Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-538/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.09.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.S.538.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter Mag. Wimmer über die Beschwerde des A, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt *** vom 6. Februar 2024, Zl. *** betreffend Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren dazu eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 50 und 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt *** vom 6. Februar 2024 wurden dem Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretungen angelastet:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

Tatbeschreibung:

I. Sie haben es als Regionalleiter für Niederösterreich und Kärnten und als verantwortlich Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG der C AG, ***, ***, zu verantworten, dass

1. in der Betriebsstätte der C AG, Spielsalon „D“ im Standort ***, ***, zumindest am 30.05.2023, kostenlos Snacks, welche in der vor Ort befindlichen Küche zubereitet werden, und Getränke angeboten wurden, welche im Spielsalon konsumiert werden, obwohl die C AG keine erforderliche Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe erlangt hat. Die Speisen und Getränke werden kostenlos zur Verfügung gestellt, um einen wirtschaftlichen Vorteil im Rahmen des Gewerbes zu erzielen – Vergrößerung des Kundenkreises und Steigerung der Bekanntheit - wodurch die beschriebene Tätigkeit als gewerbsmäßig anzusehen ist.

2. in der Betriebsstätte der C AG, Spielsalon „D“ im Standort ***, ***, zumindest am 30.05.2023, kostenlos Snacks, welche in der vor Ort befindlichen Küche zubereitet werden, und Getränke angeboten wurden, welche im Spielsalon konsumiert werden, obwohl die C AG keine erforderliche Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe erlangt hat. Die Speisen und Getränke werden kostenlos zur Verfügung gestellt, um einen wirtschaftlichen Vorteil im Rahmen des Gewerbes zu erzielen – Vergrößerung des Kundenkreises und Steigerung der Bekanntheit - wodurch die beschriebene Tätigkeit als gewerbsmäßig anzusehen ist.

II. Sie haben es als Regionalleiter für Niederösterreich und Kärnten und als verantwortlich Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG der C AG, ***, ***, zu verantworten, dass

3. zumindest am 30.05.2023 in der Betriebsstätte der C AG, Spielsalon „D“ am Standort ***, ***, das Gastgewerbe – es werden gratis Speisen und Getränke zur Verfügung gestellt - betrieben wurde, obwohl für diese genehmigungspflichtige Betriebsanlage keine erforderliche Genehmigung vorliegt. Diese Betriebsanlage ist geeignet, die Schutzinteressen des § 74 Abs 2 GewO zu hinsichtlich das Leben oder die Gesundheit der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden sowie die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

4. in der Betriebsstätte der C AG, Spielsalon „D“ am Standort ***, ***, das Gastgewerbe – es werden gratis Speisen und Getränke zur Verfügung gestellt - betrieben wurde, obwohl für diese genehmigungspflichtige Betriebsanlage keine erforderliche Genehmigung vorliegt. Diese Betriebsanlage ist geeignet, die Schutzinteressen des § 74 Abs 2 GewO zu hinsichtlich das Leben oder die Gesundheit der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden sowie die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

zu 1. § 1 Abs 2 iVm § 366 Abs 1 Z 1 Gewerbeordnung 1994 - GewO

zu 2. § 1 Abs 2 iVm § 366 Abs 1 Z 1 Gewerbeordnung 1994 - GewO

zu 3. § 74 Abs 2 Z 1 und 2 iVm Abs 3 iVm § 366 Abs 1 Z 2 Gewerbeordnung 1994 –

GewO

zu 4. § 74 Abs 2 Z 1 und 2 iVm Abs 3 iVm § 366 Abs 1 Z 2 Gewerbeordnung 1994 –

GewO

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafen von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafen von

Gemäß

zu 1. € 600,00

56 Stunden

§ 366 Abs 1 Einleitungssatz

Gewerbeordnung 1994 - GewO

zu 2. € 600,00

56 Stunden

§ 366 Abs 1 Einleitungssatz

Gewerbeordnung 1994 - GewO

zu 3. € 600,00

56 Stunden

§ 366 Abs 1 Einleitungssatz

Gewerbeordnung 1994 - GewO

zu 4. € 600,00

56 Stunden

§ 366 Abs 1 Einleitungssatz

Gewerbeordnung 1994 - GewO

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro

€ 240,00

Gesamtbetrag:

€ 2.640,00“

Begründend wurde dazu im Wesentlichen von der belangten Behörde zu den Spruchpunkten I. 1 und 2 ausgeführt, dass die Argumentation des Beschuldigten, wonach kein Verstoß gegen die GewO vorliege, wenn kostenlose Getränke und Snacks zur Verfügung gestellt werden, nicht zutreffend sei.

Gemäß § 1 Abs 2 GewO werde eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei mache es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Durch die kostenlose Zurverfügungstellung von Speisen und Getränken werde mit einem wirtschaftlichen Vorteil im Rahmen des ausgeübten Gewerbes (Spielsalon) gerechnet und dieser geplant. Durch die Steigerung der Bekanntheit durch Internetwerbung und zusätzliche Mundpropaganda, welche sicherlich die kostenlose Vergabe von Getränken und Snacks nach sich ziehe, werde die Vergrößerung des Kundenkreises und Steigerung der Bekanntheit beabsichtigt, wodurch auch der Ertrag aus dem tatsächlichen Geschäftsbereich (Glücksspiel) gehoben werde.

Im Hinblick darauf, dass aufgrund des angemeldeten freien Gewerbes „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ rechtfertigend die Berechtigung zur Ausübung von Nebenrechten gemäß § 32 GewO – hier Gastronomieangebote – abgeleitet werde, wurde ausgeführt, dass gemäß § 32 Abs. 1 Z 15 GewO dem Gewerbetreibenden das Recht des unentgeltlichen Ausschanks von Getränken zustehe. Hiefür dürfe jedoch nicht geworben werden

und würden keine zusätzlichen Hilfskräfte noch ausschließlich diesem Ausschank dienende Räume verwendet werden dürfen. Die Verabreichung von Snacks sei in den Nebenrechten gem. § 32 GewO nicht angeführt und somit nicht als Nebenrecht zu qualifizieren.

Gemäß § 32 Abs 2 GewO 1.Satz müssten bei Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 und Abs. 1a der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Ein Zusammenhang zwischen dem bestehenden Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ und dem Erhalt des wirtschaftlichen Schwerpunkts und die Eigenart des Betriebes bei der Bereitstellung unentgeltlicher Getränke und Snacks erschließe sich der Behörde nicht.

In den gegenständlichen Betriebsstätten der C AG seien zumindest am 30.05.2023 kostenlos Snacks, welche in der vor Ort befindlichen Küche zubereitet werden würden, und Getränke angeboten worden, welche im Spielsalon konsumiert worden seien, obwohl die C AG keine erforderliche Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe erlangt habe. Die Speisen und Getränke seien kostenlos zur Verfügung gestellt worden, um einen wirtschaftlichen Vorteil im Rahmen des Gewerbes zu erzielen – Vergrößerung des Kundenkreises und Steigerung der Bekanntheit - wodurch die beschriebene Tätigkeit als gewerbsmäßig anzusehen sei. Somit sei der Sachverhalt zu den Spruchpunkten I. 1 und 2 erwiesen.

Zu den Spruchpunkten II. 3 und 4 wurde von der belangten Behörde erwogen, dass laut der vom Beschuldigten als Beweis angebotenen Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft *** dieser Automatensalon an einer unverbauten Straße zwischen einem Handelsbetrieb und einer Tankstelle liege. Ein Vergleich der Betriebsanlagen im Bezirk *** und jenen zwei in *** lasse sich nicht ziehen, da die beiden Betriebsanlagen in *** in Wohngebieten (*** und ***) liegen würden. Möge die Betriebsanlagengenehmigungspflicht gemäß § 74 Abs. 2 Z 1 GewO für die Betriebsanlage im Bezirk *** nicht vorliegen, bedeute dies nicht, dass grundsätzlich die gleichen Voraussetzungen für die Betriebsanlagen in *** vorliegen.

In den gegenständlichen Betriebsstätten in *** würden Automatensalons der C AG betrieben, welche durch die kostenlos angebotenen Getränke und Snacks als gewerblich iSd GewO zu bewerten seien. Diese Automatensalons würden in Wohngebieten liegen, die Öffnungszeiten seien in beiden Automatensalons mit Montag bis Sonntag in der Zeit von 08:00 Uhr bis 03:00 Uhr festgelegt.

Am 30.05.2023 sei das Gastgewerbe betrieben worden, obwohl für diese genehmigungspflichtige Betriebsanlage keine erforderliche Genehmigung vorliege. Diese Betriebsanlagen seien geeignet, die Schutzinteressen des § 74 Abs. 2 GewO zu beeinträchtigen. Somit sei auch der Sachverhalt zu II. Punkte 3 und 4 erwiesen.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachte im Wesentlichen dazu vor, dass das Tatbestandsmerkmal der „gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit“ in § 1 Abs. 2 bis 6 GewO konkretisiert werde. Ganz allgemein würden danach nur solche Tätigkeiten in Betracht kommen, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen bestehen.

In gegenständlichen Automatensalons der C seien belegte Brötchen ausgegeben worden und handle es sich sohin ausschließlich um kleine Snacks. Zudem würden ausschließlich alkoholfreie Getränke im rauchfreien Bereich als eine Art Kundenservice den Kunden kostenfrei und somit ohne jegliche Gewinnerzielungsabsicht zur Verfügung gestellt. Ein eigenständiger wirtschaftlicher Vorteil werde dadurch nicht generiert. Im Hinblick auf die kostenlose Zurverfügungstellung von Getränken und Snacks mangle es an der gewerbsmäßigen Tätigkeit.

Die kostenlose Zurverfügungstellung von alkoholfreien Getränken und Snacks sei zudem nicht unter den Begriff des „Gastgewerbes“ zu subsumieren, sodass auch aus diesem Grund keine gewerbsmäßige Tätigkeit ausgeübt werde.

Unter Hinweis auf die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes NÖ zur GZ: LVwG-S-1/001-2023 wurde dargelegt, dass aufgrund der identen Ausgestaltung der Automatensalons der C sowie des vergleichbaren Snack- und Getränkeangebotes gegenständlich res iudicata vorliege. Dem Magistrat *** sei zwar grundsätzlich zuzustimmen, dass das LVwG NÖ in oben angeführter Rechtssache Rechtsfragen nach dem TNRSG zu beurteilen hatte, aber nichtsdestotrotz auch als „Vorfrage“ sich zum Vorliegen eines Gastronomiebetriebes in den Automatensalons der C zu äußern hatte und dies ausdrücklich verneint habe. Durch das nur sehr eingeschränkte Angebot an kostenfreien alkoholfreien Getränken und Brötchen sei nicht von einem Gastronomiebetrieb auszugehen. Dass die Beurteilung des Vorliegens eines Gastronomiebetriebes nach den Gesichtspunkten der GewO erfolgt sei, erscheine unter lebensnaher Betrachtung unzweifelhaft.

Hinsichtlich des angeblichen Verstoßes gegen die Bestimmungen der GewO könne somit auch gegenständlich auf die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts NÖ zur GZ: LVwG-S-1/001-2023 verwiesen werden, wonach aufgrund des nur sehr eingeschränkten kostenlosen Getränkeangebots und der kostenlosen Brötchen tatsächlich nicht von einem Gastronomiebetrieb auszugehen und somit keine Gastgewerbeberechtigung erforderlich sei.

In diesem Sinne habe unter anderem auch die Bezirkshauptmannschaft *** bereits festgestellt, dass beim Angebot der C von keiner Betriebsanlagengenehmigungspflicht im Sinne des § 74 GewO auszugehen sei. Auch dieser Umstand spreche deutlich dafür, dass kein Gastgewerbe an den Standorten der C in Niederösterreich ausgeübt werde.

Außerdem erschöpfe sich die „Verabreichung“ nach herrschender Rechtsprechung nicht in einer bloßen Handelstätigkeit, sondern müssten, um überhaupt von einem Gastgewerbe ausgehen zu müssen, noch bestimmte Dienstleistungen (die nach Art und Umfang durchaus verschieden sein könnten), um den Genuss der verabreichten Waren an Ort und Stelle zu ermöglichen, hinzutreten. Nachdem gegenständlich kein eigenes Personal für die Zurverfügungstellung von alkoholfreien Getränken und kleinen Snacks bzw. Brötchen angestellt sei, keine ausschließlich der Ausgabe dienenden Räume verwendet und keine zusätzlichen bestimmten Dienstleistungen angeboten würden und die Kunden des Glücksspielautomatensalons lediglich nebenbei und nicht auf einem getrennten Tisch die Getränke konsumieren könnten, sei keinesfalls von einem Gastronomiebetrieb iSv § 111 GewO auszugehen.

Die Automatensalons der C seien zudem unter keine der zwölf Betriebsarten der Gastronomie zu subsumieren, weshalb sich auch hieraus kein Gastronomiebetrieb und damit kein Verstoß gegen die GewO ableite.

Würde die kostenlose Zurverfügungstellung von alkoholfreien Getränken und kleinen Snacks dazu führen, dass sogleich ein Gastgewerbe ausgeübt werde, wäre jeder Friseur, jede Rechtsanwalts- oder Steuerberatungskanzlei und jedes Modegeschäft, welche ihren Kunden im Rahmen ihres Hauptgeschäftsfelds ebenfalls Getränke oder kleine Snacks für die Dauer ihres Besuchs zur Verfügung stellen, als Gastronomiebetrieb zu bewerten, was jedoch im Sinne der gesetzlichen Vorgaben nicht der Fall sei.

Aufgrund der falschen Auslegung bzw. Anwendung des Gesetzes und vor allem des § 1 GewO, im Speziellen im Hinblick auf die gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit und die Absicht einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen gemäß § 1 Abs 5 GewO, sowie im Hinblick auf die Auslegung des Begriffs des Gastgewerbes gemäß § 111 GewO, sei der Bescheid rechtswidrig und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich Spruchpunkt I. Punkt 1. und 2. gänzlich einzustellen.

Hinsichtlich der möglichen Ausübung von Nebenrechten von Gewerbetreibenden gemäß § 32 Abs GewO verkenne die belangte Behörde, dass bereits der Betrieb von Glückspielautomaten eine (zulässige) Gewerbetätigkeit darstelle, die unter keinen der Ausnahmetatbestände der Gewerbeordnung falle. Das (Bundes-)Glücksspiel-gesetz regle in dessen § 5 den Betrieb von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten, wobei die Landesgesetze lediglich ergänzende Regelungen hierzu vorsehen würden, weshalb die Bestimmungen der GewO, so auch die Nebenrechte gemäß § 32 GewO, grundsätzlich zur Anwendung gelangen würden.

Hinsichtlich der Anwendbarkeit der Regelungen der GewO, inklusive der Nebenrechte gem. § 32 GewO, sei primär auf den Wortlaut des § 1 Abs 1 GewO zu verweisen, wonach „Dieses Bundesgesetz […], soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten“ gelte, welcher sohin eine generelle Anwendung auf sämtliche Gewerbetreibende vorsehe, soweit diese nicht von einer der Ausnahmebestimmungen explizit erfasst seien.

Die Ausnahmebestimmungen gemäß § 2 GewO seien gegenständlich ebenso wenig einschlägig. Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten seien demnach weder unter § 2 Abs. 1 Z 17 GewO zu subsumieren, da keine öffentliche Belustigung vorliege, noch unter § 2 Abs. 1 Z 22 GewO, da keine Wetten angeboten würden. Von der Z 17 seien lediglich jene Glücksspiele umfasst, die – im Unterschied zur Landesausspielung mit Glücksspielautomaten – nicht unter das Glücksspielgesetz zu subsumieren seien, Z 22 erfasse lediglich solche Wetten, die mit einer sportlichen Veranstaltung in Zusammenhang stehen würden. Einzige sonst mögliche Ausnahmebestimmung der GewO, welche gegenständlich zur Anwendung gelangen könnte, wäre noch § 2 Abs. 1 Z 24 GewO: „den Betrieb der dem Bund zustehenden Monopole und Regalien sowie die Erzeugung von Blatternimpfstoff;“ Diese Bestimmung sei in Zusammenschau mit § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz zu lesen, demzufolge Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 Glückspielgesetz ausdrücklich nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen würden. Die Anwendbarkeit sonstiger Ausnahmebestimmungen gemäß § 2 bis 4 GewO sei zudem denkunmöglich.

Das Tatbestandsmerkmal der „gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit“ werde in den Abs. 2 bis 6 konkretisiert. Ganz allgemein würden danach solche Tätigkeiten in Betracht kommen, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen bestehen. Die GewO finde kraft ausdrücklicher Anordnung aber auch auf außerhalb der GewO geregelte Berufszweige (subsidiär) Anwendung. Sodann gelte es zu beachten, dass nach stRsp des VwGH jede im Rahmen eines Gewerbebetriebes ausgeübte Tätigkeit schon hierdurch allein den Charakter der Gewerbsmäßigkeit in sich trage. An der gewerbsmäßigen Ausübung des Betriebes von Spielautomaten der C bestehe kein Zweifel. Die Tätigkeit werde selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Der Betrieb von Glückspielautomaten stelle sohin gemäß § 1 GewO eine (zulässige) Gewerbetätigkeit dar, die unter keinen der Ausnahmetatbestände der §§ 2 bis 4 GewO falle, weshalb die Bestimmungen der GewO und damit auch die Nebenrechte gem. § 32 GewO grundsätzlich zur Anwendung gelangen würden.

§ 32 GewO enthalte umfassend (jedoch nicht abschließend) die sogenannten Nebenrechte, die sämtlichen Gewerbetreibenden zustehen würden. § 32 GewO (Nebenrechte) sehe in diesem Sinne vor, dass die Nebenrechte sämtlichen „Gewerbetreibenden“ zukommen und normiere sohin keine Einschränkung auf Gewerbetreibende, die ein freies oder reglementiertes Gewerbe im Gewerberegister eingetragen hätten. Auch aus der systematischen Stellung des § 32 GewO (im ersten Hauptstück „Allgemeine Bestimmungen“) ergebe sich, dass diese Bestimmung für alle Gewerbetreibenden gelte. Vor allem aus der Überschrift („Sonstige Rechte von Gewerbetreibenden“) sei ersichtlich, dass damit jene gesetzlich unmittelbar eingeräumten Handlungsbefugnisse gemeint seien, die Gewerbetreibenden sonst noch zukommen.

