Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-21/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.S.21.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin Mag. Strasser, LL.M. über die Beschwerde des A, vertreten durch die C Rechtsanwälte in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 21. November 2023, Zl. ***, betreffend Bestrafungen nach dem Tabak- und NichtraucherInnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird hinsichtlich der Spruchpunkte 1. und 3. des angefochtenen Straferkenntnisses insofern stattgegeben, als die von der belangten Behörde festgesetzten Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 200,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Stunden) auf den Betrag von jeweils EUR 150,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 7 Stunden und 30 Minuten) herabgesetzt werden.

II.Der Beschwerde wird, soweit sie sich gegen den Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses richtet, in diesem Umfang Folge gegeben, der Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verfahren in diesem Umfang gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.

III.Der Beschwerde wird, soweit sie sich gegen den Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses richtet, in diesem Umfang Folge gegeben, der Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verfahren in diesem Umfang gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

IV.Die Beschwerde wird hinsichtlich des Spruchpunktes 5. des angefochtenen Straferkenntnisses als unbegründet abgewiesen.

V.Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens sind mit EUR 50,-- neu festzusetzen.

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 40,-- zu leisten.

VI.Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.

Zahlungshinweis:Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kostenbeiträge) beträgt daher EUR 590,- (dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Summe der verhängten Geldstrafen iHv EUR 500,--, dem Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 VStG zum verwaltungsbehördlichen Verfahren iHv EUR 50,-- und dem Kostenbeitrag gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG zum Beschwerdeverfahren iHv EUR 40,--) und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.

Entscheidungsgründe:

1. Zum maßgeblichen Verfahrensgang:

1.1. Das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn A (in der Folge: „Beschwerdeführer“) gründet sich auf die Anzeige des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz vom 17. März 2023, GZ: ***, sowie der Ergebnisse der am 28. April 2022 durchgeführten routine- bzw. planmäßigen Kontrolle gemäß § 9 Tabak- und NichtraucherInnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (in der Folge: TNRSG) des Fachbetriebes A mit Sitz in ***, ***.

Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen (im Folgenden: „belangte Behörde“) vom 5. April 2023 wurden dem Beschwerdeführer fünf Übertretungen des TNRSG vorgeworfen. Hiergegen wurde seitens der anwaltlichen Vertretung des Beschwerdeführers fristgerecht ein Einspruch eingebracht.

1.2. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 21. November 2023, Zl. ***, wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt (Wiedergabe im Original):

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

Zeit:

28.04. 2022

Ort:

***, ***, Trafik

Tatbeschreibung:

1. Sie haben als Betreiber der Trafik in , , und somit als Inverkehrbringer folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:Am 28.04.2022 wurden durch ein Organ des Büros für Tabakkoordination als gemeinsame Einrichtung des BMSGPK und der AGES im Zuge der Kontrolle die Probe (3 Packungen) "" (elektronische Zigarette) im Expedit gezogen und hat die Untersuchung der vorliegenden Probe durch die AGES GmbH folgendes Gutachten ergeben:"Bei der vorliegenden Probe mit der Bezeichnung "" handelt es sich um eine elektronische Zigarette gemäß der Definition des § 1 Z 1b Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 idgF. Bewertung nach § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG Gemäß § 10b Abs. 7 Z 7 müssen elektronische Zigaretten kindersicher sein. Die elektronische Zigarette weist einen Schalter auf, der als Sicherheitseinrichtung dienen soll. Sie ist jedoch unabhängig von der Position des Schalters (On oder Off) sofort nach Entfernen der Schutzkappen und der Klebeetikette nur durch Anziehen (Ansaugen) am Mundstück zum Gebrauch einsatzbereit und gibt dabei unter Verwendung beider Schaltereinstellungen (On oder Off) laut obigem Befund sofort Aerosol ab. Der Schalter stellt daher keine funktionierende Sicherheitseinrichtung dar, um die Verwendung der elektronischen Zigarette auszuschließen. Die elektronische Zigarette kann somit jederzeit – auch wenn der Schalter in „Off-Position“ steht - von Kindern benutzt werden. Die vorliegende Probe ist daher nicht kindersicher in Verkehr und entspricht nicht den Anforderungen des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG."Sie haben daher ein verwandtes Erzeugnis von Tabakerzeugnissen entgegen § 2 Abs. 1 TNRSG im Expedit zum Verkauf an den Verbraucher bereitgestellt und somit verbotenerweise in Verkehr gebracht und daher gegen das TNRSG verstoßen, da die elektronische Zigarette "***" nicht entsprechend der Vorgaben des § 10b Abs.7 Z.7 TNRSG kindersicher ist.

1. Sie haben als Betreiber der Trafik in , , und somit als Inverkehrbringer folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:Am 28.04.2022 wurden durch ein Organ des Büros für Tabakkoordination als gemeinsame Eintrichtung des BMSGPK und der AGES im Zuge der Kontrolle die Probe (3 Packungen) "" (elektronische Zigarette) im Expedit gezogen und hat die Untersuchung der vorliegenden Probe durch die AGES GmbH folgendes Gutachten ergeben:"Bei der vorliegenden Probe mit der Bezeichnung "" handelt es sich um eine elektronische Zigarette gemäß der Definition des § 1 Z 1b Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 idgF. Bewertung nach § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 4 TNRSG Auf der Packung (Faltschachtel) befindet sich die Angabe „Salt“. Gemäß § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 4 darf die Packung von elektronischen Zigaretten weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die einem Lebensmittelerzeugnis ähneln. Unter Elemente und Merkmale fallen laut § 5d Abs. 3 insbesondere Texte, Symbole, Namen, Markennamen, figurative und sonstige Zeichen. Die Angabe „Salt“ ist ein Element, das einem Lebensmittelerzeugnis ähnelt. Die vorliegende Probe ist daher mit einem nicht zulässigen Element auf der Packung, der Schutzhülle und der elektronischen Zigarette in Verkehr und entspricht nicht den Anforderungen des § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 4 TNRSG." Sie haben daher ein verwandtes Erzeugnis von Tabakerzeugnissen entgegen § 2 Abs. 1 TNRSG im Expedit zum Verkauf an den Verbraucher bereitgestellt und somit verbotenerweise in Verkehr gebracht und daher gegen das TNRSG verstoßen, da bei der elektronischen Zigarette "***" die Angabe "Salt" auf der Packung ein Element darstellt, welches einem Lebensmittelerzeugnis ähnelt und damit die elektronische Zigarette mit einem unzulässigen Element nicht entsprechend der Vorgaben des § 10c Abs.2 Z.2 i.V.m. § 5d Abs.1 Z.4 TNRSG in Verkehr gebracht worden ist.

2. Sie haben als Betreiber der Trafik in , , und somit als Inverkehrbringer folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:Am 28.04.2022 wurden durch ein Organ des Büros für Tabakkoordination als gemeinsame Eintrichtung des BMSGPK und der AGES im Zuge der Kontrolle die Probe (3 Packungen) "" (elektronische Zigarette) im Expedit gezogen und hat die Untersuchung der vorliegenden Probe durch die AGES GmbH folgendes Gutachten ergeben:"Bei der vorliegenden Probe mit der Bezeichnung "" handelt es sich um eine elektronische Zigarette gemäß der Definition des § 1 Z 1b Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 idgF.Bewertung nach § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSGGemäß § 10b Abs. 7 Z 7 müssen elektronische Zigaretten kindersicher sein. Laut obigem Befund weist die elektronische Zigarette keine Sicherheitseinrichtung (wie z.B. Druckknopf, der durch mehrmaliges Betätigen aktiviert wird, kindersicherer Schiebehebel, etc.) auf, durch die sie in Betrieb genommen werden kann. Sie ist sofort nach Entfernen der Schutzkappen nur durch Anziehen (Ansaugen) am Mundstück zum Gebrauch einsatzbereit und gibt laut obigem Befund dabei sofort Aerosol ab. Sie kann in dieser gebrauchsfertigen Form jederzeit von Kindern verwendet werden. Die vorliegende Probe ist daher nicht kindersicher in Verkehr und entspricht nicht den Anforderungen des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG. Anmerkung:Im Beipackzettel befindet sich keine Gebrauchsanleitung, die ein etwaiges Betätigen von Sicherheitseinrichtungen vor der Inbetriebnahme erläutern würde. Auf der Packung findet sich die Angabe: "READY TO VAPE" - "Bereit zum Dampfen"Sie haben daher ein verwandtes Erzeugnis von Tabakerzeugnissen entgegen § 2 Abs. 1 TNRSG im Expedit zum Verkauf an den Verbraucher bereitgestellt und somit in verbotenerweise in Verkehr gebracht und daher gegen das TNRSG verstoßen, da die elektronische Zigarette "***" nicht entsprechend der Vorgaben des § 10b Abs.7 Z.7 TNRSG kindersicher ist.

3. Sie haben als Betreiber der Trafik in , , und somit als Inverkehrbringer folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:Am 28.04.2022 wurden durch ein Organ des Büros für Tabakkoordination als gemeinsame Eintrichtung des BMSGPK und der AGES im Zuge der Kontrolle die Probe (3 Packungen) "" (elektronische Zigarette) im Expedit gezogen und hat die Untersuchung der vorliegenden Probe durch die AGES GmbH folgendes Gutachten ergeben:"Bei der vorliegenden Probe mit der Bezeichnung "" handelt es sich um eine elektronische Zigarette gemäß der Definition des § 1 Z 1b Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 idgF.Bewertung nach § 10b Abs. 7 Z 1 TNRSGGemäß § 10b Abs. 7 Z 1 gilt für elektronische Zigaretten, dass nikotinhältige Flüssigkeiten in elektronischen Einwegzigaretten in Verkehr gebracht werden dürfen, wobei die Tanks ein Volumen von höchstens 2 ml haben dürfen. Laut obigem Befund weist der Tank der Probe ein Volumen von 2,8 ± 0,1 ml auf. Die vorliegende Probe entspricht daher nicht den Anforderungen des § 10b Abs. 7 Z 1 TNRSG."Sie haben daher ein verwandtes Erzeugnis von Tabakerzeugnissen entgegen § 2 Abs. 1 TNRSG im Expedit zum Verkauf an den Verbraucher bereitgestellt und somit in verbotenerweise in Verkehr gebracht und daher gegen das TNRSG verstoßen, da bei der elektronischen Zigarette "***" nicht entsprechend der Vorgaben des § 10b Abs.7 Z.1 TNRSG das Tankvolumen zu groß ist.

