Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-8/001-2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.07.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.VG.8.001.2025

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die Richterin Mag. Strasser, LL.M. über den Antrag der A AG in ***, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung in der Vergabesache „Lieferung von Auftausalz 2025/26 und Sommernachlieferung 2026 im Bereich der NÖ Straßenbauabteilung ***, ***“, ***, (Öffentlicher Auftraggeber: Land Niederösterreich, p.A. ***, ***, ***, ***, vertreten durch C Rechtsanwälte OG, in ***, ***), den

BESCHLUSS

I.Dem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben und dem Land Niederösterreich, p.A. ***, ***, als öffentlichem Auftraggeber im Vergabeverfahren „Lieferung von Auftausalz 2025/26 und Sommernachlieferung 2026 im Bereich der NÖ Straßenbauabteilung ***, ***“, ***, untersagt, für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.

II.Gegen diesen Beschluss ist eine Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 4 Abs. 2 Z 1 und § 14 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG)

§§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Hinweis: Die Entscheidungen über den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergehen separat.

Begründung:

1. Maßgeblicher Verfahrensgang:

1.1. Zunächst mit Schriftsatz vom 7.7.2025, hg. eingelangt am selben Tag, beantragte die A AG unter anderem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 25.6.2025 des Landes Niederösterreich, NÖ Straßenbauabteilung ***, ***, ***, ***, im Vergabeverfahren „Lieferung von Auftausalz 2025/26 und Sommernachlieferung 2026 im Bereich der NÖ Straßenbauabteilung ***, ***“, ***, (hg. protokolliert zu LVwG-VG-5/002-2025), sowie die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung, mit der dem öffentlichen Auftraggeber untersagt werde, für die Dauer des hg. anhängigen Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen (hg. protokolliert zu LVwG-VG-5/001-2025).

Am 7.7.2025 zog der öffentliche Auftraggeber die bekämpfte Zuschlagsentscheidung vom 25.6.2025 zurück.

1.2. Mit Schriftsatz vom 10.7.2025, hg. eingelangt am selben Tag, beantragte die A AG (in der Folge: „Antragstellerin“) unter anderem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 7.7.2025 des Landes Niederösterreich, p.A. ***, ***, ***, *** (in der Folge: „Öffentlicher Auftraggeber) im Vergabeverfahren „Lieferung von Auftausalz 2025/26 und Sommernachlieferung 2026 im Bereich der NÖ Straßenbauabteilung ***, ***“, *** (hg. protokolliert zu LVwG-VG-8/002-2025), sowie die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung, mit der dem öffentlichen Auftraggeber untersagt werde, für die Dauer des hg. anhängigen Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen (hg. protokolliert zu LVwG-VG-8/001-2025).

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass der öffentliche Auftraggeber die Vergabe eines Auftrages im offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Lieferung von Auftausalz für den Straßenwinterdienst im Winter 2025/2026 und Sommereinlagerung 2026 für die Straßenmeistereien im Bereich der NÖ Straßenbauabteilung *** *** mit unionsweiter Bekanntmachung vom 27.2.2025 ausgeschrieben habe. Mit Zuschlagsentscheidung vom 7.7.2025 habe der öffentliche Auftraggeber bekannt gegeben, dass der „D AG“ in ***, ***, Bundesrepublik Deutschland (in der Folge: „Präsumtive Zuschlagsempfängerin“) der Zuschlag erteilt werden sollte. Bei dieser Entscheidung handelt es sich um die Zuschlagsentscheidung iSd § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018 und somit um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Diese Entscheidung werde mit dem nunmehrigen Nachprüfungsantrag angefochten.

Rechtlich führte die Antragstellerin – soweit für die Prüfung ihres Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung relevant – zum Nachprüfungsantrag aus, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zwingend auszuscheiden gewesen sei. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig gewesen, weil Bieter im gegenständlichen Vergabeverfahren das angebotene Auftausalz hinsichtlich der verlangten Eigenschaften in Formblatt Teil E zu beschreiben hätten und dem Angebot bei sonstigem Ausschluss ein Prüfzeugnis beizulegen sei, welches nachweise, dass das angebotene Auftausalz zumindest die im Formblatt Teil E angeführten Eigenschaften erfülle. Dem Angebot sei – bei sonstigem Ausschluss – ein Prüfzeugnis beizulegen, das nachweise, dass das angebotene Auftausalz zumindest die im Formblatt Teil E angeführten Eigenschaften erfülle. Das Prüfzeugnis dürfe gemäß Punkt A1.8 der Angebots- und Vertragsbestimmungen nicht älter als 12 Monate sein, müsse von einer im EU-Raum akkreditierten und autorisierten Prüfanstalt stammen, in deutscher Sprache verfasst sein und die im Punkt B2.5 angeführten Produkteigenschaften enthalten. Werden die unter Punkt B2.5.2 angeführten Mindestkriterien/Grenzwerte lt RVS 12.04.16 Anhang 2 durch das angebotene Auftausalz im Prüfzeugnis (ohne Berücksichtigung der Prüftoleranzen) nicht erfüllt, sei das Angebot auszuscheiden.

Aufgrund der im Rahmen von Vor-Ausschreibungen abgegebenen Werten sei davon auszugehen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin im gegenständlichen Verfahren nicht ausschreibungskonforme Qualitäten angeboten habe. Es seien unrealistische Werte in Bezug auf die Qualitätskriterien des Auftausalzes angeboten worden. So liege der tatsächliche Sulfat-Wert mutmaßlich über dem angegebenen Sulfatgehalt, der Feinanteil sei zu niedrig ausgewiesen worden, der Grobanteil erscheine unplausibel niedrig und der deklarierte Anteil an wasserunlöslichen Reststoffen sei ebenfalls niedriger ausgewiesen als der tatsächlich erzielte Wert. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weise in mehrfacher Hinsicht Abweichungen von den bindenden Anforderungen der Ausschreibung auf, was ihr Angebot ausschreibungswidrig mache. Der öffentliche Auftraggeber hätte deshalb das insoweit ausschreibungswidrige Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausscheiden müssen.

Ferner seien die Qualitätsprobleme von dem von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Steinsalz inhärent. Aus mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bestehenden Vertragsverhältnissen müssten dem öffentlichen Auftraggeber Proben vorliegen, die bestätigten, dass die gelieferten Qualitäten nicht den im Angebot angegebenen bzw. den in der Ausschreibung verlangten Qualitäten bzw. Kriterien entsprächen.

Nach Auffassung der Antragstellerin hätte eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt werden müssen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe laut Zuschlagsentscheidung einen Angebotspreis zu mehr als 21% unter dem von der Antragstellerin gebotenen Angebotspreis gelegt. Der erhebliche Preisunterschied lasse sich weder durch günstigere Lager-, Umschlag- oder Transportkosten noch durch einen Verzicht auf Gewinnspannen sachlich rechtfertigen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein hoch spekulatives Angebot gelegt habe, bei dem zumindest einzelne Positionen unangemessen niedrig kalkuliert seien bzw. der Gesamtpreis keine wirtschaftlich nachvollziehbare Preiszusammensetzung aufweise. Dies ergebe sich schon aus dem Umstand, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin das Salz aus Deutschland an den Auftraggeber liefere und somit deutlich höhere Transport- und Handlingkosten anfallen würden.

Ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen könne, ergebe sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers und aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote. Nach ständiger Rechtsprechung müsse bei groben Abweichungen (über 15%) zwingend eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt werden.

Schließlich weise das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises auf. Die ausgeschriebene Leistung sei zu dem von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Preis nicht erbringbar. Neben den Kosten für die Anschaffung des Auftausalzes würden vor allem dessen fachgerechte Lagerung sowie allenfalls erforderliche Zwischenlagerungen samt den nachfolgend erforderlichen Auslieferungen wesentliche Kostenfaktoren darstellen, die „keinesfalls“ im den vom der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Gesamtangebotspreis hinreichend kalkulatorisch berücksichtigt sein könnten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge auf dem deutschen und dem österreichischen Markt über eine marktbeherrschende Stellung, weshalb es ihr untersagt sei, diese durch eine missbräuchliche Kampfpreisunterbietung auszunutzen. Angesichts des Angebotspreises sei davon auszugehen, dass die dem angebotenen Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zurechenbaren variablen Kosten den Einheitspreis übersteigen würden. Vor diesem Hintergrund sei der öffentliche Auftraggeber zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung und zu deren Dokumentation verpflichtet. Dies sei jedoch offenbar unterblieben. Andernfalls hätte der öffentliche Auftraggeber feststellen müssen, dass die angebotenen Preise nicht betriebswirtschaftlich nachvollziehbar und erklärbar seien, weshalb das Angebot hätte ausgeschieden werden müssen.

Zudem sei es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem deutschen sowie insbesondere auch auf dem österreichischen Markt für Auftausalz gemäß § 5 Abs. 1 KartG 2005 untersagt, ihre marktbeherrschende Stellung durch eine missbräuchliche Kampfpreisunterbietung auszunutzen. Angesichts des näher dargelegten Angebotspreises sei davon auszugehen, dass die dem angebotenen Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zurechenbaren variablen Kosten den Einheitspreis übersteigen würden, was für sich genommen ökonomisch nicht rational sei. Dieses Verhalten lasse sich nur dadurch erklären, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin versuche, Wettbewerber – insbesondere gewinnorientierte und nicht subventionierte Marktteilnehmer wie die Antragstellerin – durch dauerhafte Unterbietung vom Markt zu verdrängen oder fernzuhalten. Vor diesem Hintergrund sei der Auftraggeber im vorliegenden Fall zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung und zur Dokumentation derselben verpflichtet gewesen. Diese unterblieb offenbar. Andernfalls hätte der Auftraggeber feststellen müssen, dass einzelne Preise spekulativ, entgegen der gesetzlichen Vorgaben keinesfalls kostendeckend kalkuliert bzw jedenfalls nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien und das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin daher gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 zwingend auszuscheiden gewesen wäre. Aufgrund dessen und aufgrund der unterlassenen vertieften Angebotsprüfung sei die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig und für nichtig zu erklären.

Angesichts der Aktionärsstruktur der präsumtiven Zuschlagsempfängerin – mit einem Anteil von 49,0 % durch die *** und 49 % durch das *** – könne überdies nicht ausgeschlossen werden, dass der im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrige Angebotspreis auf eine möglicherweise rechtswidrige staatliche Beihilfe zurückzuführen sei, durch die es erst möglich geworden sei, ein unter dem Preis der nicht subventionierten Antragstellerin liegendes Angebot zu legen. Der öffentliche Auftraggeber wäre deshalb verpflichtet gewesen, die präsumtive Zuschlagsempfängerin aufzufordern, nachzuweisen, dass die betreffende Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar gewesen sei. Im Falle einer rechtswidrigen Beihilfe wäre das Angebot auszuschließen gewesen, was der öffentliche Auftraggeber zu prüfen gehabt hätte.

Zum drohenden Schaden und zum Interesse der Antragstellerin werde ausgeführt, dass der Antragstellerin ein Entgang des ihr gebührenden Auftrages und damit ein entgangener Deckungsbeitrag in branchenüblicher Höhe zu entstehen drohe. Außerdem habe die Antragstellerin für die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren bereits einen Aufwand getätigt, der durch die rechtswidrige Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers frustriert zu werden drohe. Es handle sich außerdem um ein bedeutsames Referenzprojekt, welches die Antragstellerin bei künftigen Auftragsvergaben durch öffentliche Auftraggeber vorweisen könnte.

Gegenständlich wäre die Untersagung der Zuschlagsentscheidung das gelindeste Mittel. Nur dadurch bliebe die Chance der Antragstellerin auf eine rechtmäßige Erteilung des Zuschlags zu ihren Gunsten gewahrt. Einer Untersagung der Zuschlagserteilung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich stünden keine überwiegenden Interessen des öffentlichen Auftraggebers oder anderer Bieter entgegen. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung stelle weder für den Auftraggeber noch für andere Bieter eine unverhältnismäßige Belastung dar. Es überwiege deshalb jedenfalls das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der beantragten Einstweiligen Verfügung.

Die Antragstellerin habe durch die Legung eines Angebots ihr maßgebliches Interesse am Vertragsabschluss dargelegt. Insbesondere aber auch durch die Bekämpfung der rechtswidrigen Entscheidung des Auftraggebers und der in diesem Zusammenhang bereits angefallenen Rechtsberatungs- und Vertretungskosten von bislang zumindest EUR *** manifestiere sich ein jedenfalls ausreichendes Interesse bzw ein aus der geltend gemachten Rechtswidrigkeit resultierender Schaden der Antragstellerin. Gegenständlich wäre die Untersagung der Zuschlagsentscheidung das gelindeste Mittel. Nur dadurch bliebe die Chance der Antragstellerin auf eine rechtmäßige Erteilung des Zuschlags zu ihren Gunsten gewahrt.

Einer Untersagung der Zuschlagserteilung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des LVwG Niederösterreich stünden keine überwiegenden Interessen des Auftraggebers oder anderer Bieter entgegen. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung stelle weder für den Auftraggeber noch für andere Bieter eine unverhältnismäßige Belastung dar. Nach ständiger Judikatur und Beschlusspraxis sei dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang vor der Möglichkeit zur ungehinderten Weiterführung des Vergabeverfahrens einzuräumen und eine einstweilige Verfügung nur dann nicht zu erlassen, wenn dies besondere Gründe erfordern.

Die Erlassung der einstweiligen Verfügung stelle weder für den Auftraggeber noch für andere Bieter eine unverhältnismäßige Belastung dar. Es überwiege deshalb jedenfalls das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der beantragten Einstweiligen Verfügung.

1.3. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 10.7.2025 wurde dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit gegeben, bis längstens 14.7.2025 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzugeben.

1.4. Mit Schriftsatz vom 14.7.2025 teilte der öffentliche Auftraggeber mit, dass dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung „ausschließlich infolge nicht gegebener Dringlichkeit nicht entgegengetreten“ werde.

2. Feststellungen:

2.1. Die nach außen in Erscheinung getretene Entscheidung vom 7.7.2025 erging in einem offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Auftrages für die Lieferung von Auftausalz für die Winterperiode 2025/2026 und Sommereinlagerung 2026 nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018). Die unionsweite Bekanntmachung erfolgte am 27.2.2025. Die Entscheidung vom 7.7.2025 wurde der Antragstellerin vom öffentlichen Auftraggeber Land Niederösterreich, p.A. ***, am 7.7.2025 per E-Mail übermittelt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gemeinsam mit dem Hauptantrag auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung mit Schriftsatz vom 10.7.2025 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich per EMail eingebracht und langte am 10.7.2025 dort ein.

2.2. Im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werden das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, der öffentliche Auftraggeber, einschließlich seiner elektronischen Adresse, die behauptete Rechtswidrigkeit und die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet. Im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist der maßgebliche Sachverhalt und die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin dargestellt und enthält dieser Angaben zur Rechtzeitigkeit des Antrags. Die Antragstellerin behauptet im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ihr Interesse am Abschluss eines Vertrages mit dem Auftraggeber.

2.3. Die Antragstellerin hat einen Betrag in der Höhe von insgesamt EUR 1.920,-- (EUR 1.280,-- für den Nachprüfungsantrag und EUR 640,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) entrichtet.

3. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu den Punkten 2.1. und 2.2. ergeben sich eindeutig aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 10.7.2025. Die Feststellungen zu Punkt 2.3. ergeben sich aus dem beigelegten Einzahlungsbeleg zum Schriftsatz vom 10.7.2025. Die Antragstellerin hat ihre möglicherweise unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen dargelegt. Es gab keinen Grund im Provisorialverfahren an deren Vorliegen zu zweifeln, zumal der öffentliche Auftraggeber diesen in seiner Stellungnahme nicht entgegengetreten ist.

4. Rechtslage:

4.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG) lauten auszugsweise wie folgt:

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

[…]

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

[…]

(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

[…]

(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:

(3) […]

(4) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

(5) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(6) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(7) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

(8) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber und gegebenenfalls an die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung gemäß § 14 Abs. 10 hinzuweisen.

(9) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 21 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(10) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

[…]

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

(4) Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eine Gebühr in Höhe von 80 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

(5) […]

(6) Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert für den Oberschwellenbereich nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

[…]“

4.2. § 1 der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV) lautet auszugsweise wie folgt:

(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei

1.

• 11. […]

12.

Verfahren betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie

Wettbewerbe jeweils im Oberschwellenbereich

€ 1.600,--

[…]“

5. Erwägungen:

5.1. Zu den formellen Voraussetzungen:

Die im NÖ VNG geforderten formellen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich. Der Schriftsatz wurde binnen der zehntägigen Nachprüfungsfrist des § 12 Abs. 1 NÖ VNG eingebracht.

Unter Zugrundelegung der Feststellungen in Punkt 2.2. und 2.3. hat die Antragstellerin in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formerfordernisse nach § 14 Abs. 2 NÖ VNG erfüllt. Die Pauschal- und Eingabegebühr wurde dem Grunde und der Höhe nach ordnungsgemäß entrichtet. Im Zeitpunkt der Einbringung des hier gegenständlichen Antrages war bereits ein Antrag der Antragstellerin auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zum selben Vergabeverfahren anhängig. Insofern war von der Antragstellerin für den nun maßgeblichen Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 21 Abs. 4 NÖ VNG eine Gebühr in Höhe von 80 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten. Gemäß § 21 Abs. 3 NÖ VNG wurde für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung eine Gebühr in der Höhe von 50 % von 80 % der festgesetzten Gebühr, sohin € 640,- entrichtet.

5.2. Zur Interessensabwägung:

In materiell-rechtlicher Hinsicht sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens (hier in Form der Zuschlagserteilung) und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer (möglicherweise rechtswidrigen) Zuschlagsentscheidung zu beurteilen. Im Rahmen des (Provisorial)Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend auf die Frage eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, da dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist.

Bei der Interessenabwägung ist auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVwG 22.8.2014, W187 2010665-1/11E; BVwG 11.7.2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1.8.2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 (bzw. § 14 Abs. 4 NÖ VNG) von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (z.B. BVwG 2.3.2015, W187 2101270-1/6E; BVwG 19.1.2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 9.4.2003, C-424/01, CS Austria, Rn 30).

Wenn sich das Antragsvorbringen, wonach die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein auf Grund von nicht angebotenen, aber geforderten Produkteigenschaften, nicht ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe und das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in wesentlichen Positionen unangemessene, betriebswirtschaftlich nicht erklärbare Einheitspreise enthalten würde, und deshalb vom Vergabeverfahren hätte ausgeschieden werden müssen, als zutreffend erweisen sollte, ist es nicht von vorneherein denkunmöglich, dass die geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeiten vorliegen könnten.

Da seitens des Auftraggebers auf Grund der angefochtenen Entscheidung vom 7.7.2025 beabsichtigt ist, den Lieferauftrag an die präsumtive Zuschlagsempfängerin zu vergeben, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht von vorneherein denkunmöglich ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin im Falle eines Ausschlusses des präsumtiven Zuschlagsempfängers für den Auftrag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang eines Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Entscheidung abgewendet werden kann, zumal der möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Verwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der das Verfahren nicht durch eine Zuschlagserteilung an den präsumtiven Zuschlagsempfänger beendet. Aus diesem Grund handelt es sich bei der vorzuschreibenden Maßnahme auch um das gelindeste Mittel.

Bei Abwägung aller dargestellten, möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des Vertragsabschlusses mit dem tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 15.10.2001, B 1369/01), war nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben, soweit sich der Antrag eben auf das Untersagen der Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin richtet. Der öffentliche Auftraggeber hat sich auch nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausgesprochen und insbesondere keine nachteiligen Folgen behauptet.

5.3. Zur Dauer der einstweiligen Verfügung:

Gemäß § 14 Abs. 6 NÖ VNG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für die diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Vorliegend wird die einstweilige Verfügung explizit mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens begrenzt, wodurch die Dauer und die Zeit im Sinne des § 14 Abs. 6 NÖ VNG bestimmbar gemacht wird (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 351 Rz 20). Die vorliegend festgesetzte Dauer der einstweiligen Verfügung findet sich schließlich auch im Zweck der einstweiligen Verfügung selbst wieder: Aus diesem ergibt sich nämlich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung auf Zeit nicht belastet, da dadurch die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG nicht verlängert wird und sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann. Schließlich tritt die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnedies ex lege außer Kraft (vgl. dazu etwa VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001).

5.4. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war demnach dahingehend stattzugeben, als dem öffentlichen Auftraggeber für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahren untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen.

5.5. Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.

5.6. Zum Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr:

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG vorliegend erst nach Erlassung der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

6. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der oben zitierten und als einheitlich zu wertenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht.