Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-323/001-2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.04.2026
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2026:LVwG.AV.323.001.2025

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Sonja Dusatko als Einzelrichterin über die Beschwerde der A, Konzessionärin der B KG, vertreten durch C Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 03.02.2025, ***, mit welchem der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer Filialapotheke in ***, ***, mit dem Standort: Ortschaft ***, abgewiesen wurde, zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.g.F.)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Aus dem von der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vorgelegten Verwaltungsverfahrensakt ergibt sich Folgendes:

Die Beschwerdeführerin hat mit Antrag vom 17.06.2024 als Konzessionärin der B in ***, ***, um Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke mit dem Standort Ortschaft *** mit der Betriebsstätte ***, ***, angesucht. Dazu wurde ein Plan betreffend den beantragten Standort vorgelegt. Dieses Ansuchen wurde am 24.06.2024 auf der Homepage der Apothekerkammer kundgemacht.

Dagegen hat die D KG, ***, ***, vertreten durch E Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, fristgerecht Einspruch erhoben. Mit Schreiben vom 29.08.2024 hat die Beschwerdeführerin zum Einspruch Stellung genommen und ausgeführt, dass das Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer zeigen werde, dass der D in *** ein ausreichendes Versorgungspotential auch weiterhin zur Verfügung stehen werde.

Mit Schreiben vom 17.09.2024 ersuchte die belangte Behörde die Österreichische Apothekerkammer um Erstellung eines Gutachtens zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden Filialapotheke.

Die Österreichische Apothekerkammer hat am 08.10.2024, nachstehendes Gutachten zur Frage des Bedarfes an einer Filialapotheke gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz erstattet:

„Gemäß § 24 Abs. 2 Apothekengesetz (ApoG) ist dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke, Filialapotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet, zu erteilen, wenn die Apotheke, für die die Filialapotheke beantragt wird, zu den drei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken gehört und dadurch das Versorgungspotential bei einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken (mit Ausnahme jener öffentlichen Apotheke, für die die Filialapotheke beantragt wird), nicht unter 5.500 beträgt.

Es dürfen bis zu drei Filialapotheken bewilligt werden, wobei diese nur im Zusammenhang mit der öffentlichen Apotheke, für die sie bewilligt wurden, betrieben werden dürfen (§ 24 Abs. 1 ApoG).

Gemäß § 25 Abs. 1 ApoG ist die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke von der Behörde zurückzunehmen, wenn in der Umgebung eine neue öffentliche Apotheke in Betrieb genommen wird und die Betriebsstätte der Filialapotheke von der Betriebsstätte der neuen öffentlichen Apotheke nicht mehr als eine Wegstrecke von vier Kilometern entfernt ist.

Neben den oben angeführten Kriterien ist auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.6.2000, B 2090/99, zu berücksichtigen, wonach der Verfassungsgerichtshof feststellt, „dass eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation ohne weiteres zu dem Ergebnis führt, dass die §§ 24 und 27 ApoG* auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegen stehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht“ (* nunmehr §§ 24 und 25 ApoG).

Die um die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke in *** in der Gemeinde *** Ansuchende ist Inhaberin der öffentlichen B in ***.

Nach der Judikatur ist unter einer "Ortschaft" im Sinne des Apothekengesetzes ein räumlich von anderen Siedlungsgebieten klar abgegrenztes Siedlungsgebiet zu verstehen (vgl. die hg Erkenntnisse vom 19. Dezember 1994, Zl. 93/10/0029, vom 17. Februar 1997, Zl. 96/10/0191, und vom 30. Juni 1997, Zl. 96/10/0067) (VwGH 15.12.2008, Zl. 2008/10/0189). Bei *** handelt es sich in diesem Sinne zweifellos um eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke, Filialapotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet.

Die Apotheke, für die die Filialapotheke beantragt wird, ist eine der drei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken. Diese sind die B in *** in 2,96 km, die D in *** in 3,2 km und die F in *** in 3,3 km Entfernung zur Betriebsstätte der neu angesuchten Filialapotheke.

Das Entfernungskriterium hinsichtlich der im Umkreis von Dritten betriebenen öffentlichen Apotheken wird nicht erfüllt, da die Betriebsstätten folgender umliegenden öffentlichen Apotheken unter vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der beantragten Filialapotheke in *** entfernt sind: die D in *** in 3,2 km, die F in *** in 3,3 km, die G in *** in 3,6 km und die rechtskräftig bewilligte Apotheke von H in *** in 3,7 km Entfernung.

Da somit die gemäß o.a. Verfassungsgerichtshof-Erkenntnis erforderliche Mindestentfernung von vier Straßenkilometern zwischen der Betriebsstätte der angesuchten Filialapotheke und der Betriebstätten der oben genannten Apotheken in *** unterschritten wird, ist der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden Filialapotheke in *** gemäß den apothekenrechtlichen Bestimmungen nicht gegeben.“

Dazu hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 22.10.2024 eine Stellungnahme abgegeben. Darin hat sie vorgebracht, dass es nicht Aufgabe der Österreichischen Apothekerkammer als Gutachterin sei, Rechtsfragen zu beantworten oder die Entscheidung der Behörde vorwegzunehmen. Die Rechtsansicht der Österreichischen Apothekerkammer sei im Übrigen verfehlt.

Die Österreichische Apothekerkammer begründe ihre Rechtsansicht mit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.06.2000, B 2090/99, in welchem dieser zu den damals gegoltenen, heute jedoch nicht mehr so in Kraft stehenden Bestimmungen des § 24 und § 27 Apothekengesetz ausgesprochen habe, dass § 27 Apothekengesetz (in der damaligen Fassung) so zu interpretieren sei, dass die Bewilligung einer Filialapotheke nicht nur zurückzunehmen sei, wenn im Umkreis von 4 km eine neue öffentliche Apotheke eröffne, sondern auch keine Filialapothekenbewilligung erteilt werden könne, wenn im Umkreis von 4 km bereits eine öffentliche Apotheke bestehe.

Dieses Erkenntnis sei für den vorliegenden Fall nicht mehr maßgeblich, da der Gesetzgeber mit der Apothekengesetz-Novelle 2024 (BGBl I Nr. 22/2024), die am 29.03.2024 in Kraft getreten sei, die Gesetzesbestimmungen zu Filialapotheken umfassend novelliert und insbesondere in § 24 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz nunmehr klar geregelt habe, dass bei Bewilligung einer Filialapotheke (nur) ein Mindestabstand von 500 m zu den nächstgelegenen öffentlichen Apotheken einzuhalten sei.

Durch die Apothekengesetz-Novelle 2024 sei eine weitgehende Liberalisierung in Bezug auf Filialapotheken erfolgt, dies mit der Begründung, künftig Gebiete abzudecken, in denen Bedarf an einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln bestehe. Aus diesem Grund habe der Gesetzgeber auch die (bis dahin geltende) Bestimmung des § 24 Apothekengesetz umfassend neu geregelt. Mit dieser Novellierung sei in § 24 Apothekengesetz die bisher starre Grenze von 4 Straßenkilometern zur Betriebsstätte der Stammapotheke gestrichen worden und neu geregelt worden, dass es sich bei der Stammapotheke nur mehr um eine der drei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken handeln müsse und auch der Betrieb von bis zu drei Filialapotheken je Stammapotheke zugelassen worden.

Außerdem sei die bis dahin offene Frage, wann ein Bedarf an einer Filiale bestehe, wie diese zu prüfen sei durch einen expliziten Verweis auf § 10 Abs 2 Z 2 und 3 (iVm § 10 Abs 6a Apothekengesetz) neu festgelegt worden.

Der Gesetzgeber habe mit der neuen Bestimmung des § 24 Abs. 2 Z. 3. Apothekengesetz klar geregelt, dass er die für die Bewilligung von neuen öffentlichen Apotheken geltenden Bedarfsvoraussetzungen des § 10 Abs. 2 Z 2 (= Mindestabstand von 500 m zu den umliegenden Apotheken) und Z 3 (= verbleibendes Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen für die umliegenden Apotheken) und Abs. 6a Apothekengesetz (= Ausnahme vom Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen) nun auch auf die Bewilligung von Filialapotheken im Verhältnis zu bereits bestehenden öffentlichen Apotheken angewendet haben möchte.

Der Gesetzgeber habe mit dem neuen § 24 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz iVm § 10 Abs 2 Z 2 Apothekengesetz als eine Bewilligungsvoraussetzung für eine neue Filialapotheke nur eine Mindestentfernung von 500 m zwischen einer neuen Filialapotheke und einer bestehenden öffentlichen Apotheke festgelegt.

