegen dieser europarechtliche Umsetzungsbezug auch für die Vollziehung der Oö. Fischotter-Verordnung selbst gilt. Die Bestimmung des § 48 Abs. 8 Oö. Jagdgesetz und auch das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht enthalten jedoch keine ausdrückliche gesetzliche Regelung dafür, wie im Falle der gegenständlichen verordnungsbezogenen Prüfungs- und Zuerkennungsanträge vorzugehen ist. Gänzlich fehlende gesetzliche Bestimmungen und die auch vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 13.6.2023, Ra 2021/10/0162, 0163-7, in keiner Weise beantwortete Frage, welche konkrete Rechtsgestaltungswirkung (und Bindungswirkung) eine meritorische Erledigung mit Bescheid über eine dem Rechtsbestand angehörende Verordnung zur Folge hat bzw. für eine Verordnung mittelbar oder unmittelbar wirken kann, würden vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit, für den von einer Verordnung betroffenen (im Sinne von damit verbundenen Rechten und Pflichten) allgemeinen Personenkreis, aus Sicht der Behörde im gegenständlichen Fall in Beurteilung der eingebrachten Antragsgegenstände keine inhaltliche Beurteilung bzw. eine diesbezügliche Erledigung zulassen. Eine inhaltliche Entscheidung mit Rechtsgestaltungswirkung in Bescheidform würde rechtsgestaltend mit Bescheid unmittelbar (unklare) Rechtswirkungen für eine in Geltung stehende Verordnung bedeuten. Fallbezogen erweise sich die beantragte inhaltliche Entscheidung (Erlassung eines materiellrechtlichen Rechtsgestaltungsbescheides) mit (mehr oder weniger) unklaren Rechts(folge)wirkungen für die in Geltung stehende Oö. Fischotter-Verordnung aus den genannten Gründen zu Recht als unzulässig. Angemerkt wurde überdies, wonach zum nunmehrigen Entscheidungszeitpunkt in Beurteilung der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage die (amtswegige) Vornahme eines actus contrarius (Verordnungserlassung) durch die Behörde nicht erforderlich erscheine, da die durch die Oö. Landesregierung in Anspruch genommenen Voraussetzungen des § 48 Abs. 8 Oö. Jagdgesetz nach wie vor gegeben sind.

I.2.Dagegen erhoben die Bf mit Eingabe vom 12.3.2024 Beschwerden. Unter Punkt IV.a. der Beschwerdegründe bringen die Bf vor, die Zurückweisung des Antrages auf Überprüfung verweigere zu Unrecht eine Sachentscheidung. Unter Punkt IV.b. bringen sie vor, es hätte vor Erlassung der Oö. Fischotter-Verordnung eine Naturverträglichkeitsprüfung gemäß Art. 6 Abs. 3 FFH-RL durchgeführt werden müssen. Es sei anzunehmen, dass die in der Verordnung vorgesehenen Eingriffsmöglichkeiten Europaschutzgebiete erheblich beeinträchtigen könnten. Unter Punkt IV.c. bringen die Bf vor, Ausnahmen gemäß Art. 16 FFH-RL dürften nur punktuell als Reaktion auf eine konkrete Situation erfolgen. Die gegenständliche Verordnung ermögliche Entnahmen von mind. 64 Fischottern bis zu jährlich maximal 97 Tieren. Aufgrund des räumlichen und zeitlichen Anwendungsbereiches der vorliegenden artenschutzrechtlichen Ausnahme sei die Vorgabe einer punktuellen Reaktion auf eine konkrete Situation nicht erfüllt. Die Ausnahmegründe im Sinne des Art. 16 FFH-RL würden nicht vorliegen. Die vorgeschlagene Verordnung sei kein probates Mittel zur Zielerreichung, es seien gelindere Mittel möglich und es sei eine Beeinträchtigung des Erhaltungszustandes zu befürchten. Der Feststellung, dass Fischotter keine festgelegte Paarungs- bzw. Ranzzeit hätten, werde bei der Festlegung der Entnahmezeiten nicht Rechnung getragen. Die Verordnung gewährleiste keine ausreichende Selektivität bei Fang und Tötung. Die Vorgaben zum Monitoring seien nicht ausreichend. Die Kontrolle der Umsetzung aller Auflagen sei mit den vorgesehenen Vorgaben keinesfalls möglich. Unter Punkt V. stellen die Bf folgende Anträge: Das Landesverwaltungsgericht (LVwG) möge

1. gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG die Oö. Fischotter-Verordnung selbst auf ihre Unionsrechtskonformität überprüfen, und zwar auf der Grundlage des Vorbringens der Bf in den Punkten IV.b. und c. dieser Beschwerde (Antrag Punkt V.1.).