4. Sie haben als Betreiber der Trafik in , , und somit als Inverkehrbringer folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:Am 28.04.2022 wurden durch ein Organ des Büros für Tabakkoordination als gemeinsame Eintrichtung des BMSGPK und der AGES im Zuge der Kontrolle die Probe (3 Packungen) "" (elektronische Zigarette) im Expedit gezogen und hat die Untersuchung der vorliegenden Probe durch die AGES GmbH folgendes Gutachten ergeben:"Bei der vorliegenden Probe mit der Bezeichnung "" handelt es sich um eine elektronische Zigarette gemäß der Definition des § 1 Z 1b Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 idgF.Bewertung nach § 10c Abs. 2 Z 1 TNRSG Gemäß § 10c Abs. 2 Z 1 hat jede Packung von Nachfüllbehältern eine Liste sämtlicher Inhaltsstoffe des Erzeugnisses in absteigender Rangfolge ihres Gewichts, die Nummer der Herstellungscharge und eine Empfehlung, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf, zu enthalten. Die Angaben der Nummer der Herstellungscharge fehlt auf der Packung. Die vorliegende Probe entspricht daher nicht den Anforderungen des § 10c Abs. 2 Z 1 TNRSG."Sie haben daher ein verwandtes Erzeugnis von Tabakerzeugnissen entgegen § 2 Abs. 1 TNRSG im Expedit zum Verkauf an den Verbraucher bereitgestellt und somit in verbotenerweise in Verkehr gebracht und daher gegen das TNRSG verstoßen, da bei der elektronischen Zigarette "***" nicht entsprechend der Vorgaben des § 10b Abs.7 Z.7 TNRSG die Nummer der Herstellungscharge auf der Packung fehlt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1. § 14 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 2 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 10b Abs.7 Z.7 TNRSG idF BGBl. I Nr. 37/2018

1. § 14 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 2 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 10c Abs. 2 Z.2 i.V.m. § 5d Abs.1 Z.4 TNRSG idF BGBl. I Nr. 37/2018

2. § 14 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 2 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 10b Abs.7 Z.7 TNRSG idF BGBl. I Nr. 37/2018

3. § 14 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 2 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 10b Abs.7 Z.1 TNRSG idF BGBl. I Nr. 37/2018

4. § 14 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 2 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 10c Abs.2 Z.1 TNRSG idF BGBl. I Nr. 37/2018

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafen von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafen von

Gemäß

zu € 200,00

10 Stunden

§ 14 Abs.1 Z.1 Tabak- und NichtraucherInnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) idF BGBl. I Nr. 13/2028

zu € 200,00

10 Stunden

§ 14 Abs.1 Z.1 Tabak- und NichtraucherInnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) idF BGBl. I Nr. 13/2028

zu € 200,00

10 Stunden

§ 14 Abs.1 Z.1 Tabak- und NichtraucherInnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) idF BGBl. I Nr. 13/2028

zu € 200,00

10 Stunden

§ 14 Abs.1 Z.1 Tabak- und NichtraucherInnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) idF BGBl. I Nr. 13/2028

zu € 200,00

10 Stunden

§ 14 Abs.1 Z.1 Tabak- und NichtraucherInnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) idF BGBl. I Nr. 13/2028

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafge-setz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro

€ 100,00

Gesamtbetrag:

€ 1.100,00“

In ihrer Begründung verwies die belangte Behörde auf die Anzeige des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, aufgrund einer am 28. April 2022 im Rahmen einer routine- bzw. planmäßigen Kontrolle gemäß § 9 TNRSG des Fachbetriebes „A“ in ***, ***, durch besonders geschulte Kontrollorgane des Büros für Tabakkoordination (Tabak-Büro), sowie die Ergebnisse der durchgeführten Untersuchungen der gezogenen Proben und das durchgeführte Ermittlungsverfahren.

Zur Strafhöhe führte die belangte Behörde unter Anführung des § 19 VStG aus, dass als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit, als straferschwerend „kein Umstand“ zu werten waren.

Bezüglich des Ersuchens, gegebenenfalls eine Ermahnung zu erteilen, war anzumerken, dass es sich bei dem vorgeworfenen Delikt nicht um eine geringfügige Übertretung handle, zumal dies allein aus dem gesetzlich vorgesehenen Strafrahmen hervorgehe (bei erstmaliger Übertretung bis zu EUR 7.500,--, im Wiederholungsfall bis zu EUR 15.000,--).

Für das Vorgehen mit einer Ermahnung haben sämtliche im § 45 Abs. 1 Ziffer 4 vorliegenden Gründe kumulativ vorzuliegen. Dem stehe daher schon das strafrechtliche geschützte Rechtsgut durch die Höhe der Geldstrafe bis zu EUR 7.500,-- bei weitem entgegen.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sei die verhängte Geldstrafe angemessen, sowohl aus spezial- als auch generalpräventiven Gründen.

1.3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer durch seine anwaltliche Vertretung fristgerecht Beschwerde, mit der die Einstellung des Strafverfahrens beantragt wird.

Begründend führt der Beschwerdeführer – auf das Wesentliche zusammengefasst – aus, dass die vorgeworfene Verwaltungsübertretung vom Beschwerdeführer weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht begangen worden sei: So bringt der Beschwerdeführer vor, dass die gegenständlichen Vorwürfe damit begründet worden seien, dass die AGES bei einer routinemäßigen Kontrolle entsprechende elektronische Zigaretten und Einwegprodukte gefunden haben, wobei hinsichtlich der eingebrachten Beweisanträge zum Beweis, dass die gegenständlichen elektronischen Zigaretten manipulationssicher und kindersicher seien, den Beweisanträgen nicht nachgekommen worden sei. Zum Beweis, dass das Tankvolumen tatsächlich aufgrund der enthaltenen Watte den ärztlichen Vorgaben entspreche, sei ebenso kein Gutachten eingeholt worden, auch wurden sonstige Beweisanträge übergangen, weswegen der gegenständliche Bescheid bereits aus diesen Gründen an wesentlichen Verfahrensmängel leide, zumal bei Einholung der Beweisanbote die Behörde zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass der Beschuldigte nicht strafbar sei.

Ausdrücklich bestritten werde, dass die gegenständlichen elektronischen Zigaretten keine Kinderschutzeinrichtungen hätten. Alleine die Schutzklappe und das Klebeetikett seien bereits als Kinderschutz zu sehen. Darüber hinaus werde ausdrücklich bestritten, dass der Schalter keine Funktion hätte. Vielmehr sei die elektronische Zigarette offenbar falsch bedient worden und sei die gegenständliche elektronische Zigarette gegen unbeabsichtigtes oder unbefugtes Einschalten, beispielsweise durch Kinder, geschützt. Es sei davon auszugehen, dass die gegenständlichen elektronischen Zigaretten kindersicher seien, zumal die Kindersicherheit grundsätzlich auf die Konsumierbarkeit des Liquids beruhe. Das gegenständliche Liquid könne nicht durch Trinken konsumiert werde, darüber hinaus befinden sich die elektronischen Zigaretten in einer kindersicheren Verpackung. Festzuhalten sei, dass die Vorschriften des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG ohnedies aufgrund der Unbestimmtheit als verfassungswidrig zu bezeichnen seien. Es werde daher ein Normprüfungsverfahren ausdrücklich angeregt.

Des Weiteren werde bestritten, dass der Tank ein Volumen von mehr als 2 ml aufweise. der Tank möge leer zwar größer als 2 ml sein, sei jedoch durch die darin befindliche Watte auf ein Volumen von 2 ml begrenzt.

Auch sei nicht weiter nachvollziehbar, weshalb „Salt“ einem Lebensmittelerzeugnis ähneln würde. Ein derartiger Vorwurf sei möglicherweise für englischsprachige Länder möglich, jedoch nicht für den deutschsprachigen Bereich. Festzuhalten sei, dass nicht das Wort „Salz“ auf dem Produkt stehe und auch keine Verwechslungsgefahr mit „Salz“ vorliege.

Die subjektive Tatseite sei gar völlig übergangen worden und sei lediglich auf die Beweislastumkehr verwiesen worden.

Die erstinstanzliche Behörde habe völlig verkannt, dass ein Trafikant, der kein typischer Unternehmer oder Sachverständiger im Sinne des § 1298 ABGB sei, grundsätzlich nur Produkte vertreiben dürfe, die durch das Tabakmonopolgesetz zugelassen seien und vorab überprüft worden seien und anschließend über besonders zugelassene Händler vertrieben würden. Ein Trafikant könne sich somit darauf verlassen, dass die Produkte, die von entsprechenden Großhändlern, die einer eigenen Kontrolle unterliegen, bezogen werden, auch den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würden. Eine eigene Kontrollpflicht des Trafikanten bestehe nicht. Schon gar nicht sei der Trafikant verpflichtet, Produkte zu zerstören, um die gesetzlichen Vorgaben zu überprüfen. Alleine schon aus diesem Grund sei der gegenständliche Bescheid als rechtswidrig zu bezeichnen und zu beheben.

Es werde darauf verwiesen, dass nach § 10b Abs. 2 TNSRG im gegenständlichen Fall auch bei Erfüllung einer subjektiven Tatseite dem Trafikanten ein höherer Sorgfaltsmaßstab als der Behörde unterstellt werden würde, zumal eben die Produkte gemeldet werden müssen und das Bundesministerium für Gesundheit diese offenbar überprüfe. Es sei auch deshalb eine zeitliche Verzögerung von sechs Monaten nach der Meldung des Inverkehrbringens vorgesehen.