Diese Absicht des Gesetzgebers werde auch in den Materialien (2439 der Beilagen zu den stenografischen Protokollen des Nationalrates XVII GP) zu den Änderungen des Apothekengesetzes (BGBl I Nr. 22/2024) dokumentiert.

In den Erläuterungen zu § 24 Abs. 2 Apothekengesetz sei dazu folgendes festgehalten:

"Z 3 sichert das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken insofern, als die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke nicht erteilt werden darf, wenn die negativen Bedarfskriterien des § 10 Abs. 2 Z 2 und 3 (Mindestentfernung von 500 m zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke und Mindestversorgungspotential von 5 500 Personen für bestehende öffentliche Apotheken, gegebenenfalls unter Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 10 Abs. 6a) erfüllt werden.“

Mit dieser Neuregelung der Bestimmungen zur Bewilligung von Filialapotheken sei der Gesetzgeber von dem im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.06.2000 vertretenen Auslegung, wonach eine Filialapotheke zumindest 4 km von einer bestehenden öffentlichen Apotheke entfernt sein müsse, willentlich abgegangen. Der Gesetzgeber habe in den Materialien auch ausdrücklich darauf verwiesen, dass das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken durch Einhaltung einer Mindestentfernung von 500 Metern (und eines Mindestversorgungspotentials von 5.500 Personen) gesichert werde. Daraus sei abzuleiten, dass der Gesetzgeber die bestehenden öffentlichen Apotheken durch diese "Bedarfsprüfung" im Rahmen der Bewilligung einer Filialapotheke ausreichend in ihrem Bestand abgesichert sehe und die bisher (aufgrund der vor 24 Jahren ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes) berücksichtigte Entfernung von vier Kilometern zwischen Filiale und fremder Apotheke obsolet sei.

Aufgrund dieser maßgeblichen und nun klaren Neuregelung des § 24 Apothekengesetz in Bezug auf den erforderlichen Mindestabstand von 500 Metern zu den bestehenden umliegenden Apotheken bleibe auch kein Anwendungsbereich mehr für die vom Verfassungsgerichtshof im Jahr 2000 vorgenommene Interpretation. Würde man das Erkenntnis des VfGH nunmehr auch in Bezug auf die am 29.03.2024 in Kraft getretene neue Rechtslage zur Anwendung bringen, würde dies nicht nur zu einer unrichtigen Anwendung der geltenden apothekenrechtlichen Gesetzesbestimmungen führen, sondern vor allem auch zu einem unauflösbaren Widerspruch zwischen dem neu geregelten gesetzlichen Mindestabstand von 500 Metern und dem Abstand von vier Kilometern laut Interpretation des Verfassungsgerichtshofes: Hätte der Gesetzgeber der Apothekengesetznovelle 2024 eine Bewilligung von Filialapotheken nicht zulassen wollen, wenn im Umkreis von vier Kilometern bereits eine öffentliche Apotheke bestehe, hätte er dies auch ausdrücklich gesetzlich geregelt und nicht konträr dazu einen Mindestabstand von 500 Metern zwischen Filialapotheke und bestehender öffentlicher Apotheke festgelegt. Dies habe der Gesetzgeber aber - obwohl seit 24 Jahren ein "interpretierendes Erkenntnis" des Verfassungsgerichtshofes zur Bewilligung von Filialapotheken bestand - gerade (und bewusst) nicht gemacht. Es könne dem Gesetzgeber der Apothekengesetznovelle jedenfalls nicht unterstellt werden, dass er absichtlich einen Widerspruch zwischen der Regelung gemäß dem zitierten Erkenntnis des VfGH und den neuen gesetzlichen Bestimmungen herbeiführen wollte.

Richtigerweise sei daher gemäß § 24 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz (BGBl. I Nr. 22/2024) nur ein Mindestabstand von 500 Metern zur nächsten öffentlichen Apotheke einzuhalten.

Da sich die Filialapotheke der Antragstellerin - wie die Apothekerkammer im Gutachten vom 08.10.2024 bereits festgestellt habe - sowohl von der D, der F, der G und der künftigen Apotheke von H jeweils in einer Entfernung von mehr als drei Kilometern befinden werde, sei die Bedarfsvoraussetzung des § 24 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz (BGBl. I Nr. 22/2024) hinsichtlich des Mindestabstandes von 500 Metern erfüllt.

Die Behörde werde daher die Apothekerkammer aufzufordern haben, ein (ergänzendes) Bedarfsgutachten zu erstellen, in welchem die Apothekerkammer die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen für die beantragte Filialapotheke im Hinblick auf § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz (allenfalls iVm § 10 Abs. 6a Apothekengesetz) zu beurteilen haben werde.

Mit Schreiben vom 26.11.2024 brachte die Beschwerdeführerin eine ergänzende Stellungnahme ein, in der sie vorbrachte, dass das Erkenntnis des VfGH vom 27.06.2000, B2090/99, auf den vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen könne, da die gesetzlichen Bestimmungen nicht ident seien. Die Bestimmung des § 25 Abs. 1 Apothekengesetz neu sei dem § 27 Apothekengesetz alt (d.h. vor der Novelle 2024) zwar ähnlich, jedoch keinesfalls ident.

Der Gesetzgeber habe mit § 25 Abs 1 Apothekengesetz nur festlegen wollen, dass eine bestehende Filiale zu schließen sei, wenn später (siehe § 47 Abs 2 Z 5 Apothekengesetz) eine neue Apotheke in einem Abstand von weniger als 4 km eröffne. Es könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er mit § 25 Abs 1 Apothekengesetz vorsehen wollte, dass eine Filiale dann nicht bewilligt werden dürfe, wenn diese weniger als 4 km von einer bestehenden öffentlichen Apotheke entfernt liege. Die Voraussetzungen, wann eine Filiale bewilligt werden dürfe, sei nunmehr in § 24 Abs 2 Apo sehr explizit und jedenfalls abschließend festgelegt.

Es wäre widersinnig, dem Gesetzgeber zu unterstellen, dass er mit § 25 Abs 1 Apothekengesetz auch festlegen habe wollen, dass eine Filiale dann nicht bewilligt werden dürfe, wenn diese weniger als 4 km von einer bestehenden Apotheke entfernt liege, zumal diese (dem Wortlaut des Gesetzes vollkommen widersprechende) Auslegung in klarem Widerspruch zu den neu eingeführten Bedarfs-Voraussetzungen gemäß § 24 Abs 2 Apothekengesetz stünde.

Nur weil der VfGH im Jahr 2000 den damaligen Gesetzestext so ausgelegt habe, dass eine Filiale nicht bewilligt werden dürfe, wenn diese nicht zumindest 4 km von den umliegenden (anderen) Apotheken (als der Stammapotheke) entfernt liege, könne diese sich auf das damals in Kraft gestandenen Gesetz bezogene Interpretation nicht einfach auf den heutigen (nicht identen) Gesetzestext übernommen werden.

Der VfGH habe im Jahr 2000 auch nicht bloß den damaligen § 27 Apothekengesetz dahingehend interpretiert, dass dieser Paragraph alleine so zu lesen sei, dass eine Filiale nicht bewilligt werden dürfe, wenn sie weniger als 4 km von einer öffentlichen Apotheke entfernt liege, sondern der VfGH habe diese Interpretation im Rahmen einer Prüfung des Gesamtzusammenhangs der damaligen gesetzlichen Bestimmungen betreffend Filialansuchen (§ 24 und § 27 Apothekengesetz) vorgenommen:

"Eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation führt zu dem Ergebnis, daß §24 und §27 ApothekenG auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht."

Die Apothekerkammer übersehe den Gesamtzusammenhang der Novelle des Apothekengesetz in Bezug auf Filialapotheken. Im Apothekengesetz vor der Novelle 2024 habe es keine explizite gesetzliche Regelung gegeben, wann ein Bedarf an einer Filiale zu bejahen sei, sondern nur einen Höchstabstand zur Stammapotheke (nämlich 4 km) und die Interpretation des VfGH, dass ein Mindestabstand von 4 km zu den umliegenden bestehenden Apotheken einzuhalten sei.

Dadurch, dass der Gesetzgeber nunmehr die Kriterien für die Bejahung eines Bedarfs an einer Apothekenfiliale explizit in § 24 Abs 2 Apothekengesetz festgelegt habe (nämlich Mindestabstand von 500 m zu den umliegenden bestehenden Apotheken und verbleibendes Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen für die umliegenden Apotheken), bleibe kein Raum mehr, die seinerzeitige Interpretation des VfGH zu dem nunmehr nicht mehr existenten § 27 ApG auch auf § 25 Abs 1 Apothekengesetz zu übernehmen.

Die damaligen gesetzlichen Bestimmungen würden sich von den heutigen grundlegend unterscheiden.

Die Anmerkung der Apothekerkammer auf Seite 2 ihres "Gutachtens" vom 08.10.2024, wonach die früheren §§ 24 und 27 ApG nunmehr den §§ 24 und 25 Apothekengesetz "entsprechen würden" (dort: *nunmehr §§ 24 und 25 ApoG) und daher das Erkenntnis des VfGH aus dem Jahr 2000 auch für die neuen Bestimmungen der §§ 24 und 25 Apothekengesetz gelten würden, sei somit rechtlich unrichtig.

Wie hätte der Gesetzgeber seinen Willen, dass eine Filiale dann bewilligt werden könne, wenn diese zumindest 500 m von den umliegenden Apotheken entfernt liege und eine bestehende Filiale wieder geschlossen werden müsse, wenn innerhalb von 4 km eine neue öffentliche Apotheke in Betrieb genommen werde, anders ausdrücken können als nunmehr mit § 24 Abs 2 und § 25 Abs 1 Apothekengesetz?

Der Gesetzgeber hätte keine klarere Formulierung treffen können (außer mit der Hinzufügung eines Satzes, in dem er festgehalten hätte, dass damit die seinerzeitige Interpretation des VfGH zu § 27 Apothekengesetz nicht mehr gelten solle, was - wie rechtlich allgemein bekannt ist - nicht Inhalt eines Gesetzestextes werden könne).

Für den vorliegenden Fall bedeute dies, dass der Gesetzgeber mit dem neuen § 24 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz iVm § 10 Abs 2 Z 2 Apothekengesetz ab dem 29.03.2024 als Bewilligungsvoraussetzung für eine neue Filialapotheke (entgegen dem in Frage stehenden Erkenntnis des VfGH aus dem Jahr 2000) nur mehr eine Mindestentfernung von 500 Metern zwischen einer neuen Filialapotheke und einer bestehenden (anderen) öffentlichen Apotheke festgelegt habe. Für eine Anwendung des 4 km-Abstandes gemäß dem VfGH-Erkenntnisses aus dem Jahr 2000 bleibe damit kein Anwendungsraum mehr, ansonsten würde ja die neue gesetzliche Bestimmung mit dem 500-Meter-Abstand bewusst unterwandert werden, womit sich überhaupt die Frage der Sinnhaftigkeit der Novelle zu diesem Punkt stelle.

Die Interpretation des VfGH in seinem Erkenntnis vom 27.6.2000, B 2090/99, sei auf das Apothekengesetz in der derzeitigen Fassung nicht anwendbar: Zu dieser Entscheidung des VfGH kam es nur deshalb, da nach der damaligen Rechtlage kein Mindestabstand zu den umliegenden Apotheken gesetzlich vorgesehen war.

Nach der alten Rechtslage hätte - ohne die Entscheidung des VfGH vom 27.6.2000 - tatsächlich eine Filiale gleich neben einer bestehenden öffentlichen Apotheke bewilligt werden können, genau dies sei aber mit der nunmehr neu eingeführten 500 Meter Abstandregel nicht mehr möglich. Die Bestimmungen seien nunmehr völlig neu geregelt und seien im Gesamtkontext zu lesen.

Die Apothekerkammer habe nicht bedacht, dass Erkenntnisse des VfGH für immer bestehen bleiben und auch von keiner Stelle mehr formell aufgehoben werden können. Die einzige Möglichkeit, die der Gesetzgeber habe, sei die Beschlussfassung eines neuen Gesetzes (welches zwar dann wiederum der Kontrolle des VfGH unterliege), aber bis dahin so angewendet werden müsse, wie der Wortlaut des Gesetzes es vorgäbe.

Eine Auslegung eines Gesetzes entgegen seinem Wortlaut sei nur dann möglich und zulässig, wenn ein Gesetzestext unklar ist, oder mehrere Auslegungsvarianten zulasse, oder wenn ein Gesetz eine rechtliche Lücke offen lasse; keiner dieser Fälle liege hier vor.

Die Apothekerkammer habe in ihrem "Gutachten" in einer Art "vorauseilendem Gehorsam" dem VfGH vorgegriffen und die neuen gesetzlichen Bestimmungen des § 24 iVm § 25 Abs 1 Apothekengesetz (welche nicht ident zur alten Bestimmung des § 27 ApG ist) vollkommen konträr zu seinem klaren Wortlaut ausgelegt. Die belangte Behörde hätte diese Interpretation nicht auf die neuen Bestimmungen anwenden dürfen.

Die Argumentation des VfGH im Erkenntnis vom 27.06.2000, B 2090/99 sei inhaltlich nicht zutreffend: Das damals vom VfGH herangezogene Argument, dass - ohne seine Auslegung des § 27 ApG - nach der Zurücknahme der Bewilligung einer Filiale (auf Grund der Neueröffnung einer Apotheke innerhalb von 4 km) dieselbe Filiale innerhalb von 4 km zu den umliegenden Apotheken "alsbald bewilligt werden müsste" sei rechtlich nicht richtig. Der VfGH hat übersehen, dass zwar die geschlossene Filiale (mit einem Abstand von weniger als 4 km) neu beantragt werden könnte, dies aber nicht bedeutet, dass die Filiale auch tatsächlich bewilligt würde (geschweige denn "bewilligt werden müsste"). Es wäre nämlich in diesem Fall (sowohl nach der alten auch als auch der neuen Gesetzeslage) als neue bzw. weitere Voraussetzung für das Filialansuchen zu prüfen, ob jener Apotheke, derentwegen die Filiale schließen musste, ein ausreichendes Versorgungspotential verbleibe - was bei einem Abstand von weniger als 4 km sehr unwahrscheinlich sei (und falls doch, würde dies umgekehrt wiederum belegen, dass ein Bedarf an der Apotheke im Sinne einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung bestünde).

Im Erkenntnis vom 27.06.2000, B 2090/99, ging es um die Zurücknahme einer Filialapothekenbewilligung und nicht den Antrag auf Bewilligung einer neuen Filiale. Der VfGH hat auch nur in einem Nebensatz ohne Bezug auf den dort relevanten Sachverhalt den Schluss gezogen, wonach "eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation ohne weiteres zu dem Ergebnis führt, dass die §§ 24 und 27 ApothekenG auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht."

Der Sachverhalt sei im vorliegenden Fall anders.

Zur Neuregelung der §§ 24 und 25 Apothekengesetz brachte die Beschwerdeführerin vor, dass es der Wille des Gesetzgebers der Apothekengesetznovelle sei, möglichst viele Filialen zur Verbesserung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu ermöglichen.

Es mache auch in rechtlicher Hinsicht Sinn, dass der Gesetzgeber nun die Bewilligung von neuen Filialapotheken unter Einhaltung eines Mindestabstandes von 500 Metern von bestehenden Apotheken und unter der Voraussetzung, dass den bestehenden Apotheken dann noch 5.500 zu versorgende Personen verbleiben, so wollte. Wenn diese beiden Voraussetzungen nicht vorliegen würden, könne eine neue Filialapotheke ohnehin nicht bewilligt werden.

Aufgrund der nach wie vor bestehenden Surrogatfunktion von Filialapotheken in Bezug auf Vollapotheken sei auch nachvollziehbar und nicht als widersprüchlich zu werten, dass der Gesetzgeber trotzdem im nunmehrigen § 25 Apothekengesetz neu geregelt habe, dass eine Filialapothekenbewilligung wieder zurückzunehmen sei, wenn eine öffentliche Apotheke in einer Entfernung von nicht mehr als 4 Straßenkilometern in Betrieb genommen werde. Bei der Inbetriebnahme einer Vollapotheke werde ja nicht überprüft, ob dieser neuen Apotheke genug zu versorgende Personen verbleiben würden, sondern nur, ob den umliegenden Apotheken mehr als 5.500 zu versorgende Personen verbeiben würden. Gleichfalls werde auch nicht mehr überprüft, ob die Filialapotheke bei Inbetriebnahme der neuen öffentlichen Apotheke im Sinne von § 24 Apothekengesetz noch bewilligbar wäre. Aus diesem Grund regle der neue § 25 Apothekengesetz zu Recht, dass die Filialapothekenbewilligung nach Ablauf von 7 Jahren (§ 47 Abs 2 Z 5 Apothekengesetz) bei Inbetriebnahme einer neuen Apotheke innerhalb von 4 km zurückzunehmen ist. Dies schließe aber nicht aus, dass - falls der Bedarf bestehe und sowohl der neuen Apotheke und den anderen bestehenden Apotheken mehr als 5.500 zu versorgende Personen verbleiben - unter Einhaltung eines Mindestabstandes von 500 Metern wiederum eine neue Filialapotheke bewilligt werden könnte.

Auch aus diesen Gründen ist die von der Apothekerkammer vertretene Rechtsansicht in Hinblick auf die explizite gesetzliche Regelung, dass die Mindestentfernung einer neuen Filialapotheke von einer bestehenden öffentlichen Apotheke ausdrücklich mit 500 Meter festgelegt wurde, unrichtig.

Die Beschwerdeführerin habe ein Recht auf ein faires Verfahren in angemessener Zeit. Durch eine allfällige Abweisung ihres Ansuchens ohne die in der Stellungnahme vom 22.10.2024 bereits beantragte vorherige Aufforderung an die Apothekerkammer zur Erstellung eines vollständigen Bedarfsgutachtens würde ihr sowohl in zeitlicher als auch in finanzieller Hinsicht ein großer Nachteil entstehen. Die Beschwerdeführerin müsste nämlich zuerst einen allfälligen abweisenden Bescheid abwarten, diesen anschließend beim LVwG NÖ bekämpfen und - nachdem der Bescheid allenfalls aufgehoben wurde - nochmals viele Monate darauf warten, dass die Apothekerkammer ein vollständiges Bedarfsgutachten erstatte. Wenn die Österreichische Apothekerkammer jedoch bereits in erster Instanz ein vollständiges Bedarfsgutachten erstatte, könne auch bereits im erstinstanzlichen Verfahren beurteilt werden, ob den umliegenden Apotheken überhaupt ein ausreichendes Versorgungspotential verbleibe. Sollte dies nämlich nicht der Fall sein, würde sich die vorherige Klärung der Rechtsfrage, wie die neuen §§ 24 und 25 ApoG

auszulegen seien, ohnehin erübrigen.

Dazu komme, dass die Beschwerdeführerin die Gebühr für ein (ordnungsgemäßes) Bedarfsgutachten der Apothekerkammer bezahlt habe, daher habe sie auch das Recht darauf, dass ein vollständiges Bedarfsgutachten der Apothekerkammer, in welchem auch die jeweiligen Versorgungspotentiale der umliegenden Apotheken berechnet und dargestellt werden, erstattet werde.

Die Apothekerkammer sei jedenfalls nicht berechtigt, Rechtsfragen, welche einzig die Behörde zu klären habe, zu beantworten und damit auch eigenständig zu entscheiden, dass sie - aufgrund einer von ihr vertretenen aber möglicherweise unrichtigen Rechtsansicht - die Erstattung eines vollständigen Bedarfsgutachtens unterlasse. Ein derartiges Vorgehen würde die Antragstellerin in ihrem Recht auf ein faires Verfahren binnen angemessener Zeit verletzen, und ihr würde aufgrund der unrichtigen Auslegung der novellierten Bestimmung der §§ 24 ff ApoG auch ein maßgeblicher finanzieller Schaden im Hinblick auf die von ihr zu tragenden Kosten ihrer rechtlichen Vertretung entstehen, welche ihr im Verwaltungsverfahren letztlich nicht ersetzt würden.

Die belangte Behörde habe daher ein vollständiges Bedarfsgutachten einzuholen, in welchem die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen für die beantragte Filialapotheke im Hinblick auf § 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz (allenfalls iVm § 10 Abs 6a ApoG) zu beurteilen seien.

Daraufhin hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid vom 03.02.2025, ***, erlassen, mit dem sie den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer Filialapotheke in ***, ***, mit dem Standort „Ortschaft ***“ abgewiesen hat.

Nach Darstellung des Verfahrensganges und des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer hat die belangte Behörde Folgendes ausgeführt:

„Die Behörde ist bei ihrer Entscheidung von folgenden Erwägungen ausgegangen:

Das Apothekengesetz in der geltenden Fassung enthält über Filialapotheken folgende Bestimmungen:

§ 24 ApoG Filialapotheken

(1)Der Betrieb einer Filialapotheke ist nur auf Grund einer Bewilligung zulässig. Eine Filialapotheke darf nur im Zusammenhang mit der öffentlichen Apotheke, für die sie bewilligt wurde, betrieben werden. Es darf der Betrieb von höchstens drei Filialapotheken bewilligt werden.

(2)Die Bewilligung ist dem Konzessionsinhaber oder dem gemäß § 15 Abs. 2 und 6 Fortbetriebsberechtigten zu erteilen, wenn

1. sich in der Ortschaft keine öffentliche Apotheke, Filialapotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,

2. die Apotheke, für die die Filialapotheke beantragt wird, zu den drei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken gehört, und

3. dadurch nicht im Hinblick auf eine der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken mit Ausnahme jener öffentlichen Apotheke, für die die Filialapotheke beantragt wird, die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Z 2 oder 3 und Abs. 6a erfüllt sind.

(3)Die Bewilligung kann dauerhaft oder für einen begrenzten Zeitraum erteilt werden.

(4)Der Betrieb einer Filialapotheke unterliegt der Aufsicht des Konzessionsinhabers, Pächters oder Leiters der öffentlichen Apotheke, für die die Filialapotheke bewilligt wurde. Der Konzessionsinhaber hat für jede Filialapotheke einen verantwortlichen Apotheker zu bestellen und unverzüglich der Österreichischen Apothekerkammer namhaft zu machen. Konzessionsinhaber, Pächter oder Leiter einer Apotheke sowie verantwortliche Apotheker einer anderen Filialapotheke sind von der Bestellung zum verantwortlichen Apotheker ausgeschlossen. Die Arzneimittelabgabe darf nur durch allgemein berufsberechtigte Apotheker (§ 5) erfolgen.

(5)Die Bezirksverwaltungsbehörde hat die Öffnungszeiten nach Anhörung der zuständigen Landesgeschäftsstelle der Österreichischen Apothekerkammer und der zuständigen Arbeiterkammer nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 so festzusetzen, dass zumindest ein zeitweises Offenhalten an Werktagen sichergestellt ist und die Gesamtöffnungszeit innerhalb einer Kalenderwoche 72 Stunden nicht überschreitet. Auf Antrag kann eine Notfallbereitschaft außerhalb der jeweils festgesetzten Öffnungszeiten bewilligt werden, wenn dies für die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung erforderlich ist.

(6)Filialapotheken haben mindestens eine Offizin und eine sanitäre Anlage aufzuweisen.

(7)Die §§ 9 Abs. 2, 14 Abs. 1 und 19a Abs. 2 gelten.

§ 25 ApoG Zurücknahme der Bewilligung einer Filialapotheke

(1)Die Bewilligung einer Filialapotheke ist zurückzunehmen, wenn eine neue öffentliche Apotheke in einer Entfernung von nicht mehr als vier Straßenkilometern in Betrieb genommen wird.

(2)Die Bewilligung einer Filialapotheke kann zurückgenommen werden, wenn diese nicht innerhalb von zwei Jahren ab Rechtskraft des Bewilligungsbescheides eröffnet wird.

(3)Wird der Betrieb einer Filialapotheke für einen begrenzten Zeitraum bewilligt, kann die Bewilligung zurückgenommen werden, wenn der Betrieb der Filialapotheke nicht jeweils zu dem von der Behörde bestimmten Termin eröffnet oder während der Betriebsperiode länger als einen Monat unterbrochen wird.

Vor der Novelle BgBl I Nr 22/2024 lauteten die Bestimmungen wie folgt:

Filialapotheken

§ 24

(1)Inhaber einer öffentlichen Apotheke ist die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet, zu erteilen, wenn diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und der Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht.

(2)Die Filialapotheke darf nur im Zusammenhang mit der öffentlichen Apotheke, für die sie bewilligt wurde, betrieben werden.

(3)Der Betrieb einer Filialapotheke unterliegt der Aufsicht des verantwortlichen Leiters der öffentlichen Apotheke, für welche die Filialapotheke bewilligt wurde. Die Arzneimittelabgabe darf nur durch diesen verantwortlichen Leiter oder sonstige allgemein berufsberechtigte pharmazeutische Fachkräfte (§ 5 Abs. 1) erfolgen. Der Betrieb einer Filialapotheke unterliegt der Aufsicht des verantwortlichen Leiters der öffentlichen Apotheke, für welche die Filialapotheke bewilligt wurde. Die Arzneimittelabgabe darf nur durch diesen verantwortlichen Leiter oder sonstige allgemein berufsberechtigte pharmazeutische Fachkräfte (§ 5, Abs.1) erfolgen.

(4)Die Betriebszeiten einer Filialapotheke sind unter Berücksichtigung des Bedarfes nach Anhören der Österreichischen Apothekerkammer von der Bezirksverwaltungsbehörde so festzusetzen, daß zumindest ein zeitweises Offenhalten an Werktagen gegeben ist. Eine Dienstbereitschaft außerhalb der jeweils festgesetzten Offenhaltezeiten entfällt.

(5)Filialapotheken haben als räumliche Erfordernisse mindestens eine Offizin, einen Waschraum und eine entsprechende sanitäre Einrichtung aufzuweisen. Nähere Vorschriften über die Anlage und Einrichtung dieser Räumlichkeiten hat der Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz durch Verordnung zu erlassen.

(6)Dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke darf nur der Betrieb einer Filialapotheke bewilligt werden.

(7)Für Filialapotheken gelten § 9 Abs. 2 und § 14 Abs. 1 sinngemäß. Für Filialapotheken gelten § 9, Abs. 2 und § 14, Abs. 2, sinngemäß.

§ 25

Wird eine Filialapotheke für einen vorübergehenden Bedarf bewilligt, so ist gleichzeitig die Dauer der Bewilligung festzusetzen.

§ 26

(1)Wird eine Filialapotheke für eine jährlich wiederkehrende Periode bewilligt, so ist die Dauer der Periode, während welcher die Filialapotheke betrieben werden muß, zu bestimmen.

(2)Wird der Betrieb der Filialapotheke nicht jeweils zu dem von der Behörde bestimmten Termin eröffnet oder während der Betriebsperiode länger als einen Monat unterbrochen, so kann die Bewilligung zurückgenommen werden.

§ 27

Die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke ist von der Behörde zurückzunehmen, wenn in der Umgebung eine neue öffentliche Apotheke in Betrieb genommen wird und die Betriebsstätte der Filialapotheke von der Betriebsstätte der neuen öffentlichen Apotheke nicht mehr als eine Wegstrecke von vier Kilometern entfernt ist. Gegen den Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Es war daher vorweg zu klären, ob der neu gefasste § 25 Apothekengesetz dem vorigen § 27 Apothekengesetz inhaltlich entspricht. Dabei ist davon auszugehen, dass diese inhaltlich gleich sind, ist doch bei beiden Varianten ausgeführt, dass die Genehmigung einer Filialapotheke zurückzunehmen ist, wenn innerhalb einer Entfernung von 4 km von der Filialapotheke eine öffentliche Apotheke in Betrieb genommen wird.

Diese Zurücknahme ist von der Behörde zwingend durchzuführen, eine Bedarfsprüfung erfolgt nicht. Entscheidend ist alleine die Tatsache, dass eine öffentliche Apotheke in einer Entfernung von weniger als 4 km eröffnet wird.

Zu dieser Bestimmung gibt es eine Judikatur des Verfassungsgerichtshofes welcher in seinem Erkenntnis vom 27.6.2000, Zahl B22090/99, folgendes ausführt:

2.1.2.2. Die Beschwerdeführerin wäre indessen mit ihrem Vorbringen im Ergebnis im

Recht, wenn dem Gesetz - wie sie meint - tatsächlich ein Inhalt zu unterstellen wäre, der innerhalb einer einmal gewählten Systementscheidung (wie hier dem Verhältnis zwischen Vollapotheken und Filialapotheken) eine unsachliche Unterscheidung einführt. Dieser Fall wäre jedenfalls dann gegeben, wenn - wie die Beschwerdeführerin behauptet - die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke im Umkreis von vier Kilometern von der Filialapotheke zwar zur Zurücknahme der Filialapothekenbewilligung führen, aber nicht ausschließen würde, dass auf Antrag alsbald wieder eine Bewilligung für diese Filialapotheke erteilt werden müsste, weil bei der Bewilligungsentscheidung der Abstand von vier Kilometern von der (fremden) öffentlichen Apotheke nicht zu prüfen wäre.

Eine solche Regelung wäre - hier ist der Beschwerdeführerin zweifelsohne zu folgen - schon deswegen unsachlich, weil sie dem Filialapothekenbetreiber Belastungen

auferlegen würde, ohne dass dem erkennbaren öffentlichen Nutzen gegenüberstünden.

Indes kann dem Gesetz kein solcher Inhalt unterstellt werden, mag auch der Wortlaut des ApoG (in seinen §§24 und 27) auf den ersten Blick in diese Richtung deuten. Der Verfassungsgerichtshof ist vielmehr der Auffassung, dass eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation ohne weiteres zu dem Ergebnis führt, dass die §§24 und 27 ApoG auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht.

Diese Judikatur ist nach Ansicht der Behörde weiterhin anwendbar, da wie oben ausgeführt, die § 27 Apothekengesetz (alt) und § 25 Apothekengesetz (neu) inhaltlich ident sind.

Ansonsten käme man zu dem Ergebnis, dass es bei dem Fall, dass zuerst eine Filialapotheke bewilligt wurde und danach im Abstand von weniger als 4 km eine Apotheke in Betrieb genommen wird, diese zurückzunehmen ist. Danach könnte allerdings wieder um Bewilligung für dieselbe Filialapotheke angesucht und diese wieder bewilligt werden. Die Bestimmung des § 25 Apothekengesetz neu wäre daher sinnlos.

Hätte der Gesetzgeber die Judikatur des VfGH für unanwendbar zu § 25 Apothekengesetz neu erklären wollen, hätte er den § 27 Apothekengesetz (alt) ersatzlos streichen können und nicht als § 25 Apothekengesetz neu (sprachlich angepasst) belassen.

Die im § 10 Abs 2 Z 2 Apothekengesetz vorgenommene Regelung, dass bei Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke ein Mindestabstand zu einer bestehenden Apotheke von 500 m einzuhalten ist, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Primär wird hier eben der Mindestabstand zu einer bestehenden öffentlichen Apotheke geregelt, die Spezialbestimmung des Abstandes von einer öffentlichen Apotheke zu einer Filialapotheke enthält eben der § 25 Apothekengesetz.

Es war daher der Antrag abzuweisen.“

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Dagegen hat die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertretung innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Erteilung der beantragten Konzession nach Einholung eines vollen Bedarfsgutachtens gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (mit der Fragestellung, ob die Bedarfsvoraussetzungen des § 10 Abs 2 Z 3 bzw. § 10 Abs 6a Apothekengesetz in Bezug auf die umliegenden öffentlichen Apotheken gegeben sind) – in eventu die Zurückverweisung an die belangte Behörde zur neuerlichen Entscheidung nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens (Einholung eines vollen Bedarfsgutachtens mit obiger Fragestellung) beantragt.

Begründend brachte die Beschwerdeführerin vor, dass die von der Behörde vertretene Rechtsansicht, dass eine Filialapotheke nicht bewilligt werden dürfe, wenn eine von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von 4 km bestehe, verfehlt sei.

Zumal die belangte Behörde trotz entsprechender Anträge der Beschwerdeführerin kein volles Bedarfsgutachten gemäß § 10 Abs 7 Apothekengesetz bzw. ein entsprechendes Ergänzungsgutachten der Apothekerkammer eingeholt habe, liege auch ein Verfahrensmangel vor.

Die belangte Behörde begründe ihre Rechtsansicht mit dem Erkenntnis des VfGH vom 27.06.2000, B 2090/99, in welchem dieser zu den damals gegoltenen, heute jedoch nicht mehr bzw. nicht mehr so in Kraft stehenden Bestimmungen des § 24 und § 27 Apothekengesetz ausgesprochen hat, dass § 27 Apothekengesetz in der damaligen Fassung so zu interpretieren sei, dass die Bewilligung einer Filialapotheke nicht nur zurückzunehmen sei, wenn im Umkreis von 4 km eine neue öffentliche Apotheke eröffne, sondern auch keine Filialapothekenbewilligung erteilt werden könne, wenn im Umkreis von 4 km bereits eine öffentliche Apotheke bestehe. Dieses Erkenntnis sei für den vorliegenden Fall nicht mehr maßgeblich, da der Gesetzgeber mit der Apothekengesetz-Novelle 2024 (BGBl I Nr. 22/2024, welche am 29.03.2024 in Kraft getreten sei) die Gesetzesbestimmungen zu Filialapotheken umfassend novelliert und insbesondere in § 24 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz nunmehr klar geregelt habe, dass bei Bewilligung einer Filialapotheke (nur) ein Mindestabstand von 500 m zu den nächstgelegenen öffentlichen Apotheken einzuhalten sei. Durch die Apothekengesetz-Novelle 2024 sei eine weitgehende Liberalisierung in Bezug auf Filialapotheken erfolgt, dies mit der Begründung, künftig Gebiete abzudecken, in

denen Bedarf an einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln bestehe. Mit dieser Novellierung sei in § 24 Apothekengesetz die bisher starre Grenze von 4 Straßenkilometern zur Betriebsstätte der Stammapotheke gestrichen worden, neu geregelt worden, dass es sich bei der Stammapotheke nur mehr um eine der drei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken handeln müsse und auch der Betrieb von bis zu drei Filialapotheken je Stammapotheke zugelassen worden.

Außerdem sei die bis dahin offene Frage, wann ein Bedarf an einer Filiale bestehe, wie diese zu prüfen sei, durch einen expliziten Verweis auf § 10 Abs 2 Z 2 und 3 (iVm § 10 Abs 6a Apothekengesetz) neu festgelegt worden. Weiters sei ein Bestandsschutz für Filialapotheken für die Dauer von 7 Jahren gegenüber Neukonzessionsansuchen normiert worden. Eine bewilligte Filiale müsse daher nicht – anders als man in § 25 Abs 1 Apothekengesetz zu entnehmen vermeinen könnte -, wenn man diese Bestimmung nicht im Zusammenhang mit § 47 Abs 2 Z 5 Apothekengesetz lese, sofort schließen, wenn jemand im Umkreis von 4 Straßenkilometern eine öffentliche Apotheke eröffnen möchte, sondern umgekehrt dürfe 7 Jahre lang keine öffentliche Apotheke eröffnen, wenn eine Filiale bewilligt worden sei.

Der Gesetzgeber habe mit dem neuen § 24 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz als Bewilligungsvoraussetzung für eine Filialapotheke nur eine Mindestentfernung von 500 m zwischen einer neuen Filialapotheke und einer bestehenden öffentlichen Apotheke festgelegt. Diese Absicht des Gesetzgebers werde auch in den Materialien (2439 der Beilagen zu den stenografischen Protokollen des Nationalrates XVII, GP/l/2439/frame 1611320 pdf) zu den Änderungen des ApoG (BGBl I Nr. 22/2024) dokumentiert. In den Erläuterungen zu § 24 Abs 2 ApoG sei dazu folgendes wörtlich (!) festgehalten:

"Z 3 sichert das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken insofern, als die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke nicht erteilt werden darf, wenn die negativen Bedarfskriterien des § 10 Abs. 2 Z 2 und 3 (Mindestentfernung von 500 m zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke und Mindestversorgungspotential von 5 500 Personen für bestehende öffentliche Apotheken, gegebenenfalls unter Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 10 Abs. 6a) erfüllt werden."

Mit dieser Neuregelung der Bestimmungen zur Bewilligung von Filialapotheken sei der Gesetzgeber von den im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.06.2000 vertretenen Auslegung, wonach eine Filialapotheke zumindest 4 km von einer bestehenden öffentlichen Apotheke entfernt sein müsse, willentlich abgegangen.

Der Gesetzgeber habe in den Materialien ausdrücklich darauf verwiesen, dass das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken durch Einhaltung einer Mindestentfernung von 500 Metern (und eines Mindestversorgungspotentials von 5.500 Personen) gesichert werde. Daraus sei abzuleiten, dass der Gesetzgeber die bestehenden öffentlichen Apotheken durch diese "Bedarfsprüfung" im Rahmen der Bewilligung einer Filialapotheke ausreichend in ihrem Bestand abgesichert sehe und die bisher (aufgrund der vor fast 25 Jahren ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes) vorgesehene Entfernung von vier Kilometern zwischen Filiale und fremder Apotheke obsolet sei. Es bleibe daher kein Anwendungsbereich mehr für die vom VfGH vorgenommene Interpretation. Würde man das Erkenntnis des VfGH auch in Bezug auf die am 29.03.2024 in Kraft getretene neue Rechtslage zur Anwendung bringen, würde dies nicht nur zu einer unrichtigen Anwendung der geltenden apothekenrechtlichen Gesetzesbestimmungenführen, sondern vor allem auch zu einem unauflösbaren Widerspruch zwischen dem neu geregelten gesetzlichen Mindestabstand von 500 m und dem Abstand von 4 km laut Interpretation des Verfassungsgerichtshofes.

Hätte der Gesetzgeber der Apothekengesetz-Novelle eine Bewilligung von Filialapotheken nicht zulassen wollen, wenn im Umkreis von 4 km bereits eine öffentliche Apotheke bestehe, hätte er dies ausdrücklich gesetzlich geregelt und nicht konträr dazu einen Mindestabstand von 500 m zwischen Filialapotheke und bestehender öffentlicher Apotheke festgelegt.

Es könne dem Gesetzgeber der Apothekengesetznovelle jedenfalls nicht unterstellt werden, dass er bewusst einen Widerspruch zwischen der Regelung gemäß dem Erkenntnis des VfGH aus dem Jahr 2000 und den neuen gesetzlichen Bestimmungen herbeiführen wollte.

Die Rechtsauffassung der belangten Behörde, wonach gemäß dem Erkenntnis des VfGH vom 27.06.2000, B 2090/99, eine Mindestentfernung von vier Straßenkilometern zwischen der Betriebsstätte der angesuchten Filialapotheke und den bestehenden öffentlichen Apotheken bestehen müsse, sei daher nicht richtig. Richtigerweise sei gemäß § 24 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz (BGBl. I Nr. 22/2024) nur ein Mindestabstand von 500 Metern einzuhalten.

Zum Vergleich der damaligen Bestimmungen des Apothekengesetzes und der geltenden Bestimmungen hat die Beschwerdeführerin inhaltlich vorgebracht wie in ihrem Schriftsatz vom 26.11.2024 (siehe oben).

Die belangte Behörde habe sich nicht mit dem Gesamtzusammenhang der Novelle des Apothekengesetzes in Bezug auf Filialapotheken auseinandergesetzt.

Eine Auslegung eines Gesetzes entgegen seinem Wortlaut sei grundsätzlich nur dann möglich und zulässig, wenn ein Gesetzestext unklar ist oder mehrere Auslegungsvarianten zulasse oder wenn ein Gesetz eine rechtliche Lücke offenlasse. Keiner dieser Fälle liege vor.

Zur Kritik an der Argumentation des VfGH hat die Beschwerdeführerin inhaltsgleich vorgebracht, wie in ihrem Schriftsatz vom 26.11.2024 (siehe dazu oben).

Der relevante Unterschied zwischen der alten Gesetzeslage und der neuen Gesetzeslage: Nach der alten Gesetzeslage habe eine explizite Bestimmung gefehlt, wann der Bedarf an der beantragten Filiale bestehe, während nach der nunmehr in Kraft stehenden Gesetzeslage ganz klar festgelegt sei, dass der Bedarf genau so, wie bei einem Neu-Konzessionsansuchen (nämlich nach § 10 Abs 2 Z 2 oder 3 und Abs 6a ApoG) zu prüfen sei. Einer dieser neuen Punkte der Bedarfsprüfung sei der Mindestabstand von 500 m (und nicht von 4 km, wie die belangte Behörde im hier angefochtenen Bescheid vermeine).

Dass die (nach Ablauf von 7 Jahren) zu schließende Filiale "alsbald wieder bewilligt werden müsste", sei nach der neuen Gesetzeslage nicht anzunehmen, da die neue Apotheke (derentwegen die Filiale schließen habe müssen) in die Bedarfsprüfung einbezogen werden müsse. Ob dieser Apotheke ein ausreichendes Versorgungspotential verbleibe - was bei einem Abstand von weniger als 4 km sehr unwahrscheinlich sei - sei ein Bedarfsprüfungskriterium für die (neuerlich beantragte) Filiale. Verbleibe dieser Apotheke (und allen anderen umliegenden Apotheken) jedoch ein ausreichendes Versorgungspotential, würde dies belegen, dass ein Bedarf an der Filiale im Sinne einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung bestünde.

Ein Automatismus der neuerlichen Bewilligung der geschlossenen Filiale, wie der VfGH im Jahr 2000 dem damaligen Gesetz unterstellt habe, sei nach der neuen Gesetzeslage keinesfalls möglich.

Es sei unzutreffend, dass die Bestimmung des § 25 Apothekengesetz eine „Spezialbestimmung“ für den Abstand von Apotheken zu Filialapotheken wäre und die Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 2 Apothekengesetz nur einen Mindestabstand regeln würde. Eine solche rechtliche Ansicht sei nicht mit der neuen Bestimmung des § 24 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz in Einklang zu bringen, und es finde sich auch sonst nirgendwo im Apothekengesetz ein Hinweis darauf, dass die Bestimmung des § 25 Apothekengesetz eine "Spezialnorm" für die Bewilligung von Filialapotheken nach § 24 Apothekengesetz (welche explizit den Abstand für neue Filialapotheken mit 500 Meter - und nicht 4 km - festlegt) wäre.

Zu ihrem Recht auf ein faires Verfahren in angemessener Zeit brachte die Beschwerdeführerin vor wie in ihrem Schriftsatz vom 26.11.2024. Es wäre jedenfalls ein vollständiges Bedarfsgutachten einzuholen gewesen.

3. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

Das LVwG NÖ hat in den vorgelegten Verfahrensakt Einsicht genommen.

4. Feststellungen:

In *** befindet sich keine Apotheke, öffentliche Filialapotheke oder ärztliche Hausapotheke. Die B in ***, ***, ist 2,96 km von der beantragten Betriebsstätte der beantragten Filialapotheke entfernt. Die D in *** ist 3,2 km, die F in *** ist 3,3 km, die G in *** ist 3,6 km und die rechtskräftig bewilligte Apotheke von H in *** ist 3,7 km von der beantragten Betriebsstätte der hier beantragten Filialapotheke entfernt.

5. Beweiswürdigung:

Dass die Entfernung der in den Feststellungen genannten bestehenden öffentlichen Apotheken bzw. die Entfernung der rechtskräftig bewilligten Apotheke von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der beantragten Filialapotheke unter 4 km beträgt, ergibt sich aus google-maps und aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 08.10.2024 und wurde auch nicht bestritten.

6. Erwägungen:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke sind in § 24 Apothekengesetz dargestellt (siehe Zitat oben, Seite 14). Die belangte Behörde hat bei ihrer abweisenden Entscheidung mit einer verfassungskonformen Interpretation argumentiert und in diesem Sinne den Antrag abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dagegen eingewandt, dass nunmehr bei den Voraussetzungen für die Bewilligung einer Filialapotheke lediglich das Entfernungskriterium des § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz (500 m zur nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke) neu eingeführt wurde.

§ 10 Apothekengesetz im hier maßgeblichen Umfang bestimmt folgendes.

(1)Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke von einem Arzt für Allgemeinmedizin in einem § 342 Abs. 1 ASVG entsprechenden Vertragsverhältnis betrieben wird und im Stellenplan gemäß § 342 Abs. 1 ASVG weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) für Ärzte für Allgemeinmedizin enthalten sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3)……

….

(4)Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5)Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

……

(6)Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7)Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen. Dabei sind die Akten des Verwaltungsverfahrens vollständig zu übermitteln.

(8)….

Die belangte Behörde hat die alte Rechtslage (das heißt vor der Novelle BGBl. I Nr. 22/2024, bzw. auch zum Zeitpunkt des Erkenntnisses des VfGH vom 27.06.2000, B 2090/99) der aktuell geltenden Rechtslage gegenübergestellt (vgl. dazu Zitat oben, Seite 14 f). Dieser Vergleich zeigt zunächst, dass das Kriterium der Maximalentfernung von der „Stammapotheke“ (von 4km), in deren Zusammenhang die Filialapotheke bewilligt werden soll, weggefallen ist.

Zur Frage der Mindestentfernung einer Filialapotheke zur nächsten öffentlichen Apotheke ist im Kommentar zum Apothekengesetz (vgl. *** zum Apothekengesetz, Anmerkung 7 zu § 24 Apothekengesetz) ausgeführt:

„Der Gesetzgeber hat für Filialapotheken in § 24 Apothekengesetz (anders als in § 10 Abs. 2 Z 2 und § 29 Abs. 1 Apothekengesetz) keine ausdrückliche Regelung über einen Mindestabstand von der nächsten öffentlichen (Nachbarapotheken) Apotheke und über einen Mindestabstand von der Stammapotheke vorgesehen (VwGH 21.11.1994, Zl. 91/10/0074). Eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation führt zu dem Ergebnis, dass § 24 und § 27 Apothekengesetz auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht (VfGH 27. 6. 2000, B 2090/99). Vgl. oben Fußnote 3a.“

„Der Verfassungsgerichtshof hegt keine Bedenken dagegen, dass Filialapotheken - als quasi dislozierte Verkaufsstellen einer öffentlichen Apotheke - einer anderen zusätzlichen öffentlichen (Voll-)Apotheke, die uneingeschränkt allen apothekenrechtlichen Pflichten im Interesse optimaler Heilmittelversorgung entsprechen muss, zu weichen haben. Daran vermag auch eine allenfalls mit der Schließung der Filialapotheke verbundene Erschwerung der Versorgung im Standort dieser Filialapotheke nichts zu ändern, weil dieser Nachteil durch die Verbesserung der Versorgung eines (regelmäßig) größeren Personenkreises durch die Errichtung und den Bestand einer öffentlichen (Voll-)Apotheke, die überdies im Vergleich zur Filialapotheke zusätzlichen Betriebspflichten im öffentlichen Interesse obliegt, mehr als wettgemacht wird. Der Verfassungsgerichtshof hegt des weiteren keine Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber dieses (suppletorische) Verhältnis zwischen (Voll-)Apotheken und Filialapotheken u.a. auch - in zulässig typisierender Weise - durch die Voraussetzung einer Mindestentfernung von vier Kilometern (§ 27 Apothekengesetz) zum Ausdruck bringt. Eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation führt zu dem Ergebnis, dass § 24 und § 27 Apothekengesetz auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht (VfGH 27.6.2000, B 2090/99).

(vgl. *** Anmerkung 3.1. zu § 24 Apothekengesetz)

In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage der Novelle BGBl. I Nr. 22/2024 ist Folgendes angeführt:

„Zu Z 62 (§ 24): (...) Die Praxis hat gezeigt, dass die bisherige starre Grenze von vier Straßenkilometern in Abs. 1 zu kurz greift und dadurch nicht alle (vor allem ländliche) Gebiete abgedeckt werden können, in denen Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht. Daher wird nunmehr auf den Umstand abgestellt, dass es sich bei der Stammapotheke um eine der drei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken handeln muss. Diese Regelung sichert einerseits den engen geographischen Konnex zwischen Filialapotheke und Stammapotheke und ermöglicht andererseits die Bewilligung von Filialapotheken auch unter besonderen geographischen Gegebenheiten, beispielsweise in langgestreckten, dünn besiedelten Tälern.

(...) (§24 Abs. 2] Z 3 sichert das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken insofern, als die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke nicht erteilt werden darf, wenn die negativen Bedarfskriterien des § 10 Abs. 2 Z 2 und 3 (Mindestentfernung von 500 m zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke und Mindestversorgungspotential von 5 500 Personen für bestehende öffentliche Apotheken, gegebenenfalls unter Anwendung der Ausnahmebestimmung des §10 Abs. 6a) erfüllt werden".

(siehe: ***, S. 27 f).

Die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin, dass nur noch eine 500 m Entfernung zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke für die Bewilligung einer Filialapotheke erforderlich ist (vorausgesetzt, die anderen Kriterien des § 24 Apothekengesetz sind erfüllt), ist anhand der neuen Regelung und der Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage nachvollziehbar.

Trotzdem muss im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation vom Erfordernis der 4 km - Entfernung zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke ausgegangen werden und die neue Bestimmung des § 24 Apothekengesetz mit seinem Verweis auf § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz sozusagen - verfassungskonform interpretiert - reduziert werden.

Der VfGH hat in seinem Erkenntnis vom 27.06.2000, B2090/99 unter anderem ausgeführt:

„Die Beschwerdeführerin wäre indessen mit ihrem Vorbringen im Ergebnis im Recht, wenn dem Gesetz - wie sie meint - tatsächlich ein Inhalt zu unterstellen wäre, der innerhalb einer einmal gewählten Systementscheidung (wie hier dem Verhältnis zwischen Vollapotheken und Filialapotheken) eine unsachliche Unterscheidung einführt. Dieser Fall wäre jedenfalls dann gegeben, wenn - wie die Beschwerdeführerin behauptet - die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke im Umkreis von vier Kilometern von der Filialapotheke zwar zur Zurücknahme der Filialapothekenbewilligung führen, aber nicht ausschließen würde, daß auf Antrag alsbald wieder eine Bewilligung für diese Filialapotheke erteilt werden müßte, weil bei der Bewilligungsentscheidung der Abstand von vier Kilometern von der (fremden) öffentlichen Apotheke nicht zu prüfen wäre. Eine solche Regelung wäre - hier ist der Beschwerdeführerin zweifelsohne zu folgen - schon deswegen unsachlich, weil sie dem Filialapothekenbetreiber Belastungen auferlegen würde, ohne daß dem erkennbare öffentliche Nutzen gegenüberstünden.

Indes kann dem Gesetz kein solcher Inhalt unterstellt werden, mag auch der Wortlaut des ApothekenG (in seinen §§24 und 27) auf den ersten Blick in diese Richtung deuten. Der Verfassungsgerichtshof ist vielmehr der Auffassung, daß eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation ohne weiteres zu dem Ergebnis führt, daß die §§24 und 27 ApothekenG auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht.“

Gleiches muss aber auch heute noch gelten; die neue Regelung des § 24 Apothekengesetz muss in ihrem Zusammenhalt mit § 25 Apothekengesetz (der dem früheren § 27 Apothekengesetz entspricht) gelesen werden und der Verweis auf § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz in verfassungskonformer Interpretation reduziert werden.

Die Beschwerdeführerin vermeint, dass der relevante Unterschied zwischen der alten Gesetzeslage und der neuen Gesetzeslage der ist, dass nach der alten Gesetzeslage eine explizite Bestimmung gefehlt habe, wann der Bedarf an der beantragten Filiale bestehe, während nach der nunmehr in Kraft stehenden Gesetzeslage ganz klar festgelegt sei, dass der Bedarf genau so, wie bei einem Neu-Konzessionsansuchen (nämlich nach § 10 Abs 2 Z 2 oder 3 und Abs 6a ApoG) zu prüfen sei. Bereits nach alter Rechtslage musste in verfassungskonformer Interpretation die Voraussetzung des § 10 Abs. 2 Z 3Apothekengesetz mitgedacht werden, da ansonsten die Filialapotheke gegenüber der neu beantragten „Normalapotheke“ schlechter gestellt gewesen wäre.

Die Beschwerdeführerin vertritt überdies die Ansicht, dass mit der Neuregelung der Bestimmungen zur Bewilligung von Filialapotheken der Gesetzgeber von den im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.06.2000 vertretenen Auslegung, wonach eine Filialapotheke zumindest 4 km von einer bestehenden öffentlichen Apotheke entfernt sein müsse, willentlich abgegangen sei. Dies mag allenfalls zutreffend sei, aber wie sonst – als mit Reduktion und verfassungskonformer Auslegung – wie hier von der belangten Behörde vorgenommen – hätte man die Verfassungswidrigkeit in den Griff bekommen können? Grundsätzlich ist das LVwG NÖ der Rechtsansicht, dass der Gesetzgeber den Verweis auf § 10 Abs. 2 Z2 in § 24 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz hätte streichen können. Sonst ist eben eine verfassungskonforme Interpretation und somit Reduktion der Bestimmung durchzuführen. Die Beschwerdeführerin vermeint, dass diese Interpretation zu einem unauflösbaren Widerspruch zwischen dem neu geregelten gesetzlichen Mindestabstand von 500 m und dem Abstand von 4 km führen würde. Dieser Widerspruch ist aber eben in verfassungskonformer Interpretation aufzulösen.

Dies bedeutet im Ergebnis, dass der Antrag aufgrund der zu geringen Entfernung der beantragten Betriebsstätte der Filialapotheke zur Betriebsstätte der umliegenden D in ***, der F in ***, der G in *** und der rechtskräftig bewilligten Apotheke von H in *** abzuweisen war.

Die belangte Behörde hat die Entscheidung nicht an die Österreichische Apothekerkammer delegiert – wie von der Beschwerdeführerin vorgeworfen wurde - sondern nur deren Rechtsansicht übernommen. Diese wurde im Übrigen nicht unkommentiert übernommen: Die belangte Behörde hat sich ja auch mit den Ausführungen im Erkenntnis des VfGH vom 27.06.2000, B2090/99 auseinandergesetzt und die aktuellen Bestimmungen des § 24 und 25 Apothekengesetz den Bestimmungen vor der Novelle (die mit den maßgeblichen Bestimmungen des Apothekengesetzes zum Zeitpunkt der zitierten Entscheidung des VfGH übereinstimmen) verglichen. Die Beschwerdeführerin vermeint, dass ein „volles Bedarfsgutachten“ zur Frage, ob den bestehenden umliegenden Apotheken im Falle der Errichtung und des Betriebes der Filialapotheke ein 5.500 Einwohnergleichwerte überschreitendes Versorgungspotential weiterhin zur Verfügung stehen würde, einzuholen gewesen wäre. Unter Berücksichtigung der vom LVwG NÖ in verfassungskonformer Interpretation für erforderlich gehaltenen Interpretation der Bestimmungen der §§24 und 25 Apothekengesetz erscheint die Einholung eines derartigen Gutachtens aber entbehrlich, da dies zu keinem anderen Ergebnis führen kann.

Die Beschwerdeführerin vermeint, dass das Erfordernis der starren Grenze von 4 km Entfernung zur nächsten öffentlichen Apotheke dem Kohärenzgebot des Art 49 AEUV widerspreche und im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (Sokoll-Seebacher I, vom 13.02.2014, C-367/12 und Sokoll-Seebacher II – Naderhirn vom 30.06.2016, C-634/15) der Abs. 6a des § 10 Apothekengesetz sinngemäß anzuwenden wäre. Selbst wenn man diese Anwendung analog annehmen würde, übersieht die Beschwerdeführerin aber, dass nach der Rechtsprechung des VwGH zu § 10 Abs. 6a Apothekengesetz eine Versorgungslücke gegeben sein muss, um von der starren Grenze abweichen zu können (VwGH vom 07.08.2018, Ra 2017/10/0103; 28.06.2023, Ra 2023/10/0030; 02.05.2023, Ra 2023/10/0039; 02.11.2022, Ra 2022/10/0152; 10.12.2020, Ra 2020/10/0107; 10.12.2020, Ra 2020/10/0159; 05.11.2020, Ra 2020/10/0105; 05.11.2020, Ra 2020/10/0133; 27.03.2019, Ra 2019/10/0020; 18.12.2018, Ra 2018/10/0176; 24.10.2018, Ra 2018/10/0049; 27.09.2018, Ra 2017/10/0069, 22.01.2024, Ra 2023/10/0406).

Die Anwendung des § 10 Abs. 6a ApG kommt nicht in Betracht, wenn unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung auch bei Nichterrichtung der beabsichtigten Apotheke gewährleistet ist (vgl. VwGH 5.11.2020, Ra 2020/10/0133, mit Verweis auf VwGH 27.9.2018, Ra 2017/10/0069). Ein bloßer „Zeitersparnis und Bequemlichkeitsvorteil“ durch Errichtung der beantragten Apotheke reicht nicht aus, um die beschriebene zweite Voraussetzung für eine Anwendung des § 10 Abs. 6a ApG (einen Versorgungsmangel im gerade umrissenen Sinn) darzutun (vgl. nochmals VwGH 5.11.2020, Ra 2020/10/0133, mit Verweis auf VwGH 24.10.2018, Ra 2018/10/0049).

Im vorliegenden Fall ist die D in *** 3,2 km, die F in *** 3,3 km, die G in *** 3,6 km und die rechtskräftig bewilligte Apotheke von H in *** 3,7 km von der der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der hier beantragten Filialapotheke entfernt. Diese Entfernung ist im Sinne der zitierten Rechtsprechung des VwGH nicht geeignet, eine Versorgungslücke nachzuweisen.

7. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

§ 24 VwGVG bestimmt Folgendes:

(1)Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2)Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben oder die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist;

3. wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wird.

(3)Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4)Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

(5)Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Im vorliegenden Fall ging es nicht um Fragen der Beweiswürdigung oder strittige Tatsachenfeststellungen, sondern Verfahrensgegenstand war nur die Lösung von Rechtsfragen, weshalb Art. 6 EMRK und Art. 47 der Grundrechtecharta der Europäischen Union dem Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht entgegensteht (vgl. zur mit § 24 Abs. 4 VwGVG vergleichbaren Bestimmung des § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG das Erkenntnis des VwGH vom 29. April 2014, Zl. 2013/04/0157).

In Fällen, in denen nur Rechtsfragen und keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten werden und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann, ist eine Verhandlung nach der Rechtsprechung des EGMR nicht geboten (vgl. VwGH Ra 2017/06/0100 mit weiteren Nennungen). Im Übrigen wurde im vorliegenden Fall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch nicht beantragt.

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Entscheidung steht im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes. Die neue Rechtslange weicht nicht maßgeblich von der alten ab. Selbst wenn man inhaltlich – wie die Beschwerdeführerin - eine Abweichung annehmen würde, gebietet doch die verfassungskonforme Interpretation das gleiche Ergebnis wie die bisherige zitierte Rechtsprechung des VfGH.