in eventu

2. gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass festgestellt wird, dass die belangte Behörde den Bf Parteistellung und ein Überprüfungsrecht im gegenständlichen artenschutzrechtlichen Ausnahmeverfahren zu gewähren hat (Antrag Punkt V.2.).

in eventu

3. den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde zurückverweisen (Antrag Punkt V.3.).

sowie

4. Bis zur Entscheidung über die Rechtskonformität der Verordnung, einstweilige Anordnungen (unmittelbar aus dem Unionsrecht) in Bezug auf die Vollziehung der Verordnung treffen (Antrag Punkt V.4.);

in eventu

5. Bis zu seiner Entscheidung über die Rechtskonformität der Oö. Fischotter-Verordnung, der Beschwerde in analoger Anwendung von § 13 VwGVG die aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Vollziehung der Verordnung zuerkennen (Antrag Punkt V.5.);

in eventu

6. Eine Entscheidung über die Zuerkennung des vorläufigen Rechtsschutzes absprechen (Antrag Punkt V.6.).

I.3.Die belangte Behörde legte die Beschwerden samt Verfahrensakt dem LVwG mit Schreiben vom 7.5.2024 zur Entscheidung vor.

I.4.Mit Eingabe vom 2.10.2024 bekräftigten die Bf die in den Beschwerden gestellten Anträge auf Zuerkennung einstweiligen Rechtsschutzes und wiesen auf die Entscheidung des EuGH in der Rs C-601/22 vom 11.7.2024 hin.

II.1.Das LVwG hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in die Beschwerden, den vorgelegten Verwaltungsakt sowie die auf der Homepage des Landes abrufbaren Erläuterungen zum Verordnungsentwurf und Monitoring. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde von keiner Partei beantragt.

II.2.Es steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt fest:

In den Erläuterungen zur Oö. Fischotter-Verordnung werden Anlass und Inhalt des Verordnungsentwurfes und Verhältnis zu Rechtsvorschriften der Europäischen Union ausführlich unter Berücksichtigung wissenschaftlicher Studien dargelegt. Zwei Studien (Endberichte) bildeten unter anderem die Grundlage für die Beurteilung der Population und deren Entwicklung (Erhaltungszustand) im vergangenen Jahrzehnt. Auf Basis der Erhebungen von Kranz A. Podelnik L 2012 (Fischotter, Verbreitung und Erhaltungszustand 2012 in Oberösterreich) wurde ein flächendeckender Fischotterbestand in Oberösterreich von ca. 200 bis 300 erwachsenen Tieren erhoben. Im Zuge des in Oberösterreich durchgeführten Fischotter-Monitorings 2021 (Schenekar, T. Weiss S (2021) Studie zur Populationsgröße des Fischotters an den Fließgewässern Oberösterreichs) wurde ein oberösterreichweiter Fischotterbestand von etwa 646 Fischottern an Oberösterreichs Flüssen erhoben. Dies deutet auf eine deutliche Zunahme der Fischotterpopulation seit der letzten landesweiten Erhebung 2012 hin, mit einer geschätzten jährlichen Zuwachsrate von etwa 11,8 %. Abgewendet werden sollen nicht nur fischereiwirtschaftliche Schäden an großen Teichanlagen sowie Schäden an natürlichen Gewässerstrecken und in deren unmittelbarer Umgebung, sondern auch solche an Fischbeständen an Gewässerstrecken mit besonderer gewässerökologischer Funktion, an Laichplätzen sowie an Ausstrahlstrecken (nachhaltiger Entwicklungszusammenhang).

Die Oö. Fischotter-Verordnung wurde am 27.6.2022 im Landesgesetzblatt für Oberösterreich kundgemacht. Die im ersten Jahr (Entnahmejahr) höchstmögliche landesweite Entnahmezahl (freies Kontingent) betrug 64 Individuen. Diese Entnahmezahl liegt unterhalb von 10 % des ermittelten oberösterreichischen Populationsbestandes von 646 Individuen und zugleich unterhalb der berechneten jährlichen Zuwachsrate von 11,8 % in den vorangegangenen acht Jahren. Damit durch allfällige Entnahmen der günstige Erhaltungszustand des Fischotters zu keiner Zeit gefährdet wird, erfolgt ein begleitendes verdichtetes Fischotter-Monitoring, welches sich auf die vier Parameter Verbreitung, Population, Lebensraum und Zukunftsaussichten stützt. Das Ziel ist die Beibehaltung des Status „günstig“ aller vier Parameter. Dieses Ziel wird durch eine Kombination aus engmaschigem Monitoring und flexiblen Maßnahmen gewährleistet. In Fortführung der Instrumente des Managementplans Fischotter wird ein wissenschaftlich begleitetes Monitoring (2023 bis 2027) durchgeführt, wobei als Methode weiterhin das Brücken-Monitoring angewendet werden soll.

Für das Jahr 2023 war ein vereinfachtes Brücken-Monitoring (Erhebung von 30 % der Monitoringbrücken) mit Fokus auf Verbreitung und Zukunftsaussichten vorgesehen. Der Bericht (Schenekar, T., Weiss, S. (2023) Fischottermonitoring an den Fließgewässern Oberösterreichs – Bericht Brückenkontrollen Herbst 2023) kann auf der Homepage der belangten Behörde (www.ooe.gv.at) eingesehen werden. Daraus geht unter anderem hervor: „Insgesamt wurden vor Erlassung der Fischotter Verordnung im Jahre 2022 fünf Tiere als Fallwild gemeldet. Nach Inkrafttreten der Fischotter-Verordnung wurden 16 Tiere aus dem Kontingent A entnommen, eines aus dem Kontingent B und 11 Tiere als Fallwild gemeldet. Insgesamt wurden somit 33 Tiere in den Jahren 2022 und 2023 gemeldet bzw. entnommen (Stand 5.12.2023).“

II.3. Diese Feststellungen ergeben sich aus den von der belangten Behörde und den Bf erwähnten Erläuterungen zur Oö. Fischotter-Verordnung. Der Bericht (Schenekar, T., Weiss, S. (2023) Fischottermonitoring an den Fließgewässern Oberösterreichs – Bericht Brückenkontrollen Herbst 2023) kann unter der Homepage des Landes Oberösterreich eingesehen werden. Die Anwendungsfälle (Entnahmen) aufgrund der Verordnung beschränkten sich im ersten Entnahmejahr auf 17 Tiere.

III.In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes auszuführen:

III.1. Art. 16 Abs. 1 Richtlinie 92/43/EWG zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (Fauna-Flora und Habitat-Richtlinie, „FFH-RL“) lautet:

„(1) Sofern es keine anderweitige zufriedenstellende Lösung gibt und unter der Bedingung, daß die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen, können die Mitgliedstaaten von den Bestimmungen der Artikel 12, 13 und 14 sowie des Artikels 15 Buchstaben a) und b) im folgenden Sinne abweichen:

a) zum Schutz der wildlebenden Tiere und Pflanzen und zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume;

b) zur Verhütung ernster Schäden insbesondere an Kulturen und in der Tierhaltung sowie an Wäldern, Fischgründen und Gewässern sowie an sonstigen Formen von Eigentum;

c) im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit oder aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt;

d) zu Zwecken der Forschung und des Unterrichts, der Bestandsauffüllung und Wiederansiedlung und der für diese Zwecke erforderlichen Aufzucht, einschließlich der künstlichen Vermehrung von Pflanzen;

e) um unter strenger Kontrolle, selektiv und in beschränktem Ausmaß die Entnahme oder Haltung einer begrenzten und von den zuständigen einzelstaatlichen Behörden spezifizierten Anzahl von Exemplaren bestimmter Tier- und Pflanzenarten des Anhangs IV zu erlauben.“

Die Oö. Fischotter-Verordnung wird im bekämpften Bescheid wörtlich wiedergegeben. Die Überschrift des § 1 dieser Verordnung lautet „Ziel“, des § 2 „Zeitliche Umstände der Ausnahme, Fang- oder Tötungsmittel, -einrichtungen und -methoden“, des § 3 „Örtliche Umstände der Ausnahme“, des § 4 „Berechtigter Personenkreis“, des § 5 „Kontingent“, des § 6 „Informationseinholung, Untersagung, Meldepflichten, Dokumentation, Aufsicht“, des § 7 „Monitoring“ und des § 8 „In- und Außerkrafttreten“.

§ 1 der Oö. Fischotter-Verordnung definiert als Ziel:

„Zur Abwendung erheblicher Schäden an Gewässern, zum Schutz anderer wildlebender Tiere, insbesondere Fische, Krebse, Muscheln und Amphibien und deren natürlicher Lebensräume, zu Zwecken der Wissenschaft und des Unterrichts und zu sonstigen öffentlichen Zwecken sowie um selektiv und in geringer Anzahl den Fang oder den Abschuss des ganzjährig geschonten Fischotters (Lutra lutra) zu ermöglichen, wird, unter streng überwachten Bedingungen, in Ermangelung einer anderen zufriedenstellenden Lösung, entsprechend den Bedingungen des Art. 16 der Richtlinie 92/43/EWG zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (Fauna-Flora und Habitat-Richtlinie) eine vorübergehende Ausnahme von der ganzjährigen Schonzeit für den Fischotter, erteilt.“

§ 7 der Oö. Fischotter-Verordnung lautet:

„Damit die Populationen des Fischotters im Bundesland Oberösterreich in seinem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der vorübergehenden Ausnahme von der Schonzeit, ohne Beeinträchtigung jedenfalls in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen, hat die Oö. Landesregierung zur Kontrolle über die Bestandsentwicklung und den Erhaltungszustand des Fischotters ein begleitendes Monitoring durchzuführen.“

III.2.Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag vom 16.8.2023 haben die Bf, zwei anerkannte Umweltorganisationen gemäß § 19 Abs. 7 UVP-G 2000, unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.6.2023, Ra 2021/10/0162, eine Beeinträchtigung von Unionsumweltrecht durch die Oö. Fischotter-Verordnung behauptet und dazu (umfangreich) inhaltliches Vorbringen erstattet. Dieser Antrag zielt auf die inhaltliche Überprüfung der Oö. Fischotter-Verordnung anhand der Vorgaben des Unionsumweltrechtes, namentlich der FFH-RL, durch die belangte Behörde ab.

III.3.Wie die belangte Behörde im Vorlageschreiben zutreffend ausführt, richten sich vier der sechs in den Beschwerden gestellten Anträge unmittelbar an das LVwG. Der an das LVwG gerichtete Antrag Punkt V.1., die Oö. Fischotter-Verordnung selbst auf ihre Unionsrechtskonformität zu prüfen, war mangels Zuständigkeit als unzulässig zurückzuweisen (vgl. VwGH Ra 2023/03/0174). Die zum vorläufigen Rechtsschutz gestellten Anträge Punkt V.4., V.5. und V.6. vom 2.10.2024 waren mangels ausreichender gesetzlicher Grundlage ebenfalls als unzulässig zurückzuweisen.

III.4. Im Übrigen (Anträge Punkt V.2. und V.3.) waren die Beschwerden abzuweisen: Das erklärte Ziel der auf Grundlage des § 48 Abs. 8 und des § 59 Abs. 5 Oö. Jagdgesetz 1964 erlassenen Oö. Fischotter-Verordnung ist es, Schäden an Schutzgütern im Sinne des Art. 16 FFH-RL abzuwenden. Damit dient sie (auch) dem Schutz anderer wildlebender Tiere, insbesondere Fische, Krebse, Muscheln und Amphibien und deren natürlicher Lebensräume. Da diese Zielsetzung Art. 16 Abs. 1 lit. a FFH-RL zugeordnet werden kann, war auf das in der Eingabe der Bf vom 2.10.2024 zur Entscheidung des EuGH vom 11.7.2024, Rs C-601/22, und zum Begriff „ernste Schäden“ im Sinne des Art. 16 Abs. 1 lit. b FFH-RL erstattete Vorbringen nicht weiter einzugehen. Ausgehend von den vorliegenden wissenschaftlichen Studien wird der günstige Erhaltungszustand des Fischotters nicht beeinträchtigt (lediglich 17 Anwendungsfälle im ersten Entnahmejahr). Es ist nicht erkennbar, weshalb eine vorschriftsmäßige Anwendung der Oö. Fischotter-Verordnung im Einzelfall mit höherrangigem Recht unvereinbar (gewesen) sein sollte. Der im bekämpften Bescheid vertretenen Ansicht, die in Anspruch genommenen Voraussetzungen des § 48 Abs. 8 Oö. Jagdgesetz 1964 seien nach wie vor gegeben (gewesen), kann nicht entgegengetreten werden. Das festgestellte Monitoring gewährleistet insoweit eine ausreichende Überprüfung der geltenden Verordnung anhand der Vorgaben des Unionsumweltrechtes, namentlich der FFH-RL. Wenn die Behörde bei solcher Sachlage mit einer Zurückweisung anstatt einer Abweisung vorgeht, kann darin ein Vergreifen im Ausdruck liegen, das den Rechtsmittelwerber nicht in seinen Rechten verletzt (vgl. VwGH Ra 2020/07/0060). Den Anträgen vom 16.8.2023 auf Überprüfung und ersatzlose Behebung der Oö. Fischotter-Verordnung wurde daher zu Recht nicht stattgegeben (Spruchabschnitt I. des bekämpften Bescheides). Gleiches gilt für die Zurückweisung der Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz (Spruchabschnitt II. des bekämpften Bescheides). Das Vorbringen der Bf begründet auch keine Bedenken, die das LVwG gemäß Art. 89 Abs. 3 iVm Art. 135 Abs. 4 B-VG mit einem Antrag auf Aufhebung der Oö. Fischotter-Verordnung an den Verfassungsgerichtshof herantragen könnte (vgl. VfGH 12.3.2024, V 48/2023-25).

IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Oö. Fischotter-Verordnung vorliegt.