1.4. Mit Schreiben vom 2. Jänner 2024 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Verwaltungsstrafakt zur GZ *** zur Entscheidung über die Beschwerde vor.

1.5. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich setzte das verfahrensgegenständliche Verfahren gemäß § 17 VwGVG iVm § 38 AVG mit Beschluss vom 26. August 2024 bis zur Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) über das vorgelegte Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofes in der Rechtssache C-717/23 aus.

Mit Urteil vom 15. Mai 2025 in der Rechtssache C-717/23 entschied der EuGH über das vorgelegte Vorabentscheidungsersuchen insofern, als Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG in Verbindung mit Art. 2 Nr. 40 der Richtlinie 2014/40 dahin auszulegen ist, dass die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass keine Tabakerzeugnisse in Verkehr gebracht werden, deren Kennzeichnung der Packung gegen die Vorschriften über das Erscheinungsbild dieser Erzeugnisse verstößt, nicht auf den Zeitpunkt beschränkt ist, zu dem sie von einer Verkaufsstelle an den Verbraucher abgegeben werden.

1.6. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 17. Juni 2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der anwaltliche Vertreter des Beschwerdeführers teilgenommen hat und *** von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit (in der Folge: „AGES“) als die das Gutachten erstellende Zeugin befragt wurde.

Auf die Entscheidungsverkündung wurde durch die anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers ausdrücklich verzichtet.

2. Feststellungen:

2.1. Der Beschwerdeführer, Herr A, ist Einzelunternehmer des zur Firmenbuchnummer *** im Firmenbuch eingetragenen Einzelunternehmens „Trafik D, vormals E e.U.“ mit dem Sitz in der Gemeinde *** und dem Geschäftszweig „Tabak Trafik“.

2.2. Am 28. April 2022 fand am Sitz des Einzelunternehmers eine Kontrolle durch ein Organ des Büros für Tabakkoordination als gemeinsame Einrichtung des BMSGPK und der AGES statt, anlässlich der die Probe (3 Packungen) „“ (elektronische Zigarette), sowie die Probe (3 Packungen) „“ (elektronische Zigarette) entnommen wurden. Diese Proben hielt der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt in der Trafik zum entgeltlichen Verkauf an Verbraucher bereit.

2.3. Feststellungen zur Probe „***“

Auf der Packung (Faltschachtel) der elektronischen Zigarette „***“ befand sich die Angabe „ALT“ und davor gestellt zwei übereinandergestellte Dreiecke. Dies sah wie folgt aus:

[Abweichend vom Original:

…

Bild nicht wiedergegeben]

Bei „Salz“ bzw. Nikotinbenzoesäuresalz handelt es sich um eine Möglichkeit, Nikotin einem Liquid zuzusetzen. Das kommt häufig vor und zwar bei elektronischen Zigaretten. Dann ist es als Zusatzstoff zu verstehen.

In branchenüblichen Kreisen wird dieser Zusatzstoff oftmals als „salt“ oder „nicsalt“ bezeichnet. Nikotinsalze sind so beschaffen, dass sie auch bei hoher Nikotinstärke einen sanfteren Geschmack im Hals hinterlassen.

Die angebrachte Sicherung an der elektronischen Zigarette sah wie folgt aus:

[Abweichend vom Original:

…

Bild nicht wiedergegeben]

Die elektronische Zigarette weist ein Klebeetikett auf, das jedoch im Grunde genommen ein Transportschutz ist. Man muss zuerst das Etikett ablösen, um überhaupt zum Schalter zu gelangen. Schutzkappen sind leicht ablösbar und können auch ein Erstickungsrisiko für Kinder darstellen.

Die elektronische Zigarette weist einen Schalter auf, der als Sicherheitseinrichtung dienen soll. Sie ist jedoch unabhängig von der Position des Schalters („On“ oder „Off“) sofort nach Entfernen der Schutzkappen und der Klebeetikette nur durch Anziehen (Ansaugen) am Mundstück zum Gebrauch einsatzbereit und gibt dabei unter Verwendung beider Schaltereinstellungen („On“ oder „Off“) sofort Aerosol ab. Die elektronische Zigarette kann jederzeit – auch wenn der Schalter in „Off-Position“ steht – von Kindern benutzt werden.

2.4. Feststellungen zur Probe „***"

Der Tank der elektronischen Zigarette „***“ wies ein Volumen von 2,8 ± 0,1 ml auf. Die Überprüfung des Tankvolumens kann nur durch entsprechende Fachkenntnis, zusätzliche Prüfgeräte, komplettes Auseinanderbauen der elektronischen Zigaretten und technische Kontrollen überprüft werden.

Die Probe verfügte über keinerlei Sicherheitseinrichtung (wie z.B. Druckknopf, der durch mehrmaliges Betätigen aktiviert wird, kindersicherer Schiebehebel, oder ähnliches), durch die sie in Betrieb genommen werden kann. Sie ist sofort nach Entfernen der Schutzkappen nur durch Anziehen (Ansaugen) am Mundstück zum Gebrauch einsatzbereit und gibt dabei sofort Aerosol ab. Sie kann in dieser gebrauchsfertigen Form jederzeit von Kindern verwendet werden.

Das Produkt wurde in Polen („made in Poland“) hergestellt und durch das Unternehmen „F Ges.m.b.H“ in *** in Österreich vertrieben. Die Verpackung dieser elektronischen Zigarette sieht wie folgt aus:

[Abweichend vom Original:

…

Bild nicht wiedergegeben]

Auf der Verpackung ist groß und deutlich der Hinweis „Ready to Vape“ abgedruckt.

Auf der Verpackung ist eine EAN-Nummer und eine Nummer des Vertreibers („***“) abgedruckt, eine Nummer der Herstellercharge fehlt.

Eine Chargennummer ist ein eindeutiger zumeist gestanzter Code für eine Reihe von Produkten, die unter denselben Bedingungen hergestellt, verarbeitet, verpackt oder gelagert wurden. Üblicherweise werden mit Stempelprägung oder Stanzprägung auf der Packung, wie etwa bei Verpackung der Probe ***, angebracht. Sie ermöglicht ihre Identifizierung und Rückverfolgbarkeit in der gesamten Lieferkette. Ein EAN-Code ist keine Herstellungschargennummer.

2.5. Der Beschwerdeführer hat keine stichprobenartigen Kontrollen der Produkte durchgeführt.

2.6. Der Beschwerdeführer ist sowohl strafrechtlich als auch verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Er ist verheiratet und hat aktuell Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder. Er verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von EUR 3.000,-- und hat offene Kreditschulden in der Höhe von EUR 30.000,--. Er führt einen ordentlichen Lebenswandel und zeigte sich in der Verhandlung außerordentlich um die Einhaltung der Bestimmungen des TNRSG bemüht.

3. Beweiswürdigung:

3.1. Die unter 2.1. getroffenen Feststellungen gründen auf einen vom erkennenden Gericht eingeholten Firmenbuchauszug und auf den eigenen Angaben des Beschwerdeführers. Der Tatort, die Tatzeit und die Eigenschaft des Beschwerdeführers als Trafikant und die Tatsache, dass er die Produkte „“ und „“ zum entgeltlichen Verkauf angeboten hat, sind unstrittig.

3.2. Die getroffenen Feststellungen zu den verfahrensgegenständlichen Proben und ihren konkreten Mängel ergeben sich aus dem Inhalt des unbedenklichen Verwaltungsstrafaktes, insbesondere den darin befindlichen Kontroll- und Prüfberichten sowie einem Gutachten des Büros für Tabakkoordination, der Niederschrift über die Amtshandlung samt Protokoll über die Probennahme durch Mitarbeiter der AGES sowie den im Verwaltungsstrafakt befindlichen Lichtbildern, welche die verfahrensgegenständlichen E-Zigaretten samt Verpackung (Faltschachtel) zeigen, und aus den diesbezüglichen Angaben der anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugin B. Die Gutachterin B konnte mit hoher fachlicher Expertise und langjähriger Erfahrung die vorgenommenen Untersuchungen und Prüfprozesse, die zur den Ergebnissen in ihrem Gutachten geführt haben, detailliert und nachvollziehbar schildern und erläutern. Ebenfalls erklärte sie, dass die jeweiligen Prüfungen einerseits durch eine sog. „Doppelbestimmung“ durchgeführt werden, das heißt, dass die Proben zweimal hintereinander analysiert werden, weshalb Fehler bzw. nur vereinzelt vorkommende Fehler an einem einzelnen Produkt vermieden werden können. Gesamthaft gab es im vorliegenden Fall für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich keinerlei Grund, an dem schlüssigen Gutachten der AGES vom 17. Februar 2023 und den darin hervorgekommenen Ergebnissen sowie an den sachlichen und kompetenten Ausführungen der Gutachterin, die zudem als Zeugin unter Wahrheitspflicht einvernommen wurde, zu zweifeln. Dem schlüssigen Gutachten der AGES, das der anwaltlichen Vertretung bereits seit dem verwaltungsbehördlichen Verfahren bekannt war, wurde seitens der anwaltlichen Vertretungen lediglich mit bloßen (Schutz-)Behauptungen und ohne Argumentation auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Ein von einem tauglichen Sachverständigen erstelltes, mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch stehendes Gutachten kann in seiner Beweiskraft nur durch ein gleichwertiges Gutachten bekämpft werden (VwGH 25.1.2024, Ra 2024/02/0003). Im Lichte dessen, gab es zusammengefasst keinerlei Grund an den Beweisergebnissen des Gutachtens der AGES zu zweifeln und konnten sich die Feststellungen hinsichtlich der Mängel an den Proben darauf stützen.

3.3. Die Anbringung der Markenbezeichnung „Salt“ auf der Vorderseite mit den beiden grafisch verfremdeten ersten beiden Buchstaben sind fotografisch im Gutachten dokumentiert und ergeben sich somit bereits aus dem Gutachten der AGES (vgl. Anhang 08 zum Gutachten der AGES, S. 15).