Zusätzlich sei hervorzuheben, dass aufgrund der seit 17.05.2023 aufrechten Gewerbeberechtigung für „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ die Nebenrechte der GewO der C ohnehin uneingeschränkt gemäß § 32 GewO zukommen würden. Die Einstufung des jeweiligen Gewerbes spiele dabei keine Rolle. Die C habe kein eigenes Personal für die Zurverfügungstellung von alkoholfreien Getränken und kleinen Snacks bzw. Brötchen angestellt und seien keine ausschließlich der Ausgabe dienenden Räume vorhanden. Aufgrund der kostenlosen Zurverfügungstellung von alkoholfreien Getränken und kleinen Snacks werde der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes keinesfalls geändert und sei sohin die gratis Ausgabe von alkoholfreien Getränken von § 32 Abs. 1 Z 15 GewO gedeckt und die Zurverfügungstellung von kleinen Snacks jedenfalls gemäß § 32 Abs. 1a GewO ebenso zulässig.

Aufgrund des von der C ohnehin mit 12.05.2024 angemeldeten freien Gewerbes der „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ bestehe an der gewerbsmäßigen Ausübung zum Tatzeitpunkt 30.05.2024 sohin kein Zweifel, wobei dies nichts am Faktum ändere, dass auch ohne Anmeldung des Gewerbes die GewO an sich sowie die Nebenrechte gemäß § 32 GewO der C aufgrund der gewerbsmäßigen Tätigkeit uneingeschränkt zustehen würden.

Eine für die Anwendbarkeit der Regelungen der GewO erforderliche Gewerbeberechtigung sei weder dem Gesetzeswortlaut noch höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu entnehmen. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass gegenständlich eine Gewerbeberechtigung durch die Landesausspielbewilligung für Glücksspielautomaten quasi „ersetzt“ werde und verhindere diese auch keinesfalls die Anwendbarkeit der sonstigen Regelungen der GewO und damit der Nebenrechte gemäß § 32 GewO. Eine gegenteilige Annahme würde den Einschreiter zudem in seinen verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten, allen voran der Gleichheit vor dem Gesetz, beschränken, da nicht nachzuvollziehen sei, weshalb der Betrieb von Glücksspielautomaten im Vergleich zu sämtlichen sonstigen (freien) Gewerben, vor allem im Hinblick auf die Zulässigkeit der Nebenrechte, eine, wie von der belangten Behörde behauptete, Schlechterstellung erfahren sollte. Aus diesem Grund komme hinsichtlich der kostenlosen Zurverfügungstellung von Getränken im Sinne einer wirtschaftlich sinnvollen Ergänzung der Tätigkeit der C auch § 32 Abs. 1 Z 15 bzw. Abs. 1a GewO zur Anwendung und liege dadurch trotz dieser Tätigkeit ebenso kein Verstoß gegen die Bestimmungen der GewO vor. Das kostenlose geringfügige Angebot an Getränken und kleinen Snacks beeinträchtige die Eigenart des Betriebes der C in keinster Weise und stelle bloß eine unbeachtliche wirtschaftlich sinnvolle Ergänzung dar. Aufgrund dieser (rechtlichen) Einschätzung sei das gegenständliche Angebot auch eingerichtet worden.

Entsprechend der in § 32 Abs. 1 Z 15 GewO geregelten Bestimmung stehe Gewerbetreibenden der unentgeltliche Ausschank von Getränken zu, wobei hierfür keine gesonderte Gewerbeberechtigung erforderlich sei, sondern dies als Nebenrecht zulässig sei. Weiters gestehe der Gesetzgeber gemäß § 32 Abs. 1a GewO und der darin normierten Bestimmungen Gewerbetreibenden auch das Erbringen von Leistungen anderer Gewerbe zu, wenn diese Leistungen die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen und nicht mehr als 30 %, respektive 15 % bei reglementierten Gewerben, des Gesamtumsatzes übersteigen. Die kostenlose Zurverfügungstellung von Getränken und kleinen Snacks ergänze den Betrieb der C jedenfalls sinnvoll und könne mangels Umsätze auch die vom Gesetz geforderten Umsatzschwellen nicht übersteigen. Die Voraussetzungen der Bestimmungen in § 32 Abs. 1 Z 15 bzw. Abs. 1a GewO seien sohin vollständig erfüllt.

Zudem sei zu beachten, dass es sich bei den Nebenrechten gemäß § 32 Abs. GewO um eine Ausübungsvorschrift handle. Strafnorm bei Verletzung der allgemeinen Ausübungsschranke der Nebenrechte wäre § 368 GewO und nicht § 366 Abs. 1 Z 1 GewO.

Es liege sohin schon vor diesem Hintergrund keine unbefugte Gewerbeausübung gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO vor. So sei auch nach Ansicht des VwGH Voraussetzung für das Vorliegen einer unbefugten Gewerbeausübung iSd § 366 Abs. 1 Z 1 GewO das Fehlen jeglicher Ausübungsberechtigung (also auch jeglichen Nebenrechts) für die Tätigkeit, die den Gegenstand der unbefugten Gewerbeausübung bilde. Aufgrund falscher Auslegung bzw. Anwendung des Gesetzes und vor allem des § 32 GewO sei der Bescheid des Magistrats *** rechtswidrig und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich Spruchpunkt I. Punkt 1. und 2. einzustellen.

Zur Betriebsanlagengenehmigungspflicht sei festzuhalten, dass hinsichtlich der Filialen der C in Niederösterreich keine Betriebsanlagengenehmigungspflicht iSd § 74 GewO vorliege. Eine Vielzahl von Bezirksverwaltungsbehörden habe auf Basis von entsprechenden Lokalaugenscheinen bereits entschieden, dass bei den Filialen der C von keiner Betriebsanlagenbewilligungspflicht auszugehen gewesen sei bzw. sei.

Voraussetzung für die Genehmigungspflicht sei die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage eine Gefährdung, Belästigung bzw. Beeinträchtigung oder nachteilige Einwirkung iS der zuvor genannten Merkmale zu verwirklichen. Ob eine konkrete Gefährdung bestehe, sei an den konkreten Umständen zu prüfen. Gegenständlich werde an den Standorten der C weder gekocht noch sonstige Geruch, Lärm, Rauch, Staub oder Erschütterung auslösende Tätigkeiten ausgeführt. Nach der Entscheidung des LVwG NÖ sei bei einem nur sehr eingeschränkten kostenlosen Getränkeangebot und einem Angebot von kostenlosen Brötchen in einem Automatensalon nicht von einem Gastronomiebetrieb auszugehen und bestehe, auch unabhängig davon, ob die Tätigkeit als Gastgewerbe eingestuft werden sollte oder nicht, sohin keinesfalls die Gefahr Beeinträchtigungen von Nachbarn, Kunden oder Mitarbeitern hervorzurufen. Ein vergleichbarer Sachverhalt liege auch gegenständlich vor, da das Angebot in den gegenständlich betroffenen Filialen in *** exakt jenem Angebot entspreche, wie der vorerwähnten Entscheidungen zu Grunde gelegen sei.

Der Betrieb an den gegenständlichen Standorten bzw. auch die Gäste, die diese Betriebe besuchen würden, sei nicht einmal potentiell dazu geeignet Nachbarn bzw. Anrainer durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen. Daran ändere auch die Öffnungszeiten des Automatensalons nichts. Andere als die in § 74 Abs 2 Z 2 GewO genannten Beeinträchtigungen seien jedenfalls denkunmöglich.

Auch zahlreiche Bezirksverwaltungsbehörden hätten trotz vorheriger Kontrollen vor Ort einheitlich festgestellt, dass bei den Glücksspielautomatensalons der C bzw. deren Muttergesellschaft von keiner potentiellen Gefährdung und somit von keiner Betriebsanlagengenehmigungspflicht auszugehen sei. In diesem Sinne habe unter anderem auch die Bezirkshauptmannschaft *** jüngst festgestellt, dass beim Angebot der C von keiner Betriebsanlagengenehmigungspflicht im Sinne des § 74 GewO auszugehen sei.

Die Betriebsstätten in *** und *** seien bezüglich der Ausgestaltung des Betriebes sowie des Angebots - abweichend von den Ausführungen des Magistrats *** - jedenfalls vergleichbar und daher gleichlautend zu beurteilen. Das Magistrat *** verkenne diesbezüglich nämlich das Faktum, dass die gegenständlichen Automatensalons der C völlig ident ausgestaltet seien und keinerlei Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder andere nachteilige Einwirkungen nach außen bewirken bzw. bewirken könnten. Der Betrieb der Automatensalons sei nicht geeignet die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, weshalb der Standort schon aus diesem Grund unerheblich erscheine.

Sohin würde auch der Umstand nichts ändern, ob eine Filiale im Industriegebiet oder in einem Wohngebiet situiert wäre, wenngleich die gegenständlichen Standorte nicht in reinen Wohngebieten, sondern ebenso in Geschäftsgebieten liegen würden. Auch beim Standort in *** handle es sich nicht um ein völlig unverbautes Gebiet, sondern befinde sich auch dieser Standort inmitten eines Betriebsgebietes. Der von der Betriebsstätte in *** möglicherweise abweichende Standort innerhalb eines verbauten Gebietes habe jedoch mangels nach außen dringenden Emissionen schon von vornherein keinerlei Auswirkungen im Hinblick auf eine Betriebsanlagengenehmigungspflicht.