Die Feststellungen zum Nikotinsalz und seiner Wirkung konnten einerseits durch die nachvollziehbare Aussage der Zeugin getroffen werden, wonach Nikotinsalz als Zusatzstoff anzusehen ist (vgl. VH-Protokoll S. 7); andererseits ergibt sich die Feststellung auch aus der Packungsbeilage der Proben selbst (siehe etwa Anhang 33 des Prüfgutachtens der AGES, wonach Nikotinsalze insofern näher beschrieben werden, als diese „einen sanfteren Geschmack im Hals hinterlassen“).

Diese Feststellungen wurden in der Verhandlung von der Zeugin nachvollziehbar und schlüssig dargelegt. Auch ist der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher und sachlicher Ebene dem Gutachten der AGES entgegentreten.

Dieser festgestellte Sachverhalt ergibt sich, soweit nicht ohnehin unbestritten, aus den im Verwaltungsstrafakt einliegenden amtlichen Kontroll- und Untersuchungszeugnis der AGES in Zusammenschau mit den ebenso aktenkundigen Gutachten der AGES (Gutachterin: B) betreffend die Produkte „“ und „“.

Dass die Überprüfung des Tankvolumens durch entsprechende Fachkenntnis, zusätzliche Prüfgeräte, komplettes Auseinanderbauen der elektronischen Zigaretten und technische Kontrollen überprüft werden kann, ergibt sich aus dem diesbezüglichen anschaulichen Aussage der Zeugin im Rahmen der mündlichen Verhandlung, in der diese den Prüfprozess des Tankvolumens schlüssig und nachvollziehbar erläutert hat (s. VH-Protokoll S. 10).

3.4. Die Feststellungen zum Vertreiber der Probe „***“ waren anhand der Fotos der Packung und der Packungsbeilage zu treffen, denen jeweils eindeutig zu entnehmen war, dass das Unternehmen „F Ges.m.b.H“ in *** in Österreich“ das Produkt vertrieben hat. Dass das Produkt in Polen produziert wurde, ergibt sich aus dem entsprechenden Hinweis „Made in Poland“ an der Verpackung des Produktes selbst. Die Feststellungen zur Herstellungschargennummer beruhen einerseits auf das dem im Internet allgemein hin öffentlich zugänglichen Informationsschreiben des Gesundheitsministeriums zur Zl. ***. Andererseits konnten die Feststellungen anhand der glaubwürdigen und nachvollziehbar dargestellten Aussagen der Zeugin getroffen werden, die über jahrelange Erfahrung und Expertise in diesem Bereich aufweist.

3.5. Die Feststellungen zu Punkt 2.5., wonach der Beschwerdeführer keine stichprobenartigen Kontrollen durchgeführt hat, ergeben sich aus seiner eigenen und glaubhaften Aussage im Rahmen der mündlichen Verhandlung (s. VH-Protokoll S. 3).

3.6. Die finanziellen persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers konnten bereits anhand der glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers selbst in der mündlichen Verhandlung getroffen werden. Die Feststellung zur verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers ist aus den diesbezüglichen unbedenklichen Rückmeldungen seitens der angefragten Behörden auf die hg. Abfrage zu treffen. Die Feststellung zur strafgerichtlichen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem hg. eingeholten Strafregisterauszug. Die Feststellungen zum Beschwerdeführer selbst konnten anhand des persönlichen Eindruckes des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung getroffen werden.

4. Maßgebliche Rechtslage:

Die maßgeblichen Vorschriften des Bundesgesetzes über das Herstellen und Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und den Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz (Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 in der zum Tatzeitpunkt (28. April 2022) gemäß § 1 Abs. 2 VStG anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 66/2019, lauten:

§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

[…],

[…]

[…]

§ 2. (1) Das Inverkehrbringen von

[…]

ist verboten.

[…]

§ 5d. (1) Die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst dürfen weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die

[…]

[…]

§ 10b. (1) Die Bestimmungen für elektronische Zigaretten und deren Nachfüllbehälter im Sinne dieses Bundesgesetzes beziehen sich nicht auf jene Produkte, die einer Genehmigungspflicht gemäß der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, ABl. Nr. L 311 vom 28.11.2001 S. 67 oder den Anforderungen der Richtlinie 93/42/EWG über Medizinprodukte, ABl. Nr. L 169 vom 12.07.1993 S. 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/47/EG, ABl. Nr. L 247 vom 21.09.2007 S. 21 unterliegen.

(2) Die Herstellerinnen bzw. Hersteller und Importeurinnen bzw. Importeure von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern haben dem Bundesministerium für Gesundheit jegliche derartige Erzeugnisse, die sie in Verkehr zu bringen beabsichtigen, zu melden. Die Meldung muss in elektronischer Form mindestens sechs Monate vor dem beabsichtigten Inverkehrbringen erfolgen. Bei elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern, die bei Inkrafttreten dieser Bestimmung bereits in Verkehr sind, muss die Meldung innerhalb von sechs Monaten ab diesem Zeitpunkt erfolgen. Jede wesentliche Änderung eines Erzeugnisses muss vor dem Inverkehrbringen des veränderten Produktes gemeldet werden. Das Produkt darf frühestens sechs Monate nach der Meldung in Verkehr gebracht werden.

(3) Je nachdem, ob es sich bei dem Erzeugnis um eine elektronische Zigarette oder einen Nachfüllbehälter handelt, muss die Meldung die folgenden Angaben enthalten:

(4) Das Bundesministerium für Gesundheit kann – wenn es der Auffassung ist, dass die Informationen unvollständig sind – zusätzliche Angaben zur Vervollständigung der betreffenden Informationen verlangen.

(5) Das Bundesministerium für Gesundheit hat auf seiner Homepage die gemäß der Abs. 2 bis 4 erhaltenen Informationen zu Transparenzzwecken so zu veröffentlichen, dass Geschäftsgeheimnisse vertraulich bleiben.

(6) Auf Antrag der Europäischen Kommission und auch anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union hat das Bundesministerium für Gesundheit dieser bzw. diesen alle erhaltenen Informationen – unter Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen – zur Verfügung zu stellen.

(7) Für elektronische Zigaretten gilt, dass

§ 10c. (1) Packungen mit elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern ist ein Beipackzettel mit folgenden Informationen beizulegen:

(2) Jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern

(3) Der gesundheitsbezogene Warnhinweis ist auf die vordere und hintere äußere Fläche der Packung und auf jede Außenverpackung zu drucken.

(4) Der gesundheitsbezogene Warnhinweis muss den Anforderungen des § 5c Abs. 2 entsprechen. Er hat 30 % der entsprechenden Fläche der Packung und der Außenverpackung einzunehmen.

(5) Es ist verboten, Packungen und Außenverpackungen zu verwenden, die den Eindruck eines wirtschaftlichen Vorteils erwecken (z. B. durch aufgedruckte Gutscheine, Ermäßigungen, 2-für-1-Angebote, kostenlose Abgabe).

§ 10d. (1) Dem Bundesministerium für Gesundheit sind jährlich spätestens bis zum 31. Mai des Folgejahres von den Herstellerinnen und Herstellern bzw. Importeurinnen und Importeuren von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern folgende Informationen vorzulegen:

(2) Stellt die Bundesministerin bzw. der Bundesminister für Gesundheit fest, dass bestimmte elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter eine ernsthafte Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen könnten, hat die Bundesministerin bzw. der Bundesminister für Gesundheit geeignete vorläufige Maßnahmen zu ergreifen. Geeignete vorläufige Maßnahmen sind befristete Inverkehrbringungsverbote sowie die Beschlagnahme. Sofern mit gelinderen Maßnahmen der Schutz der menschlichen Gesundheit nicht sichergestellt werden kann, kann der Verfall der Waren ausgesprochen werden. Sowohl die Europäische Kommission als auch die anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union sind im Falle von nikotinhältigen Produkten unverzüglich über die ergriffenen Maßnahmen vom Bundesministerium für Gesundheit zu unterrichten. Werden dem Bundesministerium für Gesundheit von der Europäischen Kommission deren Schlussfolgerungen übermittelt, so sind geeignete Folgemaßnahmen zu treffen.

(3) Die Herstellerinnen bzw. Hersteller, Importeurinnen bzw. Importeure und Vertreiberinnen bzw. Vertreiber von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern haben ein System zur Erhebung von Informationen über alle vermuteten schädlichen Auswirkungen dieser Erzeugnisse auf die menschliche Gesundheit einzurichten und zu erhalten. Dem Bundesministerium für Gesundheit und der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH ist der Zugang zu diesem System zu gewähren.

(4) Falls eine Herstellerin bzw. ein Hersteller oder die Importeurin bzw. der Importeur der Ansicht ist oder den Grund zur Annahme hat, dass elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter, die sich in ihrem bzw. seinem Besitz befinden und in Verkehr gebracht werden sollen oder werden, Sicherheits- oder Qualitätsmängel aufweisen oder auf andere Weise nicht diesem Gesetz oder einer auf seiner Grundlage erlassenen Verordnung entsprechen, so hat diese Akteurin bzw. dieser Akteur unverzüglich die erforderlichen Abhilfemaßnahmen zu ergreifen, um das betreffende Erzeugnis in Einklang mit den dafür maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen zu bringen oder es gegebenenfalls unter Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des Produktsicherheitsgesetzes 2004 (PSG 2004), BGBl. I Nr. 1/2005, und der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 339/93, ABl. L Nr. 218 vom 13.08.2008 S. 30 vom Markt zu nehmen oder von den Konsumentinnen bzw. Konsumenten zurückzurufen. In letzterem Fall hat die Akteurin bzw. der Akteur unverzüglich die zuständigen Behörden in jenen Mitgliedstaaten, in denen das Erzeugnis in Verkehr gebracht wurde bzw. werden soll, zu unterrichten und Einzelheiten über die Risiken für die menschliche Gesundheit und Sicherheit sowie über etwaige ergriffene Abhilfemaßnahmen und über die Ergebnisse dieser Abhilfemaßnahmen mitzuteilen.

(5) Über die Beschlagnahme hat das Kontrollorgan des Bundesministeriums für Gesundheit der bzw. dem bisher Verfügungsberechtigten eine Bescheinigung auszuhändigen, in welcher der Ort der Lagerung sowie Art und Menge der beschlagnahmten Waren anzugeben ist.

(6) Im Fall der Beschlagnahme hat das Kontrollorgan das Bundesministerium für Gesundheit unverzüglich zu informieren.

(7) Das Verfügungsrecht über die beschlagnahmte Ware steht dem Bundesministerium für Gesundheit zu.

(8) Die beschlagnahmten Waren sind im Betrieb zu belassen. Sie sind so zu versiegeln oder zu kennzeichnen, dass eine Veränderung ohne Verletzung der Behältnisse, der Verpackung oder der Kennzeichnung nicht möglich ist. Die bzw. der über die Waren bisher Verfügungsberechtigte ist vom Bundesministerium für Gesundheit schriftlich auf die strafrechtlichen Folgen der Verbringung oder Veränderung der beschlagnahmten Waren sowie der Verletzung des Dienstsiegels aufmerksam zu machen.

(9) Die Verwahrung zum Schutz der im Betrieb belassenen Waren vor Schäden obliegt der bzw. dem bisher Verfügungsberechtigten. Sind hierzu besondere Maßnahmen erforderlich, so hat sie bzw. er das Bundesministerium für Gesundheit im Vorhinein zu verständigen. Das Bundesministerium für Gesundheit hat auf Kosten der bzw. des Betroffenen erforderlichenfalls Anordnungen hinsichtlich des Verbringens, der Lagerung, Versiegelung oder Kennzeichnung zu treffen.

(10) Während der Beschlagnahme dürfen Proben der Waren nur über Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit entnommen werden.

[…]

§ 14. (1) Wer

[…]

(2) Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs. 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen und zu vernichten. Die Regelungen der §§ 10d und 10e sind anzuwenden.

(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, dass die Herstellerin bzw. der Hersteller oder die Importeurin bzw. der Importeur von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen die Vorschriften der §§ 2, 2a 4 bis 10f oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat sie bzw. er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.

[…]“

5. Rechtliche Beurteilung:

Dem Beschwerdeführer wurden insgesamt fünf Verwaltungsübertretungen nach dem TRNSG – konkret: zwei Übertretungen des § 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs 1 Z 1 iVm § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG, eine Übertretung des § 14 Abs.1 Z 1 iVm § 2 Abs 1 Z 1 iVm § 10b Abs. 7 Z 1 TNRSG, eine Übertretung des § 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs 1 Z 1 iVm § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 4 TNRSG und eine weitere Übertretung des § 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 1 iVm § 10c Abs. 2 Z 1 TNRSG – angelastet. All diesen Übertretungen liegt als objektives Tatbestandsmerkmals und sohin als Voraussetzung für die allfällige Strafbarkeit das „Inverkehrbringen von EZigaretten“ zu Grunde, weshalb im Folgenden zunächst diese objektiven Tatbestandsmerkmale eingangs geprüft werden.

5.1. Zum Tatbestandsmerkmal: „Inverkehrbringen von E-Zigaretten“

5.1.1. Vorausschickend ist festzuhalten, dass es sich bei den beiden bei der Kontrolle der Trafik des Beschwerdeführers begutachteten Produkten „“ und „“ unstrittig und unbestritten um elektronische Zigaretten iSd § 1 Z 1b TNRSG handelt. Diese sind somit als ein Tabakerzeugnis bzw. verwandtes Erzeugnis gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG einzustufen und haben den §§ 4 bis 10e TNRSG oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen zu entsprechen.

5.1.2. Der Beschwerdeführer betreibt ein Tabak-Fachgeschäft, in dem unter anderem elektronische Zigaretten an Endverbraucher abgegeben werden. Die bereits genannten Produkte hielt der Beschwerdeführer zum Kontrollzeitpunkt in seiner Trafik zum entgeltlichen Verkauf an Verbraucher bereit.

5.1.2.1. Gemäß § 1 Z 2 TNRSG ist das „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher.

Gemäß Art. 2 Z 40 der Richtlinie 2014/40/EU ist unter „in Verkehr bringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucher, die sich in der Union befinden, auch mittels Fernabsatz, zu verstehen. Mit der Begriffsbestimmung des § 1 Z 2 TNRSG hat der Gesetzgeber somit Art. 2 Z 40 der Richtlinie 2014/40/EU umgesetzt.

Der Gerichtshof der Europäischen Union (in der Folge: „EuGH“) hat zur Begriffsbestimmung des Art. 2 Z 40 dieser Richtlinie ausgeführt, dass nach dem üblichen Sinn des Wortes „Bereitstellung“ ein Tabakerzeugnis dann als „in den Verkehr gebracht“ anzusehen ist, wenn die Verbraucher sich dieses beschaffen können, was bereits dann der Fall sei, wenn ein Tabakerzeugnis lediglich zum Verkauf bereitsteht, auch wenn es noch nicht gekauft und bezahlt wurde (s. EuGH 9. März 2023, Pro Rauchfrei e.V., C-356/22, Rn. 20). Rezent hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 15. Mai 2025, Rs. C-717/23, Rz 40, zudem festgehalten, dass zur Gewährleistung der Wirksamkeit von Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2014/40 den Mitgliedstaaten in Art. 23 Abs. 3 vorgeschrieben wird, Sanktionen für Verstöße gegen die aufgrund dieser Richtlinie erlassenen nationalen Vorschriften festzulegen und die zur Anwendung dieser Sanktionen erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die Einführung dieses Sanktionssystems betrifft alle Bestimmungen der Richtlinie 2014/40, unabhängig von der Stufe der Lieferkette, auf die sie Anwendung finden, und ist somit nicht auf die Abgabe vorschriftswidriger Tabakerzeugnisse durch eine Verkaufsstelle an Verbraucher beschränkt. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich nunmehr abschließend durch den EuGH geklärt, dass für sämtliche Stufen der Lieferkette, also sowohl den Trafikanten als Letztverkäufer als auch etwa ein Großhändler, die Bestimmungen des Sanktionssystems anzuwenden sind.

5.1.2.2. Dem Einwand des Beschwerdeführers, das Tatbestandselement „Inverkehrbringen“ sei völlig unbestimmt und leide das Strafverfahren daher an einer Verfassungswidrigkeit, kann im Lichte der dargestellten eindeutigen Rechtslage (Begriffsdefinition) und der dargestellten Judikatur somit nicht gefolgt werden.

5.1.2.3. Indem der Beschwerdeführer als Trafikant diese beiden Produkte, bei denen es sich jeweils um elektronische Zigaretten handelt, zum Zeitpunkt der Kontrolle in seiner Trafik zum entgeltlichen Verkauf an Verbraucher bereithielt, hat er diese elektronische Zigaretten iSd § 1 Z 2 TNRSG in Verkehr gebracht.

5.1.3. Vor diesem Hintergrund sind die objektiven Tatbestandselemente des „Inverkehrbringens“ von „elektronische Zigaretten“ durch den Beschwerdeführer vorliegend erfüllt, weshalb auf die einzelnen angelasteten Verwaltungsübertretungen in der Folge im Einzelnen eingegangen wird:

5.2. Zur Verwendung der Bezeichnung „Salt“ (Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnis):

5.2.1. In Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses wird dem Beschwerdeführer angelastet, er habe als Trafikant eine elektronische Zigarette mit der Bezeichnung „“ in Verkehr gebracht, wobei sich auf der Packung (Faltschachtel) dieser elektronischen Zigarette die Angabe „Salt“ befunden habe. Die Angabe „Salt“ auf der Packung (Faltschachtel) sei jedoch ein Element, das einem Lebensmittelerzeugnis (nämlich „Salz“) ähneln würde. Zumal bei der elektronischen Zigarette „“ die Angabe „Salt“ auf der Packung ein Element darstellt, das einem Lebensmittelerzeugnis ähnle und damit die vorliegende Probe mit einem nicht zulässigen Element auf der Packung, der Schutzhülle und der elektronischen Zigarette in Verkehr gebracht worden sei. Vor diesem Hintergrund entspreche daher dieses Produkt nicht den Anforderungen des § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 4 TNRSG.

5.2.2. Für das Erscheinungsbild von Tabakerzeugnissen legt die Bestimmung des § 5d Abs. 1 TNRSG fest, welche Elemente bzw. Merkmale die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst nicht aufweisen dürfen. Nach Z 1 leg. cit. dürfen diese etwa nicht ein Tabakerzeugnis bewerben oder zu dessen Konsum anregen, indem sie einen irreführenden Eindruck von seinen Eigenschaften, gesundheitlichen Wirkungen, Risiken oder Emissionen erwecken. Die Beschriftungen dürfen weiters (ua.) keine Informationen über den Gehalt des Tabakprodukts an Nikotin und Teer enthalten. Nach Z 3 leg. cit. sind zudem Elemente bzw. Merkmale verboten, die sich auf den Geschmack, Geruch, eventuelle Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder auf deren Fehlen beziehen. Hinsichtlich der Packung bzw. Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern normiert § 10c Abs. 2 Z 2 TNRSG, dass diese keine der in § 5d TNRSG genannten Elemente oder Merkmale enthalten dürfen, mit Ausnahme und insofern abweichend von der Regelung betreffend Tabakerzeugnisse „der Informationen über den Nikotingehalt und die Aromastoffe gemäß § 5d Abs. 1 Z 1 und 3“.

Nach dem insoweit klaren Wortlaut dieser Bestimmung dürfen daher auf (Außenver)Packungen von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern zwar nicht pauschal sämtliche in § 5d Abs. 1 Z 1 und Z 3 TNRSG aufgezählten Angaben aufscheinen. Jedoch sind – unbeschadet der aufzulistenden Stoffe nach § 10c Abs 1 Z 1 TNRSG – Informationen über den Nikotingehalt und Aromastoffe zulässig.

Bei einem Aromastoff handelt es sich nach der Begriffsbestimmung des § 1 Z 9d TNRSG um einen Zusatzstoff, der Geruch und/oder Geschmack verleiht. Als Zusatzstoff wird gemäß § 1 Z 9c TNRSG ein Stoff mit Ausnahme von Tabak, der einem Tabakerzeugnis oder verwandtem Erzeugnis, einer Packung oder einer Außenverpackung zugesetzt wird, definiert. Aromastoffe sind folglich – etwa einem Tabakerzeugnis oder verwandten Erzeugnis zugesetzte – Zusatzstoffe, die Geruch und/oder Geschmack verleihen (vgl. zum Ganzen zuletzt VwGH 17.12.2024, Ra 2022/11/0058, Rn. 36 ff).

5.2. 3Die befragte Zeugin und Expertin hat in der mündlichen Verhandlung unstrittig angeführt, dass es sich bei (Nikotin-)Salz um einen Zusatzstoff handelt. Zusätzlich verleiht dieser Zusatzstoff einen sanfteren Geschmack im Hals. Dies deckt sich mit den Angaben in den Gebrauchsanweisungen der Proben. Somit liegt unter Zugrundelegung der Ausführungen der Zeugin und der weiteren Feststellungen bei einem Salz (in Verbindung mit Nikotin) um einen Zusatzstoff der einen sanfteren Geschmack verleiht, sohin um einen Zusatzstoff iSd § 1 Z 9d TNRSG.

Zumal es sich vorliegend bei der Verwendung des Wortes „Salt“ (bzw. in der Übersetzung: „Salz“) um einen Zusatzstoff handelt, der gemäß § 10c Abs. 2 Z 2 TNRSG nicht von der Strafdrohung mitumfasst ist, wurde dem Beschwerdeführer unter Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses sohin ein Sachverhalt vorgeworfen, der nicht verwaltungsrechtlich strafbar ist. Da gegenständlich keine Verwaltungsübertretung vorliegt, war Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben und das diesbezügliche gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

5.3. Zur Kindersicherung (Spruchpunkt 1. und Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses)

5.3.1. Zusammengefasst wurde dem Beschwerdeführer in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses angelastet, dass in der Probe „“ trotz Vorhandenseins eines „On-Off“ Schalters die Probe unmittelbar Aerosol abgegeben habe. In Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses wurde dem Beschwerdeführer hinsichtlich der zweiten Probe „“, angelastet, dass dieser überhaupt keine Sicherungsvorkehrung gehabt und sofort Aerosol abgegeben habe.

5.3.2. Eingangs ist diesbezüglich auszuführen, dass das Gesetz eindeutig das Vorhandensein einer funktionierenden Kindersicherung fordert, das heißt eines Schutzmechanismus, der gewährleistet, dass das Produkt nicht mit den von Kindern zu erwartenden Fertigkeiten ohne Weiteres in Betrieb genommen werden kann. Wie dem 40. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/40/EU auch ausdrücklich zu entnehmen ist, können elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter in den Händen von Kindern ein Gesundheitsrisiko darstellen, weshalb es erforderlich ist, dafür Sorge zu tragen, dass diese Produkte kindergesichert und manipulationssicher sind, einschließlich durch der Sicherheit des Kindes dienende Kennzeichnungen sowie „kindergesicherte Verschlüsse und Öffnungsmechanismen“.

Wie in der Beschwerde insoweit zutreffend angemerkt wird, überlässt der Gesetzgeber – jedoch ohne Verletzung des Bestimmtheitsgebotes – grundsätzlich demjenigen, der unter anderem die elektronische Zigarette in Verkehr bringt, die konkrete Ausführung der Kindersicherung. Dass an sich elektronische Zigaretten für sich gesehen nicht kindersicher sind, verdeutlicht der Gesetzgeber nämlich damit, dass er in der angeführten Bestimmung des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG ausdrücklich normiert, dass elektronische Zigaretten unter anderem kindersicher zu sein haben. Um diese Bestimmung mit Leben zu erfüllen ist sohin dieser Bestimmung zugrunde zu legen, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass elektronische Zigaretten an sich über irgendeinen Mechanismus, eine Sicherheitseinrichtung oder eine sonstige Funktion verfügen müssen, die eine Inbetriebnahme des Gerätes durch bloßen bestimmungsgemäßen Gebrauch in Form eines Anziehens am Mundstück insbesondere für Kinder unmöglich macht. Eine bloße Reduzierung dieses Begriffes im Sinne des Beschwerdevorbringens auf eine Verhinderung der Manipulation mit den Händen greift zu kurz und würde den Zielen des TNRSG nicht gerecht.

Das Vorhandensein einer entsprechenden funktionsfähigen Kindersicherung ist jedoch zweifelsohne Voraussetzung für das gesetzeskonforme Inverkehrbringen von elektronischen Zigaretten.

5.3.3. Dass dies nicht der Fall war, ergibt sich eindeutig aus der Untersuchung durch die AGES, bei der die elektronische Zigarette „***“ nach Entfernung der Klebeetiketten ungeachtet der Stellung, in der sich ein vorhandener Schiebregler befunden hat, in Betrieb genommen werden konnte und Aerosol abgab.

Bei der Überprüfung der verfahrensgegenständlichen E-Zigarette konnte festgestellt werden, dass die elektronische Zigarette zwar einen Schalter aufwies, der als Sicherheitseinrichtung dienen sollte. Die E-Zigarette ist jedoch sofort nach Entfernen der Schutzkappen und der Klebeetikette nur durch Anziehen am Mundstück zum Gebrauch einsatzbereit und gibt bei beiden Schaltereinstellung sofort Aerosol ab. Zumal die elektronische Zigarette jederzeit – auch wenn der Schalter in „Off-Position“ steht – von Kindern benutzt werden kann, stellt der Schalter daher keine funktionierende Sicherheitseinrichtung dar. Die verfahrensgegenständliche elektronische Zigarette ist somit nicht kindersicher im Sinne des § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG. Der objektive Tatbestand ist daher erfüllt.

Hinsichtlich der elektronischen Zigarette „“ ergibt sich einerseits direkt aus der Gebrauchsanweisung und der Verpackung, die explizit die „ready to vape“ Funktion bewerben, also jene Funktion, dass das Produkt umgehend beim Ansaugen in Betrieb genommen werden kann und Aerosol absetzt, und andererseits aus dem Gutachten der AGES, wonach die elektronische Zigarette „“ überhaupt keine Sicherheitseinrichtung aufgewiesen hatte, und somit ebenfalls umgehend Aerosol abgab (sog. „ready to vape“), dass diese elektronische Zigarette über überhaupt keine Kindersicherung verfügt. Damit konnte diese Probe von Kindern mit zu erwartenden Fertigkeiten ohne Weiteres in Betrieb genommen werden.

Auch diese verfahrensgegenständliche E-Zigarette ist somit nicht kindersicher im Sinne des § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG. Der objektive Tatbestand ist daher auch in Bezug auf diese Probe erfüllt.

5.3.4. Schließlich ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass durch den Hinweis auf das Vorhandensein einer Kindersicherung auf der Vorderseite der Verpackung (Zeichen mit dem Wort „Kindersicherung“) wird das Produkt im Sinne des § 5d Abs. 1 Z 1 TNRSG mit einem irreführenden Eindruck von seinen Eigenschaften, nämlich über das Vorhandensein einer Sicherung vor einem unbefugten Gebrauch durch Kinder, beworben, was auch eine Verwaltungsübertretung darstellen würde. Dieses wurde dem Beschwerdeführer jedoch seitens der belangten Behörde nicht innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist angelastet, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

5.4. Zum Tankvolumen (Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses)

5.4.1. Unter Spruchpunkt 4. wurde dem Beschwerdeführer eine Übertretung des § 10b Abs. 7 Z 1 TNRSG angelastet.

Gemäß § 10b Abs. 7 Z 1 leg.cit. gilt für elektronische Zigaretten, dass nikotinhältige Flüssigkeiten in elektronischen Einwegzigaretten in Verkehr gebracht werden dürfen, wobei die Tanks ein Volumen von höchstens 2 ml haben dürfen.

Der Tank der elektronischen Zigarette „***“ wies im Lichte der Feststellungen ein Volumen von 2,8 ± 0,1 ml, und somit jedenfalls über 2 ml auf.

Der objektive Tatbestand des § 10b Abs. 7 Z 1 leg.cit. ist somit erfüllt.

5.5. Zur Chargennummer (Spruchpunkt 5. des angefochtenen Straferkenntnisses)

5.5.1. Unter Spruchpunkt 5. des angefochtenen Straferkenntnisses wird dem Beschwerdeführer angelastet, dass auf der Packung des Produkts „***“ die Nummer der Herstellungscharge fehlen würde, weshalb das Produkt nicht den Anforderungen des § 10c Abs. 2 Z 1 TNRSG entspreche.

5.5.2. Gemäß § 10c Abs. 2 Z 1 hat jede Packung von Nachfüllbehältern eine Liste sämtlicher Inhaltsstoffe des Erzeugnisses in absteigender Rangfolge ihres Gewichts, die Nummer der Herstellungscharge und eine Empfehlung, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf, zu enthalten.

Eine Chargennummer ist ein eindeutiger Code für eine Reihe von Produkten, die unter denselben Bedingungen hergestellt, verarbeitet, verpackt oder gelagert wurden. Sie ermöglicht ihre Identifizierung und Rückverfolgbarkeit in der gesamten Lieferkette.

Dass ein EAN-Code keine Herstellungscharge darstellt, lässt sich auch leicht bereits aus einem öffentlich abrufbaren Informationsschreiben des Gesundheitsministeriums ablesen und wäre es für einen Verkäufer solcher Produkte auch jedenfalls erforderlich, sich mit solchen Informationsschreiben auseinanderzusetzen. Eine Nummer der Herstellungscharge bzw. „Chargennummer“ bezieht sich ex lege auf jene Charge der Herstellung und somit eindeutig auf die Nummer des Herstellers. Zumal es sich bei dem Vertreiber F GesmbH in *** lediglich um den Importeur des Produkts und Vertreiber (Großhändler) in Österreich, jedoch nicht um den Hersteller handelt, schließt es dies bereits denkmöglich aus, dass es sich bei dem Abdruck „***“ um die Nummer der Herstellungscharge handelt. Ebenfalls bestätigte die fachkundige Zeugin und Gutachterin, dass es sich dabei um keine Chargennummer handelt.

5.5.3. Vor diesem Hintergrund war der objektive Tatbestand des § 10b Abs. 7 Z 1 leg.cit. somit auch erfüllt.

5.5.4. Dem darauf gerichteten Beweisantrag auf Zeugenbefragung des Geschäftsführers der F GmbH, „dass der auf der Beilage Anhang 26 S. 33 des Gutachtens der AGES angeführte Aufdruck ‚***‘ die Chargennummer ist“, war vor dem Hintergrund nicht nachzukommen, als es sich dabei um einen reinen Erkundungsbeweis, der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässig ist (VwGH 26.11.2024, Ra 2023/15/0013), handelte.

5.6. Zur subjektiven Tatseite

5.6.1. Bei den Übertretungen des § 2 Abs. 1 Z. 1 TNRSG in Verbindung mit § 10b Abs. 2 TNRSG, § 10c Abs. 1 TNRSG, § 10c Abs. 2 Z 2 TNRSG und § 5d Abs. 1 Z 3 TNRSG sowie § 10c Abs. 2 Z 4 TNRSG handelt es sich jeweils um Ungehorsamsdelikte. Es genügt zur Strafbarkeit daher fahrlässiges Verhalten. Der Beschwerdeführer hätte daher gemäß § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft machen müssen, dass ihn an der Verletzung dieser Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Dafür, dass nur den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Produkte in Verkehr gebracht werden, trägt der Beschwerdeführer als Trafikant, der Letztverkäufer, die Verantwortung (vgl. dazu sinngemäß aus dem Lebensmittelrecht VwGH 12.10.2020, Ro 2018/10/0047, wonach sich jeder Lebensmittelunternehmer im Rahmen des jeweils Möglichen und Zumutbaren von der Übereinstimmung der konkreten Lebensmittelinformation mit den einschlägigen Rechtsvorschriften überzeugen muss. Im Ergebnis bedeutet das, dass jeder Lebensmittelunternehmer [in Österreich] innerhalb der Vertriebskette nach Maßgabe des österreichischen nationalen Rechts [verwaltungsstraf-]rechtlich für jede Übertretung, die an das Inverkehrbringen anknüpft oder einen formalen Verstoß gegen das LMSVG 2006 bzw. gegen eine auf dessen Grundlage ergangene Verordnung verwirklicht, ebenfalls in Anspruch genommen werden kann. Dies gilt selbst dann, wenn der Verstoß primär auf eine Sorgfaltspflichtverletzung eines Lebensmittelunternehmers einer vorgelagerten Vertriebsstufe zurückzuführen ist.).

5.6.2. Zum mangelnden Verschulden hat der Beschwerdeführer lediglich angegeben, dass er einerseits für die Überprüfung der Kindersicherung die Packung und die Folierung gänzlich aufmachen und somit das Produkt „unverkaufbar“ machen müsste und er sich andererseits auf die Qualität und Gesetzeskonformität der vom in Österreich ansässigen Großhändler verlassen müsse. Mit diesem Vorbringen hat der Beschwerdeführer mangelndes Verschulden nicht glaubhaft gemacht, als er damit einerseits nicht dargelegt hat, dass er auch nur ansatzweise Stichproben kontrolliert, im Gegenteil hat er von sich aus angegeben, auch keine stichartigen Kontrollen durchgeführt zu haben. Andererseits hat er keinerlei andere Überprüfungen oder Absicherungen, die er sich zur Überprüfung der Produkte einholt, dargelegt. Zusammengefasst gab dieser an, er müsse sich auch die von in Österreich ansässigen Großunternehmen vertrauen müssen.

5.6.3. Soweit die Kindersicherung gänzlich gefehlt hat, ist auszuführen, dass dies insbesondere bei der Probe „***“ jedenfalls auffallen hätte müssen, als hier bereits auf der Packung der Hinweis „ready to vape“ enthalten ist und keinerlei Kindersicherung bezeichnet wird. Andererseits in Bezug auf beide Proben hätte auch bei einer stichprobenartigen Kontrolle, die dem Vertreiber von elektronischen Zigaretten bei Aufnahme eines derartigen Produktes in sein Sortiment jedenfalls zumutbar ist, das Fehlen einer funktionierenden Kindersicherung auffallen müssen; jedoch hat der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben nicht einmal eine einzige Kontrolle – geschweige denn eine stichprobenartige Kontrolle – durchgeführt und hat sich lediglich auf die Aussagen der Großhändler, das „Zulassungsregister“ und die Auskünfte seitens der Wirtschaftskammer verlassen.

Der Beschwerdeführer hat daher die ihm beim Vertrieb vom Tabakwaren zumutbare und ihm mögliche Sorgfalt außer Acht gelassen und daher die Tatbestände in der Schuldform der Fahrlässigkeit verwirklicht.

Betreffend die fehlende Chargennummer ist dem Beschwerdeführer das Fehlen dieser offenkundig nicht aufgefallen, weshalb ihm diesbezüglich jedenfalls auch kein Entlastungsnachweis gelungen ist.

5.6.4. Es hat sich kein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass es dem Beschwerdeführer aus objektiven oder subjektiven Gründen nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre, zumindest stichprobenartig eine Kontrolle des Produktes auf die Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen des TNRSG durchzuführen. Auf die Einhaltung welcher Bestimmungen des TNRSG für das Produkt durch ihn zu achten ist, hätte sich der Beschwerdeführer durch eine Anfrage beim zuständigen Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz kundig machen können. Auch wäre es dem Beschwerdeführer allenfalls möglich, sollte er – aufgrund der Größe des Betriebes oder der Menge und Komplexität der gelieferten Produkte – selbst nicht in der Lage sein, die erforderlichen Kontrollen bzw. Nach- bzw. Überprüfungen vorzunehmen, eine andere geeignete Person (etwa einen gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlichen Beauftragten) – allenfalls in Kooperation mit dem Großhändler – zu bestellen, um ihn von seiner Verantwortung nach dem TNRSG zu befreien (VwGH 13.11.1996, 96/03/0232; VwSlg 14.687 A/1997 etwa zum KFG).

Dem Beschwerdeführer ist somit ein Verschulden vorzuwerfen, weil er nicht dargetan hat, ob überhaupt und welche Kontrollmaßnahmen er gesetzt hat, um dafür Sorge zu tragen, dass die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften in Ansehung des Inverkehrbringens der beiden Produkte erfüllt werden. Sich darauf zu verlassen, dass Hersteller bzw. Importeure ein gesetzeskonformes Produkt geliefert haben, ist vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung keineswegs ausreichend (vgl. erneut VwGH 12.10.2020, Ro 2018/10/0047).

5.6.5. Soweit die anwaltliche Vertretung in diesem Zusammenhang zum Beweis dafür, dass der „Importeur die gegenständlichen Zigaretten einer Kontrolle und beim Zulassungsverfahren ausgesetzt hat und die E-Zigaretten gesetzeskonform nach diesem Zulassungsverfahren sind“ die zeugenschaftliche Befragung eines Herrn „G, p.A. H GmbH“ in ***, beantragt hat, ist auszuführen, dass es vor dem Hintergrund des bereits Dargestellten darauf eben gerade nicht ankommt, weshalb das Landesverwaltungsgericht diesem unzulässigen Erkundungsbeweis auch nicht nachkommen musste (vgl. VwGH 13.8.2024, Ra 2024/02/0152, Rn 9, mwN, wonach Beweisanträge dann abgelehnt werden dürfen, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahmen einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts beizutragen. Ob eine Beweisaufnahme in diesem Sinn notwendig ist, unterliegt der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichtes. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG liegt nur dann vor, wenn diese Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre und zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis geführt hätte).

Abgesehen davon ist die anwaltliche Vertretung erneut darauf hinzuweisen, dass elektronische Zigaretten – wie dies auch die Zeugin im Rahmen der mündlichen Verhandlung mehrfach betont hat (vgl. VH-Protokoll S. 11) – keinem „Zulassungsverfahren“ unterliegen, weil das TNRSG für das Inverkehrbringen von elektronischen Zigaretten kein „Zulassungsverfahren“ vorschreibt. Allerdings sind elektronische Zigaretten gemäß § 10b Abs. 2 TNRSG dem Bundesministerium für Gesundheit (heute BMSGPK) in elektronischer Form durch Eingabe ins Online-Portal EU-CEG (EU-Common Entry Gate) nach Markennamen ((Sub)brandname) und Art sechs Monate vor dem beabsichtigten Inverkehrbringen von Hersteller und Importeuren zu melden. Auf der Homepage der AGES werden die in EU-CEG gemeldeten Produkte unter Wahrung allfälliger Geschäftsgeheimnisse veröffentlicht: ***. Auf dieser Website wird auch darauf hingewiesen, dass diese Veröffentlichung weder die Rechtmäßigkeit bzw. Vollständigkeit der Meldung oder die Verkehrsfähigkeit der gemeldeten Produkte bestätigt.

Soweit die anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers offenkundig die Pflicht zur Einhaltung der einzelnen Bestimmungen hinsichtlich der Vorgaben zur Verpackung und Kindersicherheit von elektronischen Zigaretten durch einen Trafikanten mit der Melde-Verpflichtung von Herstellern und Importeure nach § 10b Abs. 2 TNRSG vermischt, ist hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer diesbezüglich (Unterlassung der Meldepflicht nach § 10b Abs. 2 TNRSG) keine Übertretung angelastet wurde. Elektronische Zigaretten dürfen jedoch nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn neben einer vollständigen und rechtzeitigen Meldung in EU-CEG auch alle anderen Vorgaben des TNRSG – die zum Teil im konkreten Verfahren nicht gegeben waren – eingehalten werden. Auch vor diesem Hintergrund erwies sich der gestellte Beweisantrag, soweit er sich auf die Vornahme der „Zulassung“ (gemeint wohl: Meldung) bezog, als ungeeignet, über den Gegenstand der Beweisaufnahmen einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts beizutragen, weshalb von diesem abgesehen werden konnte.

5.6.6. Vor diesem Hintergrund ist die subjektive Tatseite hinsichtlich der angefochtenen Spruchpunkte 1., 3. und 5. jedenfalls als erfüllt anzusehen.

5.6.7. Demgegenüber hat das Beweisverfahren ergeben, dass die Überschreitung des Tankvolumens aufgrund des komplexen Überprüfungsprozesses nur durch entsprechende Fachkenntnis, zusätzliche Prüfgeräte (Zentrifugiergerät), komplettes Auseinanderbauen und Zerstören der elektronischen Zigaretten überprüft werden kann. Selbst durch eine stichprobenartige Kontrolle durch den Beschwerdeführer als Trafikant und Einzelkaufmann im vorliegenden Einzelfall selbst, wäre dieser „Mangel“ an der elektronischen Zigarette nicht überprüf- und feststellbar gewesen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich weist jedoch ausdrücklich daraufhin, dass dies im vorliegenden Fall eine einzelfallbezogene Beurteilung darstellt, die insbesondere im Hinblick auf Großhändler oder auch auf Trafikanten in anderen Fallkonstellationen (etwa Vorhandensein eines nach § 9 Abs. 2 VStG fachkundigen Beauftragten) nicht automatisch übertragbar ist.

Im Lichte des Dargestellten hat sich im Beweisverfahren somit für den vorliegenden Einzelfall herausgestellt, dass es dem Beschwerdeführer selbst bei stichprobenartigen Kontrollen und Nachprüfungen nicht möglich wäre, das Tankvolumen zu überprüfen, weshalb Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben und das diesbezügliche gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen war.

Im Lichte des Verfahrensergebnisses hinsichtlich Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses (Tankvolumen) erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit diesbezüglichen Beweisanträgen der anwaltlichen Vertretung des Beschwerdeführers.

5.7. Zur Strafbemessung

5.7.1. Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind gemäß § 14 Abs. 1 TNRSG mit Geldstrafe bis zu EUR 7.500,-- (im Wiederholungsfall bis zu EUR 15.000,--) bedroht.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.7.2. Die im TNRSG normierten Pflichten hinsichtlich der Verpackung elektronischer Zigaretten sowie der Kindersicherheit dieser Produkte dienen jeweils dem bedeutsamen öffentlichen Ziel der Aufrechterhaltung eines hohen Schutzniveaus im Bereich der menschlichen Gesundheit und des Kinder- und Jugendschutzes.

Der objektive Unrechtsgehalt der dem Beschwerdeführer angelasteten Übertretungen konnte daher keinesfalls bloß als gering angesehen werden.

Da das Fehlen der Kindersicherung und der Herstellerchargennummer bei Durchführung der dem Betreiber eines Fachgeschäftes, in dem elektronischen Zigaretten an Endverbraucher abgegeben werden, bei Aufwendung zumutbarer und möglicher Sorgfalt erkennbar war, konnte das Ausmaß des Verschuldens auch nicht als geringfügig gewertet werden.

5.7.3. Dass die Einhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Übertretungen aus besonderen Gründen nur schwer hätten vermieden werden können, ist hinsichtlich der nunmehr angelasteten Spruchpunkte weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen, weshalb auch das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als geringfügig zu werten war. Es war von zumindest fahrlässiger Begehungsweise auszugehen.

5.7.4. Mildernd war der ordentliche Lebenswandel des Beschwerdeführers, seine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit und die lange Verfahrensdauer zu werten. Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen.

Im Hinblick auf die nur fahrlässige Tatbegehung, das Vorliegen eines Milderungsgrundes und bei Berücksichtigung des Umstandes, dass auch die herabgesetzten Geldstrafen für den Beschwerdeführer noch einen spürbaren Vermögensnachteil darstellen und daher auch in spezialpräventiver Sicht ausreichen sollten, um ihm die Notwendigkeit von umfassenden Kontrollmaßnahmen vor Augen zu halten, waren die Geldstrafen im Hinblick auf den Spruchpunkt 1. und 3. etwas zu reduzieren, wobei da Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vor Augen hat, dass sich die verhängte Geldstrafe bereits im unteren Bereich des möglichen Strafrahmens befunden hat. Aus denselben Erwägungen konnten auch die Ersatzfreiheitsstrafen spruchgemäß herabgesetzt werden.

Einer weitergehenden Strafherabsetzung standen das nicht nur geringfügige Verschulden und der nicht unbedeutende objektive Unrechtsgehalt der Übertretungen sowie die bereits im unteren Strafrahmen verhängte Geldstrafe entgegen.

Unter Bedachtnahme auf die sämtliche angeführten Strafzumessungsgründe, konnten die zwei zu verhängenden Geldstrafen hinsichtlich Spruchpunkt 1. und 3. des angefochtenen Straferkenntnisses unter Berücksichtigung des gesetzlichen Strafrahmens von bis zu EUR 7.500,-- auf das spruchgemäße Ausmaß iHv jeweils EUR 150,-- festgesetzt werden. Sie sind schuld- und tatangemessen und es bedarf auch aus spezial- sowie generalpräventiver Sicht keiner höheren Bestrafung.

5.7.5. Die Übertretung hinsichtlich der Verpackung (Herstellungscharge) betreffend Spruchpunkt 5. des angefochtenen Straferkenntnisses war als besonders nachlässig einzustufen, zumal der Beschwerdeführer hier selbst eingeräumt hat, keinerlei stichprobenartige Kontrollen durchgeführt zu haben und wäre die Überprüfung der Herstellungschargennummer, die sich zudem an der Außenverpackung befindet, ohne großen Aufwand überprüfbar, weshalb hier eine weitere Reduktion der ohnedies bereits im unteren Bereich der Strafdrohung befindlichen Strafe, aus spezialpräventiven Gründen nicht in Betracht kommt.

Eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil nicht nur auf den Beschwerdeführer selbst spezialpräventiv eingewirkt werden soll, sondern durch Strafen auch andere Normadressaten von der Begehung gleich gelagerter strafbarer Handlungen abgehalten werden sollen („Generalprävention“; zur Zulässigkeit der Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung vgl. zB schon VwGH 15.5.1990, 89/02/0093; zur Generalprävention überdies VwGH 10.4.2013, 2013/08/0041).

5.7.6. Mangels Mindeststrafe in § 14 TNRSG kommt eine über die vorgenommene Strafmaßreduzierung hinausgehende außerordentliche Strafmilderung nach § 20 VStG nicht in Betracht.

5.7.7. Die der Bestrafung zu Grunde liegende Verwaltungsübertretung schädigte im nicht unerheblichem Maße das öffentliche Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung. Das Ausmaß des Verschuldens ist – insbesondere im Hinblick darauf, dass nicht einmal stichprobenartige Kontrollen durchgeführt wurden – im vorliegenden Fall nicht gering. Die Voraussetzungen für eine Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 zweiter Satz VStG – welche kumulativ vorliegen müssen – liegen daher mangels Geringfügigkeit der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität ihrer Beeinträchtigung durch die Tat sowie mangels Geringfügigkeit des Verschuldens im konkreten Fall nicht vor. Darüber hinaus ist die anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers auf die bereits zutreffenden rechtlichen Ausführungen der belangten Behörde zu verweisen, dass die Bedeutung des durch die Strafbestimmungen des TNRSG geschützten Rechtsgutes bereits im Hinblick auf die Höhe des darin vorgesehenen Strafrahmen bis zu EUR 7.500,-- (im Wiederholungsfall sogar bis EUR 15.000,--) nicht als gering im Sinne des § 33a Abs. 1 VStG einzustufen ist (vgl. etwa VwGH 10.6.2025, Ra 2024/06/0173), weshalb auch unter Berücksichtigung dieser Wertung des Gesetzgebers eine Ermahnung vorliegend nicht in Betracht kommt.

5.8. Vor diesem Hintergrund war insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

5.9. Zum Kostenausspruch

5.9.1. Zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens:

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ist der Beitrag zu den Kosten für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe (je Spruchpunkt), mindestens jedoch mit EUR 10,-- (je Spruchpunkt) zu bemessen. Dieser Beitrag zum verwaltungsbehördlichen Strafverfahren war gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG infolge der Strafreduktion und der Aufhebung der Spruchpunkte 2. und 4. des angefochtenen Straferkenntnisses von EUR 100,-- auf nunmehr EUR 50,-- neu zu bemessen.

5.9.2. Zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens:

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe zu leisten. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind dem Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Nach der Rechtsprechung greift die Bestimmung auch dann ein, wenn infolge der Beschwerde eine Strafe herabgesetzt, in eine mildere Strafart umgewandelt oder, bei aufrechterhaltenem Schuldspruch, ganz nachgesehen wird, aber auch dann, wenn ein Teil eines strafbaren Tatbestandes aus dem Spruch ausgeschieden wird (vgl. Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VwGVG [Stand 31.3.2018, rdb.at] § 52 Rz 2 mwHa VwGH 18.2.1983, 81/02/0021; 26.1.2001, 98/02/0277; 28.6.2013, 2011/02/0002).

Vorliegend wurde der Beschwerde in den Spruchpunkten 1. und 3. zumindest teilweise Folge gegeben (Reduzierung der Strafhöhe) und Spruchpunkte 2. und 4. gänzlich aufgehoben, weshalb dem Beschwerdeführer ein Kostenbeitrag für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren lediglich betreffend Spruchpunkt 5. des angefochtenen Straferkenntnisses iHv EUR 40,-- aufzuerlegen war.

6. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Es wird insbesondere auch auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut sowie auf die zitierte Rechtsprechung verwiesen (zB VwGH 29.7.2015, Ra 2015/07/0095). Die gegenständlich vorgenommene Ermessensübung betreffend die Strafbemessung erfolgte im Sinne des Gesetzes (vgl. zur Einschränkung des Verwaltungsgerichtshofes auf die Frage, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint, zB VwGH 25.1.2018, Ra 2016/06/0025).