Das Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn A sei sohin auch hinsichtlich Spruchpunkt II. Punkt 3. und 4. hinsichtlich des mutmaßlichen Verstoßes gegen die Betriebsanlagenbewilligungspflicht gemäß § 74 Abs. 2 Z 1 und 2 GewO gänzlich einzustellen.

Die belangte Behörde habe gegenständlich gegen den Grundsatz der Amtswegigkeit – mit dem im Übrigen auch der Grundsatz der materiellen Wahrheit einhergehe - verstoßen, zumal sie das Ermittlungsverfahren einseitig und unvollständig geführt habe. Die belangte Behörde habe einerseits festgestellt, dass lediglich alkoholfreie Getränke kostenfrei zur Verfügung gestellt würden, weshalb gegenständlich von keinem Gastronomiebetrieb auszugehen wäre, habe jedoch demgegenüber auf Basis unvollständiger Informationen schlussgefolgert, dass ein Gastronomiebetrieb und eine Betriebsanlagenbewilligungspflicht vorliege. Die belangte Behörde habe demnach entsprechende Ermittlungsschritte unterlassen und auf Basis der teils falschen Angaben ihr Straferkenntnis erlassen. Hätte die belangte Behörde ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt bzw. im Sinne ihrer eigenen Wahrnehmungen entschieden, wäre das angefochtene Straferkenntnis gar nicht erst erlassen, sondern das Verwaltungsstrafverfahren bereits eingestellt worden.

Der Beschuldigte habe ein subjektives Recht darauf, dass ein Straferkenntnis den in § 44 a Z 1 - 5 VStG festgelegten Sprucherfordernissen entspreche. Gerade dies sei nicht der Fall, da die konkrete - als erwiesen angenommene Tat - nicht entsprechend konkret durch die belangte Behörde bezeichnet worden sei. Die Rechtmäßigkeit des Spruchs sei anhand der unrichtigen Begründung nicht feststellbar, was zum Vorliegen eines wesentlichen Verfahrensmangels und damit zur Rechtswidrigkeit des Straferkenntnisses führe.

Zur Strafhöhe wurde vorgebracht, dass keine Milderungsgründe – mit Ausnahme der fehlenden verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen – berücksichtigt worden seien, obwohl die belangte Behörde dem Einschreiter selbst zugestehe, dass dieser allenfalls fahrlässig gehandelt habe. Dieser Umstand hätte – zumal es sich bei der behaupteten übertretenen Norm um kein (explizites) Fahrlässigkeitsdelikt handle – bei der Strafbemessung berücksichtigt werden müssen. Zudem hätte die Behörde auch anstelle der Verhängung einer Geldstrafe eine bloße Ermahnung aussprechen müssen.

Beantragt wurde eine mündliche Verhandlung gem. § 44 VwGVG durchzuführen und die beantragten Beweise aufzunehmen; den angefochtenen Bescheid (Straferkenntnis) des Magistrats *** vom 06.02.2024 zur GZ: *** ersatzlos aufzuheben und das gegenständliche (Verwaltungsstraf-)Verfahren in allen Spruchpunkten einzustellen; in eventu den angefochtenen Bescheid (Straferkenntnis) des Magistrats *** vom 06.02.2024 zur GZ: *** (teilweise) aufzuheben und das gegenständliche (Verwaltungsstraf-)Verfahren in den Spruchpunkten i. I. Punkt 1. und/oder 2. und/oder ii. II. Punkt 3. und/oder 4. einzustellen; in eventu den angefochtenen Bescheid (Straferkenntnis) des Magistrats *** vom 06.02.2024 zur GZ: *** aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides (Straferkenntnis) an die belangte Behörde zurückzuverweisen; in eventu den angefochtenen Bescheid (Straferkenntnis) des Magistrats *** vom 06.02.2024 zur GZ: *** dahingehend abzuändern, dass anstelle der Verwaltungsstrafen i. zu Spruchpunkt I. Punkt 1. und/oder 2. und/oder ii. zu Spruchpunkt II. Punkt 3. und/oder 4. eine Ermahnung erteilt werde; in eventu den angefochtenen Bescheid (Straferkenntnis) des Magistrats *** vom 06.02.2024 zur GZ: *** dahingehend abzuändern, dass die Strafhöhe i. zu Spruchpunkt I. Punkt 1. und/oder 2. und/oder ii. zu Spruchpunkt II. Punkt 3. und/oder 4. auf ein schuld- und tatangemessenes Maß herabgesetzt werde.

Mit ergänzender Stellungnahme vom 17.6.2024 brachte der Beschwerdeführer vor, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 02.01.2024 zur GZ: LVwG-S-2172/001-2023 unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des VwGH rechtskräftig entschieden habe, dass die Nebenrechte der GewO sämtlichen Gewerbetreibenden mit aufrechter Gewerbeberechtigung zukommen würden, unabhängig davon, ob sie ein freies oder ein reglementiertes Gewerbe eingetragen hätten.

Aufgrund der identen Ausgestaltung der Automatensalons der C sowie der vergleichbaren Snack- und Getränkeangebote sei auch für die verfahrensgegenständlichen Automatensalons davon auszugehen, dass keine eigene Gastgewerbeberechtigung notwendig sei. Durch das nur sehr eingeschränkte Angebot an kostenfreien alkoholfreien Getränken und Brötchen sei schon von vornherein nicht von einem Gastronomiebetrieb auszugehen.

Hinzuzufügen sei, dass die C kein eigenes Personal für die Zurverfügungstellung von alkoholfreien Getränken und kleinen Snacks bzw. Brötchen angestellt habe und keine ausschließlich der Ausgabe dienenden Räume vorhanden seien. Hinsichtlich des angeblichen Verstoßes gegen die Bestimmungen der GewO könne somit auf die Entscheidung des LVwG NÖ zur GZ LVwG-S-2172/001-2023 sowie die Entscheidung des LVwG Stmk zur GZ LVwG 30.11-3839/2023-19 verwiesen werden, wonach, zumindest unter Gesichtspunkten des TNRSG, von keinem Gastronomiebetrieb auszugehen sei.

Die C habe seit 17.05.2023 eine aufrechte Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“. Die Anmeldung des freien Gewerbes „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ für die C sei sowohl aufgrund diverser dahingehender Abstimmungen mit den zuständigen Behörden sowie auch aufgrund des Faktums, dass der Gegenstand des freien Gewerbes „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ gemäß § 153 GewO weite Bereiche der Tätigkeit der C an den gegenständlichen Standorten abdecke, erfolgt.

Ganz grundsätzlich werde unter der automatischen Datenverarbeitung, die Erfassung und Bearbeitung von Daten durch Computer verstanden. Dies schließe die Datenerfassung, Wandlung, Speicherung, Datenübertragung, Verarbeitung und Datenausgabe mit ein. Unter Informationstechnik seien Techniken der Verarbeitung, Speicherung, Erfassung und Übermittlung von Informationen, welche nicht unter die Datenverarbeitung fallen, zu verstehen. Sie bestehe gleichermaßen aus Hard- und Software und betreffe beispielsweise neben Computer- und Netzwerktechnik auch (Tele)Kommunikation, Unterhaltungstechnik und Automationen.

Aufgrund des laufenden Technologiewandels sei es zu einer wesentlichen Erweiterung und Verlagerung des Tätigkeitsbereiches des freien Gewerbes gemäß § 153 GewO gekommen. Gewerbetreibende gemäß § 153 GewO würden sich heutzutage größtenteils mit der elektronischen Datenverarbeitung befassen. Die von den Kunden erbrachten Informationen bzw. Daten würden von den Gewerbetreibenden elektronisch erfasst und entsprechend weiterverarbeitet sowie gegebenenfalls gespeichert.

Im Rahmen des Betriebes der Glücksspielautomatensalons habe die C Daten der zu registrierenden Kunden elektronisch zu erfassen, zu verarbeiten und zu speichern, um den Kunden den Zugang zu den Glücksspielautomatenbereichen zu ermöglichen. Die spielerschutzrechtlichen Bestimmungen würden für die C detaillierte technische Anforderungen für die Hard- und Software der Glücksspielautomaten vorsehen, durch welche eine dem Spielerschutz entsprechende elektronische Erfassung, Weiterverarbeitung und Speicherung von Datensätzen sowie Kommunikationsmöglichkeit gewährleistet sein müsse. Bei Verwendung von Glücksspielautomaten habe es unter Einhaltung der Bestimmungen der Automatenglücksspielverordnung, welche Maßnahmen zum Spielerschutz bezweckt, zu einer automationsunterstützten Datenübertragung von spielerschutzspezifischen Informationen durch die C an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH sowie zu einer entsprechenden Datenspeicherung zu kommen.

Die Tätigkeit der C spiegle daher sowohl eine Komponente der Datenerfassung, Wandlung, Speicherung, Datenübertragung, Verarbeitung und Datenausgabe im Sinne einer Dienstleistung in der automatischen Datenverarbeitung als auch eine Komponente der Computer- und Netzwerktechnik, Kommunikation und Automationen im Sinne einer Dienstleistung in der Informationstechnik wider. Aus diesen Gründen sei die Anmeldung des freien Gewerbes „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ (GISA-Zahl ***) am 12.05.2023 für die C erfolgt.

Der C würden aufgrund der aufrechten Gewerbeberechtigung jedenfalls uneingeschränkt die Nebenrechte der GewO gemäß § 32 GewO zukommen. Die Einstufung des jeweiligen Gewerbes spiele dabei, wie vom LVwG NÖ ausdrücklich ausgeführt, keine Rolle. Unterstrichen werde dies zusätzlich zur oben angeführten LVwG NÖ-Entscheidung durch die EBGRNov 2002, wonach § 32 GewO die sonstigen Rechte aller Gewerbetreibenden unabhängig von deren Einstufung als Erzeuger, Händler oder Dienstleister, normiere. Die Rechte des § 32 GewO würden jedenfalls auch freien Gewerben, wie z.B. Werbeagenturen oder Dienstleistern in der automatischen Datenverarbeitung, zustehen.

Aufgrund vorstehender Ausführungen sowie im Speziellen aufgrund des von der C mit 17.05.2023 angemeldeten und passenden freien Gewerbes der „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ bestehe am Zukommen der Nebenrechte der GewO zum Tatzeitpunkt am 30.05.2023 sohin kein Zweifel, wobei dies aus Sicht des Beschwerdeführers nichts am Faktum ändere, dass auch ohne Anmeldung des Gewerbes die GewO an sich sowie die Nebenrechte gemäß § 32 GewO der C aufgrund der gewerbsmäßigen Tätigkeit uneingeschränkt zustehen würden.

Gegenständlicher Sachverhalt divergiere sohin erheblich zu jenem der Entscheidung des LVwG NÖ (GZ: LVwG-S-2172/001-2023) zugrundeliegendem Sachverhalt, da in dem damals zu beurteilenden Fall zum Tatzeitpunkt weder ein reglementiertes noch ein freies Gewerbe für die C angemeldet gewesen sei.

Aus der systematischen Stellung des § 32 GewO 1994 ergebe sich, dass diese Bestimmung für alle Gewerbebetreibenden gelte, welche iVm § 5 Gewerbeordnung über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügen. In Zusammenschau der §§ 1, 5 und 32 GewO 1994 sei ableitbar, dass nur jene Gewerbebetreibende gemeint seien, welche über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügen und diesen dann über den Umfang des jeweiligen Gewerbes hinaus, auch noch sonstige Nebenrechte zukommen können. Wie sich dann in der Folge insbesondere aus den Gesetzesmaterialien zu § 32 GewO 1994 ergebe, würden diese „sonstigen Rechte“ unterschiedslos allen Gewerbetreibenden zukommen, welche über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügen, gleichgültig, ob ein freies oder reglementiertes Gewerbe ausgeübt werde.

Vor diesem Hintergrund würden der C im gegenständlichen Fall jedenfalls die Nebenrechte gemäß § 32 GewO 1994 zukommen, weshalb der C unter anderem sowohl die unentgeltliche Ausschank von Getränken als auch das Erbringen von Leistungen anderer Gewerbe jedenfalls zustehen.

In diesem Sinne gelte es auch im Hinblick auf die Ausführungen in der VwGH-Entscheidung vom 18.03.2024 zu RA 2024/04/0017-6, wonach die Nebenrechte gemäß § 32 GewO bloß jenen Gewerbetreibenden zukommen, welche über eine Gewerbeberechtigung nach der GewO verfügen, festzuhalten, dass die dahingehenden Ausführungen in Bezug auf die Anwendbarkeit der Nebenrechte gemäß § 32 GewO auf die C insofern in gegenständlicher Angelegenheit nicht zur Anwendung gelangen, als im Unterschied zur damals vorliegenden Entscheidung im einschlägigen Beurteilungszeitpunkt bereits das freie Gewerbe der „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ (GISA-Zahl ***) eingetragen gewesen sei.

Das Straferkenntnis sei daher in sämtlichen Punkten ersatzlos aufzuheben und das gegenständliche (Verwaltungsstraf-)Verfahren einzustellen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nahm Einsicht in den von der belangten Behörde übermittelten Verwaltungsstrafakt zur Zl. ***, sowie in die Beschwerde und führte am 21. Juni 2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher insbesondere der Beschwerdeführer einvernommen wurde.

Mit Schriftsatz vom 28.6.2024 brachte der Beschwerdeführer ergänzend vor, dass die C seit 17.05.2023 eine aufrechte Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ habe.

Im Rahmen des laufenden Betriebes der Glücksspielautomatensalons habe die C Daten die zu registrierenden Kunden elektronisch zu erfassen, zu verarbeiten und zu speichern, um diesen den Zugang zu den Glücksspielautomatenbereichen erstmalig sowie jedes Mal vor Betreten des Glücksspielautomatenbereichs zu ermöglichen. Die Tätigkeit der C spiegle daher sowohl eine Komponente der Datenerfassung, Speicherung, Datenübertragung, Verarbeitung und Datenausgabe im Sinne einer Dienstleistung in der automatischen Datenverarbeitung als auch eine Komponente der Computer- und Netzwerktechnik, Kommunikation und Automationen im Sinne einer Dienstleistung in der Informationstechnik wider. Diese Tätigkeit stelle eine wesentliche Tätigkeit in der laufenden Geschäftstätigkeit der C dar und könnten ausschließlich dadurch entsprechende Gewinne erzielt werden. Im Vergleich zur gratis Zurverfügungstellung von Snacks und alkoholfreien Getränken stelle diese Tätigkeit sohin einen wirtschaftlich erheblich wesentlicheren Faktor dar und könne der wirtschaftliche Schwerpunkt dieser Tätigkeit und die Eigenart des Betriebes im Sinne von § 32 Abs. 2 GewO durch die gratis Zurverfügungstellung von Snacks und alkoholfreien Getränken keinesfalls abgeändert werden. Seitens der Behörden und Gerichte sei im Zusammenhang mit der gratis Zurverfügungstellung von Snacks und alkoholfreien Getränken stets damit argumentiert worden, dass jede wirtschaftliche positive Wirkung, namentlich die Erzielung eines geldlichen Gewinns, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte Ertragserzielungsabsicht bewirke. Die Datenerfassung ermögliche erst die Ausübung des Betriebes der C und lukriere sohin indirekt einen immensen wirtschaftlichen Vorteil, den es hier zu berücksichtigen gelte.

Der C würden aufgrund der aufrechten Gewerbeberechtigung jedenfalls uneingeschränkt die Nebenrechte der GewO gemäß § 32 GewO zukommen. Die Einstufung des jeweiligen Gewerbes spiele dabei keine Rolle. Gemäß § 32 Abs. 2 GewO müssten bei Ausübung der Nebenrechte der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Dies sei gegenständlich bereits aus den ausgeführten Gründen jedenfalls der Fall. Aus wirtschaftlicher Sicht überwiege die Ausübung des Gewerbes der Datenverarbeitung und Informationstechnik im Vergleich zur gratis Zurverfügungstellung von Snacks und alkoholfreien Getränken deutlich.

Zusätzlich erfülle die C im Rahmen der Ausübung des freien Gewerbes der „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ auch Aufgaben gegenüber Dritten, die durch Verrechnung der Dienstleistungen zu direkten (zusätzlichen) Einnahmen führen würden. Die C habe mit der E Ltd. einen Kooperationsvertrag unter anderem betreffend die Registrierung der Wettkunden in den Geschäftslokalen der C für E Ltd. abgeschlossen. Im Rahmen dessen erbringe die C Dienstleistungen gegenüber E Ltd. in Form der Daten- und Informationsverarbeitung. Die Tätigkeit bestehe einerseits in der Registrierung der Wettkunden für E Ltd. und andererseits in der Unterstützung der dafür erforderlichen Einhaltung der Suchtpräventionsbestimmungen sowie der Jugend- und Wettkundenschutzbestimmungen. Die Aufgaben der C in diesem Zusammenhang seien demnach umfassend und könnten hier nur überblicksmäßig dargestellt werden:

− Registrierung der Wettkunden;

− Verarbeitung der Daten der Wettkunden, in Form von Datenerfassung und Datenübermittlung;

− Geldwäscheprüfungen, samt Übermittlung entsprechender Informationen im Bedarfsfall zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung;

− Übermittlung entsprechender Informationen an die Wettkunden;

− Datenübermittlung im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung sowie der gesetzlichen Bestimmungen an E Ltd.

Für die Abwicklung dieses Prozesses würden die Mitarbeiter der C auch laufend diversen Schulungen unterzogen.

Für sämtliche Dienstleistungen gegenüber E Ltd. im Rahmen des Gewerbes der Datenverarbeitung und Informationstechnik stehe der C eine entsprechende Vergütung zu, die sich prozentuell am Umsatz des Wettanbieters bemesse. Dadurch würden direkt durch die Erbringung der Leistungen im Rahmen des freien Gewerbes Datenverarbeitung und Informationstechnik Einnahmen erzielt und damit neben den sonstigen erheblichen wirtschaftlichen Vorteilen auch direkte geldwerte Einnahmen lukriert. Diese Einnahmen würden sohin jene der gratis Zurverfügungstellung von Brötchen und alkoholfreien Getränken bei weitem übersteigen.

Die C erbringe weiters auch entsprechende Dienstleistungen gegenüber der F GmbH, welche ebenso eine Anbieterin von Wettspielterminals sei. Die Dienstleistungen würden an mehreren Standorten, so unter anderem am gegenständlichen Standort in der *** in ***, angeboten.

Die Dienstleistung umfasst im Wesentlichen folgende Dienstleistungen, welche allesamt unter die Datenverarbeitung bzw. Informationstechnik zu subsumieren seien:

− Registrierung der Wettkunden;

− Aufnahme und Datenerfassung des amtlich gültigen Lichtbildausweis des Kunden;

− Übermittlung entsprechender Informationen an die Wettkunden, in Form eines Registrierungsformulars;

− Verarbeitung der Daten der Wettkunden, in Form von Datenerfassung und Datenübermittlung an die F GmbH;

− Vervollständigung und Versand bzw. Übermittlung der erfassten Daten und Unterlagen an die Zentrale von F;

− Nach Ausstellung der permanenten Wettkundenkarte durch den Vertragspartner F GmbH, Übernahme dieser durch C;

− Prüfung der Daten des Kunden;

− Übergabe der Wettkundenkarte durch C an den Wettkunden gegen Vorlage eines amtlich gültigen Lichtbildausweises;

− Laufende Registrierung des Kunden.

Im Rahmen dieses Prozesses erbringe die C im Rahmen des freien Gewerbes Datenverarbeitung und Informationstechnik Dienstleistungen für ihren Vertragspartner, wodurch sichergestellt werden könne, dass alle neuen Kunden effizient und sicher registriert, die Daten entsprechend verarbeitet und sämtliche vertraglichen und gesetzlichen Vorgaben gänzlich eingehalten werden könnten.

Für sämtliche Dienstleistungen gegenüber der F GmbH im Rahmen des Gewerbes der Datenverarbeitung und Informationstechnik stehe der C wiederum eine entsprechende Vergütung zu, die sich ebenso prozentuell am Umsatz des Wettanbieters bemesse. Dadurch würden direkt durch die Erbringung der Leistungen im Rahmen des freien Gewerbes Datenverarbeitung und Informationstechnik Einnahmen erzielt und damit neben den sonstigen erheblichen wirtschaftlichen Vorteilen auch weitere direkte geldwerte Einnahmen lukriert.

Alleine am Standort *** in *** hätten sich Einnahmen aus der Erbringung der Dienstleistungen im Rahmen des freien Gewerbes Datenverarbeitung und Informationstechnik im Monat Mai (Anmerkung: 2024) auf EUR 1.420,41 belaufen und würden diese Einnahmen sohin jene der gratis Zurverfügungstellung von Brötchen und alkoholfreien Getränken bei weitem übersteigen.

Bei der Beurteilung des wirtschaftlichen Schwerpunkts und der Eigenart des Betriebes sei eine gesamthafte Betrachtung vorzunehmen, die auch keine Momentaufnahme sein könne. Aus obenstehenden Ausführungen ergebe sich deutlich, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit im Rahmen des freien Gewerbes Datenverarbeitung und Informationstechnik durch die gratis Zurverfügungstellung von Snacks und alkoholfreien Getränken nicht wesentlich verschoben werde. Auch werde bei einem längeren Beobachtungszeitraum die Analyse im Hinblick auf den wirtschaftlichen Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes weiterhin zugunsten der Datenverarbeitung und Informationstechnik ausfallen.

Im Sinne obenstehender Ausführungen sei sohin davon auszugehen, bzw. entspreche dies den Bestrebungen der C, dass die Dienstleistungen im Bereich der Datenverarbeitung und Informationstechnik zudem kontinuierlich steigen und einen immer größeren Platz im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebs einnehmen sollen. Durch zusätzliche Wettterminals und weitere geplante Dienstleistungen würden nicht nur der Aufwand, sondern auch die Einnahmen, die ausschließlich diesem Bereich zuzuordnen seien, stetig steigen.

Der C würden entsprechend obenstehender Ausführungen somit uneingeschränkt die Nebenrechte der GewO gemäß § 32 GewO zukommen und sei die kostenlose Zurverfügungstellung von alkoholfreien Getränken und kleinen Snacks demnach keinesfalls dazu geeignet den wirtschaftlichen Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes der Datenverarbeitung und Informationstechnik im Sinne von § 32 Abs 2 GewO abzuändern.

Mit aufgetragenen Schriftsatz vom 20.8.2024 brachte der Beschwerdeführer ergänzend vor, dass zum Nachweis der bereits zum Vorfallszeitpunkt am 30.05.2023 bestehenden Vereinbarungen mit Wettspielanbietern und damit einhergehender Einnahmen der C zusätzlich zu den bereits vorgelegten Nachweisen anbei die entsprechenden vorliegenden Vereinbarungen mit den Wettspielanbietern bzw. die entsprechenden Abrechnungen übermittelt würden.

Die C habe demnach mit der E Ltd. bereits am 16.06.2020, und damit jedenfalls vor dem Vorfallszeitpunkt, einen Kooperationsvertrag abgeschlossen. Gemäß Punkt 2. dieses Kooperationsvertrages erbringe die C im Rahmen des freien Gewerbes der „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ für die E Ltd. unter anderem die Registrierung der Wettkunden, die Unterstützung bei der technischen Abwicklung, die Identifizierung von Wettkunden und deren Registrierung in den Geschäftslokalen der C, etc. Gemäß Punkt 6. erhalte die C hierfür eine entsprechende Provision in Form einer Umsatzbeteiligung sowie zusätzlich gemäß Punkt 7. eine Jahresrückvergütung auf Basis des „Jahreshold“. Diese Regelung sei Ende 2023 nochmals zu Gunsten der C adaptiert worden.

Weiters habe die C mit der F GmbH eine ähnliche Vereinbarung mündlich abgeschlossen. Auch in diesem Fall erhalte die C von F GmbH für diverse Dienstleistungen im Bereich der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik, wie zum Beispiel der Registrierung und der Identifizierung der Wettkunden sowie der Verarbeitung der Daten der Wettkunden eine Provision auf Basis der erzielten Umsätze.

Die Dienstleistungen der C im Bereich der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik würden an mehreren Standorten, so unter anderem am gegenständlichen Standort in der *** in ***, angeboten.

Alleine am Standort *** in *** hätten sich die Einnahmen aus der Erbringung der Dienstleistungen im Rahmen des freien Gewerbes Datenverarbeitung und Informationstechnik im Zeitraum um den Vorfallszeitpunkt, sohin im Monat Mai 2023, auf EUR 518,12 belaufen. Bereits diese Einnahmen würden sohin auch zum Vorfallszeitpunkt jene der gratis Zurverfügungstellung von Brötchen und alkoholfreien Getränken bei weitem übersteigen und seien angestiegen bzw. würden nach wie vor laufend ansteigen.

Des Weiteren seien zum Vorfallszeitpunkt auch mit der E Ltd. an weiteren Standorten bereits Umsätze erzielt worden, die sich ebenso laufend erhöhen würden. Eine Provisionsabrechnung in Höhe von EUR 470,73 ausschließlich für Mai 2023 werde zum Nachweis vorgelegt.

Entscheidungsrelevante Feststellungen:

Die C AG betreibt an den Standorten ***, ***, und ***, *** jeweils ein Spielcasino mit dem Namen „D“.

Die C AG verfügt seit 12. Mai 2023 am Standort ***, ***, über eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“. Als weitere Betriebsstätten wurden insbesondere auch die beiden verfahrensgegenständlichen Standorte in *** angemeldet.

Basierend auf einem gemeinsam mit der *** AG abgeschlossenen Kooperationsvertrag mit der E () Ltd. wurden zum Tatzeitpunkt im Rahmen des angemeldeten freien Gewerbes „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ Leistungen erbracht; darüber hinaus ebensolche Leistungen am Standort „“ für die F GmbH.

Als gewerberechtlicher Geschäftsführer ist seit 12.5.2023 G bestellt.

Der Beschwerdeführer ist Regionalleiter der Firma C AG und darüber hinaus zum Tatzeitpunkt bestellter verantwortlicher Beauftragter der C AG.

Am 30. Mai 2023 fand ein Lokalaugenschein in den gegenständlichen Spielcasinos durch die belangte Behörde statt. Dabei wurde erhoben, dass an Kunden in den gegenständlichen Spielcasinos – in nicht näher festgestelltem Ausmaß - kostenlos Getränke ausgeschenkt und Brötchen verabreicht werden. Angeboten wurde auch „selbstverständlich servieren wir ihnen gerne auch Kaffee mit/ohne Milch bzw. mit/ohne Zucker“. Es wurden keine warmen Speisen zubereitet. Es gab keine eigenen Tische im Automatenbereich, die extra der Konsumation von Speisen und Getränken dienten.

Täglich befindet sich ein Mitarbeiter im Spielcasino, welcher unter anderem den Kunden über Anfrage Getränke ausschenkt und serviert. Es gibt darüber hinaus kein extra Servierpersonal. Es sind keine ausschließlich der Ausgabe dienenden Räume vorhanden.

Der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes wurde durch das im Tatzeitpunkt ausgeübte Gastgewerbe nicht geändert.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen betreffend die C AG sind unstrittig und ergeben sich darüber hinaus aus einem Auszug des Gewerbeinformationssystems Austria (GISA), zur Zl. ***.

Dass der Beschwerdeführer bestellter verantwortlicher Beauftragter ist, ist unstrittig.

Dass am 30. Mai 2023 im Spielcasino den Kunden Getränke kostenlos ausgeschenkt und Brötchen verabreicht wurden, wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

Die Ausführungen betreffend die Einrichtung des Spielcasinos und das Personal ergeben sich aufgrund der glaubwürdigen Ausführungen des Beschwerdeführers.

Folgende rechtliche Bestimmungen finden im gegenständlichen Fall Anwendung:

Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994):

§ 1

(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.

(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

(6) Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit – sei es mittelbar oder unmittelbar – auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

§ 5

(1) Soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.

(2) Freie Gewerbe sind Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1, die nicht als reglementierte Gewerbe (§ 94) oder Teilgewerbe (§ 31) ausdrücklich angeführt sind. Unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften ist für freie Gewerbe kein Befähigungsnachweis zu erbringen.

§ 32 Abs. 1, 1a, 2 und 3

(1) Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu:

(1a) Gewerbetreibenden steht auch das Erbringen von Leistungen anderer Gewerbe zu, wenn diese Leistungen die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Dabei dürfen die ergänzenden Leistungen insgesamt bis zu 30 vH des im Wirtschaftsjahr vom Gewerbetreibenden erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen. Innerhalb dieser Grenze dürfen auch ergänzende Leistungen reglementierter Gewerbe erbracht werden, wenn sie im Fall von Zielschuldverhältnissen bis zur Abnahme durch den Auftraggeber oder im Fall von Dauerschuldverhältnissen bis zur Kündigung der ergänzten eigenen Leistungen beauftragt werden und sie außerdem bis zu 15 vH der gesamten Leistung ausmachen.

(2) Bei Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 und Abs. 1a müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen.

(3) Bei Ausübung eines Teilgewerbes (Abs. 1 Z 12) haben die Gewerbetreibenden einen Arbeitnehmer, der den Befähigungsnachweis für das betreffende Teilgewerbe erbringt und der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, im Betrieb zu beschäftigen.

[…]

§ 74

(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

(3) Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

(4) Bergbauanlagen, in denen vom Bergbauberechtigten auch gewerbliche Tätigkeiten ausgeübt werden, die mit Tätigkeiten der im § 2 Abs. 1 oder im § 107 des Mineralrohstoffgesetzes MinroG, BGBl. I Nr. 38/1999, in der jeweils geltenden Fassung, genannten Art in wirtschaftlichem und fachlichem Zusammenhang stehen, bedürfen keiner Genehmigung gemäß Abs. 2, wenn sie nach bergrechtlichen Vorschriften bewilligt sind und der Charakter der Anlage als Bergbauanlage gewahrt bleibt. Weist eine Anlage nicht mehr den Charakter einer Bergbauanlage, sondern den Charakter einer gewerblichen Betriebsanlage auf, so hat dies der Anlageninhaber unverzüglich der Bergbehörde, die die Anlage bewilligt hat, und der nunmehr zur Genehmigung der Anlage zuständigen Gewerbebehörde anzuzeigen. Ab dem Einlangen dieser Anzeige bei der Gewerbebehörde gilt die Anlagenbewilligung nach bergrechtlichen Vorschriften als Genehmigung gemäß Abs. 2.

(5) Anlagen zur Erzeugung elektrischen Stroms, die auch der mit dieser Tätigkeit in wirtschaftlichem und fachlichem Zusammenhang stehenden Gewinnung und Abgabe von Wärme dienen, bedürfen keiner Genehmigung gemäß Abs. 2, wenn sie nach anderen bundesrechtlichen Vorschriften für derartige Anlagen bewilligt sind und der Charakter der Anlage als Stromerzeugungsanlage gewahrt bleibt.

(6) Abs. 4 vorletzter und letzter Satz gilt sinngemäß für eine nach anderen als bergrechtlichen Vorschriften genehmigte oder bewilligte Anlage, die nicht mehr den Charakter einer solchen vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommenen Anlage, sondern den Charakter einer gewerblichen Betriebsanlage im Sinne des Abs. 2 aufweist.

(7) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten kann Arten von Betriebsanlagen, für die jedenfalls keine Genehmigung erforderlich ist, durch Verordnung bezeichnen, wenn von ihnen erwartet werden kann, daß die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind.

§ 94 Z. 26

Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

[…]

[…]

§ 111 Abs. 1

(1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) bedarf es für

[…]

§ 366 Abs. 1

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

[…]

Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG):

§44a Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

Erwägungen:

Aufgrund der unstrittigen Feststellungen wurden am 30.5.2023 an die Kunden des Spielcasinos „D“ in beiden verfahrensgegenständlichen Betriebsstätten kostenlos alkoholfreie Getränke ausgeschenkt und Brötchen verabreicht.

Im Übrigen unterscheidet sich der gegenständlich zugrunde liegende Sachverhalt, soweit es die unerlaubte Ausübung des Gastgewerbes betrifft, im Vergleich zu jenem Fall, der dem Erkenntnis des VwGH vom 18.3.2024, Ra 2024/04/0017-6, zugrunde gelegen ist, im Wesentlichen dadurch, dass nun seit 12.5.2023 das freie Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ angemeldet und die „C“ somit Inhaberin einer Gewerbeberechtigung ist.

In diesem maßgeblichen Erkenntnis hat der VwGH zur Inanspruchnahme von Nebenrechten nach der GeweO Nachstehendes ausgeführt:

„8 Gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 bedarf es für die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26 GewO 1994). Nach § 111 Abs. 3 GewO 1994 ist unter Verabreichung und unter Ausschank jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, dass die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden.

9 Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Bezugnahme auf diese Regelung bereits wiederholt festgehalten, dass der Begriff „Ausschank“ vom Gesetz weit gezogen ist und in diesem Sinn eine gewisse Mittelbarkeit beinhaltet. Er umfasst nicht nur die Tätigkeit des direkten Ausschanks an Personen, sondern auch jede sonstige Vorkehrung oder Tätigkeit, die darauf abgestellt ist, dass Getränke an Ort und Stelle genossen werden (vgl. VwGH 14.10.2022, Ra 2019/04/0021, Rn. 16, mwN).

10 Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof - im Zusammenhang mit einer unentgeltlichen Bereitstellung von Getränken an Kunden eines Wettlokals - auch schon ausgesprochen, dass die Unentgeltlichkeit allein nicht geeignet ist, das Tatbestandsmerkmal der Gewinnerzielungsabsicht und damit die Gewerbsmäßigkeit einer Leistung von vornherein auszuschließen. Vielmehr kommt es auf die Ertragsabsicht an, weshalb es nicht erforderlich ist, dass unmittelbar Gewinn erzielt wird (vgl. VwGH 4.2.2021, Ra 2018/04/0201, Rn. 11, mwN).

11 Somit existiert zu den vom Revisionswerber insoweit aufgeworfenen Fragen bereits Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dass das Verwaltungsgericht von dieser Rechtsprechung abgewichen wäre und die Einordnung der hier gegenständlichen Tätigkeit der A AG als Ausschank von Getränken bzw. die Bejahung der Gewinnerzielungsabsicht in rechtswidriger Weise erfolgt wäre, zeigt die Revision nicht auf und ist für den Verwaltungsgerichtshof angesichts der dargestellten Feststellungen des Verwaltungsgerichtes auch nicht ersichtlich.

12 Zum anderen macht der Revisionswerber geltend, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die Nebenrechte gemäß § 32 GewO 1994 nur für Gewerbetreibende mit aufrechter Gewerbeberechtigung zur Anwendung gelangen würden (oder auch für jene Unternehmer, die ihre Berechtigung zur Berufsausübung nicht aus der GewO 1994 ableiten würden).

13 Der hier gegenständliche, mit „Sonstige Rechte von Gewerbetreibenden“ überschriebene § 32 GewO 1994 sieht vor, dass Gewerbetreibenden „auch“ näher aufgelistete Rechte zustehen. In systematischer Hinsicht findet sich die Regelung in dem mit „Umfang der Gewerbeberechtigung“ überschriebenen 6. Abschnitt des I. Hauptstückes. Ausgehend davon ist dem Verwaltungsgericht zunächst nicht entgegenzutreten, wenn es aus der systematischen Stellung ableitet, dass § 32 GewO 1994 nur für Gewerbetreibende gilt, die über eine aufrechte Gewerbeberechtigung nach der GewO 1994 verfügen. Die Bestimmung ist schon angesichts ihrer Formulierung und ihrer systematischen Einordnung dahingehend zu verstehen, dass „sonstige Rechte“ nach der GewO 1994 nur denjenigen zustehen, die bereits über ein Recht nach der GewO 1994, somit eine Gewerbeberechtigung, verfügen.

14 Darüber hinaus ist auf die Begriffsbestimmung des § 38 Abs. 5 GewO 1994 zu verweisen, der zufolge (sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist) als Gewerbetreibender im Sinn der GewO 1994 (und somit auch im Sinn dessen § 32) der Gewerbeinhaber einschließlich des Fortbetriebsberechtigten zu verstehen ist. Der Verwendung des Begriffes Gewerbeinhaber in zahlreichen Bestimmungen der GewO 1994 lässt sich unzweifelhaft entnehmen, dass damit derjenige angesprochen wird, der über eine Gewerbeberechtigung nach der GewO 1994 verfügt (vgl. etwa die Regelungen in den §§ 86 bis 90 oder in § 349 GewO 1994). Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof (zu der damals noch in § 38 Abs. 2 GewO 1994 enthaltenen Begriffsbestimmung) ausgesprochen, dass als Gewerbetreibender nur eine Person zu verstehen ist, die als Gewerbeinhaber ein Gewerbe auf Grund einer Gewerbeberechtigung (oder als Fortbetriebsberechtigter auf Grund eines zusätzlich zur Gewerbeberechtigung bestehenden Fortbetriebsrechtes) ausübt (vgl. VwGH 6.10.2009, 2009/04/0213; vgl. weiters VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0036, Rn. 5, wo von der durch die Gewerbeberechtigung gegebenen subjektiv-öffentlichen Rechtsbeziehung des Gewerbeinhabers zum Staat die Rede ist; vgl. weiters - dort noch zur Vorgängerregelung des § 38 Abs. 2 GewO 1973 - VwGH 22.12.1999, 97/08/0044, wonach sich der Begriff des Gewerbeinhabers auf die Gewerbeberechtigung bezieht, die entweder durch die Gewerbeanmeldung oder die Erteilung der Bewilligung entsteht).

15 Ausgehend davon ist vor dem Hintergrund der klaren Rechtslage (vgl. hiezu etwa VwGH 24.10.2023, Ra 2022/12/0080, Rn. 25, mwN) und der angeführten Rechtsprechung auch die zweite vom Revisionswerber aufgeworfene Rechtsfrage als geklärt anzusehen und ist der diesbezüglichen rechtlichen Beurteilung des Verwaltungsgerichtes - gemessen daran - auch nicht entgegenzutreten.“

Gemäß § 1 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, an einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Im gegenständlichen Fall liegt unbestritten Selbständigkeit vor, da die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wurde.

Gemäß § 1 Abs. 4 GewO 1994 gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder, wenn sie längere Zeit erfordert. Auch hierzu ist festzustellen, dass aufgrund der Umstände bzw. das auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde, jedenfalls die Absicht der Wiederholung des Anbietens von kostenlosen Getränken gegeben war.

Gemäß § 1 Abs. 5 GewO 1994 liegt auch die Absicht vor, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Hierzu ist auszuführen, dass wenn gleich von „Absicht“ die Rede ist, es nicht auf die innere Einstellung ankommt. Maßgeblich sind allein die äußeren Umstände bzw. Verhaltensweisen und, ob aus diesem nach allgemeiner Lebenserfahrung eine Ertragsabsicht abzuleiten ist oder eben nicht (vgl. VwGH vom 31.05.2012, 2010/06/0207).

Das Kriterium der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, stellt ein rechtliches Kriterium dar. Die Beurteilung, ob der im Einzelfall festgestellte Sachverhalt diesem Kriterium zu unterstellen ist, bildet die Beurteilung einer Rechtsfrage. Der Wortlaut des § 1 Abs. 2. GewO 1994 legt eine weite Auslegung der Ertragserzielungsabsicht nahe:

Es ist jede wirtschaftliche positive Wirkung, namentlich der Erzielung eines geldlichen Gewinns, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte, wie z.B. Vergrößerung des Kreises der Geschäftskunden, Steigerung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens, Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, etc. (siehe dazu VwGH vom 09.09.2015, Ra 2015/03/0031).

Die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages ist für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit kein essenzielles Erfordernis; dieses ist schon bei der Absicht gegeben, einen „sonstigen“, insbesondere auf bloß mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Ertragserzielungsabsicht liegt schon dann vor, wenn die Tätigkeit letzten Endes der Erreichung des mit den Gewerbebetriebes verbundenen geschäftlichen Zieles dient.

Aufgrund der getroffenen Feststellungen ist jedenfalls aufgrund der Umstände von einem sonstigen wirtschaftlichen Vorteil, insbesondere den Geschäftszielen dienlichen positiven Effekten, wie z.B. Vergrößerung des Kundenkreises bzw. Steigerung des Bekanntheitsgrades gegeben.

Neu ist im gegenständlichen Fall, dass die C AG nun zum Tatzeitpunkt unstrittig über eine Gewerbeberechtigung verfügt. Aus diesem Grund war zu prüfen, ob gegenständlich auch in Betracht kommt, dass das Gastgewerbe als Nebenrecht nach § 32 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) ausgeübt wurde.

Vorweg ist mit Blick auf das Beschwerdevorbringen festzuhalten, dass es sich bei den in der Beschwerde umschriebenen Tätigkeiten, wonach im Rahmen des Betriebes der Glücksspielautomatensalons die C Daten der zu registrierenden Kunden elektronisch zu erfassen, zu verarbeiten und zu speichern habe, um den Kunden den Zugang zu den Glücksspielautomatenbereichen zu ermöglichen und die spielerschutzrechtlichen Bestimmungen für die C detaillierte technische Anforderungen für die Hard- und Software der Glücksspielautomaten vorsehen würde, durch welche eine dem Spielerschutz entsprechende elektronische Erfassung, Weiterverarbeitung und Speicherung von Datensätzen sowie Kommunikationsmöglichkeit gewährleistet sein müsse und bei Verwendung von Glücksspielautomaten es unter Einhaltung der Bestimmungen der Automatenglücksspielverordnung, welche Maßnahmen zum Spielerschutz bezweckt, zu einer automationsunterstützten Datenübertragung von spielerschutzspezifischen Informationen durch die C an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH sowie zu einer entsprechenden Datenspeicherung zu kommen habe, um keine gewerblichen Tätigkeiten handelt, sondern um gesetzliche Verpflichtungen für den rechtmäßigen Betrieb der Spielcasinos.

Dem Beschwerdeführer ist es jedoch gelungen nachvollziehbar darzustellen, dass das von der C angemeldete freie Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ tatsächlich ausgeübt wird, indem Dienstleitungen für Drittanbieter – wie E und F - gewerbsmäßig erbracht werden.

Auf Grund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse konnte gegenständlich nicht festgestellt werden, dass der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes dabei durch das ausgeübte Gastgewerbe nicht erhalten blieben. Feststellungen dahingehend, dass die in § 32 Abs. 1a GewO 1994 normierten Umsatzschwellenwerte überschritten worden wären, waren in Anbetracht der angebotenen bloß unentgeltlichen gastronomischen Leistungen nicht möglich. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang auch, dass bei einer entsprechenden Überprüfung nicht auf einen einzelnen Tag abgestellt werden darf (hier: 30.5.2023), sondern regelmäßig ein gesamtes Wirtschaftsjahr zu betrachten wäre.

Somit kommt das erkennende Gericht zum Schluss, dass das objektive Tatbild hinsichtlich der Spruchpunkte I. 1 und 2 nicht erfüllt ist, weshalb der Beschwerde zu diesen Spruchpunkten Folge zu geben war.

Soweit dem Beschwerdeführer unter den Spruchpunkten II. 3 und 4 die konsenslose Errichtung und der Betrieb einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage zur Last gelegt wird, ist festzuhalten, dass die entsprechenden Tatanlastungen nicht den gebotenen Mindestanforderungen des § 44a Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) genügen. Alleine die Anführung des Tatbestandselements der Verabreichung von Speisen und Getränken und im Übrigen die Wiedergabe des bloßen Gesetzestextes lassen keine Beurteilung dahingehend zu, ob die vorliegenden Betriebsanlagen die im § 74 Abs. 2 genannten Interessen zu beeinträchtigen geeignet und daher genehmigungspflichtig sind.

Die Bezeichnung der gemäß § 44a Z 1 VStG als erwiesen angenommenen Tat erfordert entsprechende – das heißt in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand – verbale Anführungen, die insbesondere auch nicht etwa durch die bloße paragrafenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. VwGH 28. 5. 1982, Zl 81/04/0161, 30. 9. 1983, Zl 83/04/0013, 2. 12. 1983, Zl 83/04/0037, Slg 11.466 A (1984).

Gerade im konkreten Einzelfall wäre es mit Blick auf evidente ausschließlich gegenteilige Beurteilungen anderer Gewerbebehörden betreffend weitere Standorte der C, wonach in ähnlich gelagerten Fällen keine Genehmigungspflicht attestiert wurde, unabdingbar gewesen, die Tatanlastung entsprechend zu konkretisieren und insbesondere Feststellungen zum Vorhandensein von Nachbarn zu treffen und näher zu umschreiben, welche Schutzinteressen im Sinne des § 74 GewO konkret beeinträchtigt sein sollen.

Ein Schuldspruch nach § 366 Abs. 1 Z 2 GewO muss, um das Erfordernis des § 44a Z 1 VStG zu erfüllen, auch jene Tatumstände enthalten, die eine Beurteilung dahingehend zulassen, ob die vorliegende Betriebsanlage die im § 74 Abs. 2 genannten Interessen zu beeinträchtigen geeignet und daher genehmigungspflichtig ist (Hinweis auf VwGH 25. 6. 1991, Zl 90/04/0216; VwGH 24. 11. 1992, Zl 90/04/0345, 24. 11. 1992, Zl 90/04/0310).

Da diese gebotene Präzisierung verabsäumt wurde, entspricht des bekämpfte Straferkenntnis hinsichtlich der Spruchpunkte II. 3 und 4 nicht dem § 44a VStG, weshalb der Beschwerde auch in diesen Spruchpunkten Folge zu geben, das Straferkenntnis zu beheben und die Einstellung des Strafverfahrens zu verfügen war.

Ausdrücklich festgehalten wird, dass diese Behebung aus formalen Gründen nicht den Umkehrschluss zulässt, dass keine Genehmigungspflicht vorliegen würde. Auf die Möglichkeit des Inhabers der Anlage einen Feststellungsantrag gemäß § 358 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) einzubringen, wird verwiesen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, da der gegenständlichen Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt und die Entscheidung auch nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht.