Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1563/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.05.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.S.1563.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Tanzl als Einzelrichterin über die Beschwerde des A, in *** ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 05.06.2023, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern stattgegeben, als die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe in der Höhe von 1000,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 33 Stunden) auf den Betrag von 500,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Stunden) herabgesetzt wird.

2. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit 50,-- Euro neu festgesetzt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 550,-- Euro und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„Zeit: 18.07.2022 bis 30.11.2022 und 06.02.2023 bis zumindest am 20.02.2023, 07:47 Uhr

Ort: Gemeindegebiet ***, ***, ***

Tatbeschreibung:

Sie haben als Inhaber der Einzelfirma mit dem Sitz in ***, ***, und somit als Dienstgeber, nachstehende(n) ausländische(n) StaatsbürgerIn beschäftigt, für diese/n Ihnen als Arbeitgeber weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde(n) und diese(r) Ausländer(in innen) weder eine für diese Beschäftigung gültige "Rot-Weiß-Rot - Karte", eine "Blaue Karte EU", eine Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (ICT), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (mobile ICT), Aufenthaltsbewilligung "Familiengemeinschaft" mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4) oder "eine Niederlassungsbewilligung - Künstler" oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", eine "Aufenthaltsberechtigung plus", einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" oder "Daueraufenthalt - EU" besitzt/besitzen.

Es wurde nachangeführter beschäftigt:

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: B, geb. ***

Staatsangehörigkeit: Ukraine

Beschäftigungszeitraum: Vom 18.07.2022 bis 30.11.2022 und vom 06.02.2023 bis zumindest am 20.02.2023, 07.47 Uhr

Beschäftigungsort: ***, ***

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von

Gemäß

€ 1.000,00

33Stunden

§ 28 Abs. 1 Ziffer 1 Schlusssatz

Ausländerbeschäftigungsgesetz BGBL 218/75 i.d.g

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro

€ 100,00

Gesamtbetrag:

€ 1.100,00“

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst in seiner Beschwerde vor, dass in der Presse gesagt worden sei, dass Ukrainern der Zugang zum Arbeitsmarkt unbürokratisch ermöglicht werden sollte. Der Arbeitnehmer habe einen Ausweis mit Gültigkeitsdauer vorgelegt. Er hätte ihn bei der BUAK und der ÖGK gemeldet, keine dieser Institutionen habe ihm gesagt, dass er den Arbeitnehmer nicht arbeiten lassen dürfe, da er keine Beschäftigungsbewilligung habe. Mittlerweile sei das Erfordernis einer Beschäftigungsbewilligung für ukrainische Staatsbürger zudem weggefallen.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Beweis wurde in der öffentlichen, mündlichen Verhandlung vom 03.05.2024 erhoben durch (Verzicht auf) Verlesung des Aktes der belangten Behörde sowie des Gerichtsaktes und Befragung des Beschwerdeführers.

4. Feststellungen und Beweiswürdigung:

4.1. Der Beschwerdeführer ist Einzelunternehmer eines Fliesenlegerbetriebs mit Sitz in ***, ***.

Beweiswürdigung: siehe GISA-Auszug im Akt der belangten Behörde.

4.2. Er beschäftigte im Zeitraum vom 18.07.2022 bis 30.11.2022 sowie im Zeitraum vom 06.02.2023 bis 20.02.2023 den Arbeitnehmer B, geb. ***, (im Folgenden: Arbeitnehmer) in seinem Betrieb. Bereits zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses am 30.11.2022 gab er dem Arbeitnehmer bekannt, dass er ihn im Februar 2023 wiedereinstellen würde.

Beweiswürdigung: Diese Feststellungen können aufgrund der Dokumente im Akt der belangten Behörde (s. insbesondere S. 11 ff) getroffen werden. Der Beschwerdeführer legt im Rahmen der mündlichen Verhandlung eine schriftliche Wiedereinstellungszusage vor (siehe Beilage ./2 der Verhandlungsschrift). Es gibt keinerlei Anlass, an der Echt- und Richtigkeit der Unterlagen zu zweifeln.

4.3. Der Arbeitnehmer ist ukrainischer Staatsangehöriger und verfügte in den oben angegebenen Zeiträumen über keine aufrechten Beschäftigungsbewilligungen. Er besaß einen Ausweis für Vertriebene mit einer Gültigkeitsdauer bis 03.03.2023. Auf dessen Rückseite findet sich die Wortfolge „Arbeitsmarktzugang nur mit Arbeitsmarktdokument“.

Beweiswürdigung: Siehe Aufenthaltstitel des Arbeitnehmers, im Akt der belangten Behörde S. 30.

4.4. Der Beschwerdeführer versicherte den Arbeitnehmer jedes Mal vor Aufnahme seiner Tätigkeit bei der Österreichischen Gesundheitskasse und der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse. Er stellte ihm zum Ende seiner Tätigkeit im November 2022 eine Arbeitsbescheinigung für das Arbeitsmarkservice (AMS) aus, holte im Vorfeld der Beschäftigung jedoch keine Auskunft vom AMS über deren Voraussetzungen ein. Am 10.02.2023 informierte er das AMS darüber, dass bereits ein Beschäftigungsverhältnis von 18.07.2022 bis 30.11.2022 mit dem Arbeitnehmer bestand. Dies nachdem ihn der Arbeitnehmer um die Befüllung und Übermittlung eines Beschäftigungsbewilligungs-Antragsformulars ersuchte. Dieser Antrag wurde abgelehnt. Der Beschwerdeführer beendete daraufhin das Dienstverhältnis mit dem Arbeitnehmer.

Beweiswürdigung: Diese Feststellungen konnten aufgrund der glaubwürdigen Ausführungen des Beschwerdeführers getroffen werden. Die Anmeldung zur ÖGK sowie die Meldung an das AMS sind zudem durch Dokumente im Akt der belangten Behörde belegt (s. S. 11 sowie S. 36).

4.5. Der Beschwerdeführer verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von € 3.200,00, hat keine Sorgepflichten und hat Schulden. Er weist keine verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen auf.

Beweiswürdigung: Die Feststellungen beruhen auf den Angaben des Beschwerdeführers sowie einem Auszug aus den verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen im Akt der belangten Behörde.

5. Rechtslage:

§ 1 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) lautet:

Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

§ 1 Abs. 2 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 104/2019 (gültig in den angelasteten Tatzeiträumen) lautet:

Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf

a) Ausländer, denen der Status eines Asylberechtigten (§ 3 des Asylgesetzes 2005 – AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005) oder der Status eines subsidiär Schutzberechtigten (§ 8 AsylG 2005) zuerkannt wurde;

b) Ausländer hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen, pädagogischen, kulturellen und sozialen Tätigkeiten an Unterrichtsanstalten oder an Instituten wissenschaftlichen, kulturellen oder sozialen Charakters, die auf Grund eines zwischenstaatlichen Kulturabkommens errichtet wurden;

c) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeiten in diplomatischen oder berufskonsularischen Vertretungen oder Vertretungen bei Internationalen Organisationen einschließlich der Bediensteten dieser Ausländer und Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeiten als Angestellte Internationaler Einrichtungen oder Internationaler Nichtregierungsorganisationen einschließlich Quasi-Internationaler Organisationen im Sinne des Amtssitzgesetzes, BGBl. I Nr. 54/2021 , die Vorrechte und Befreiungen genießen.

d) Ausländer hinsichtlich ihrer seelsorgerischen Tätigkeiten im Rahmen von gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften;

e) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Besatzungsmitglieder (§ 4 der Schiffsbesatzungsverordnung, BGBl. II Nr. 518/2004) in der grenzüberschreitenden See- und Binnenschifffahrt;

f) besondere Führungskräfte (§ 2 Abs. 5a), ihre Ehegatten und Kinder sowie ihre ausländischen Bediensteten, die seit mindestens einem Jahr in einem direkten und rechtmäßigen Arbeitsverhältnis zur besonderen Führungskraft stehen und deren Weiterbeschäftigung unter Einhaltung der geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften zur Unterstützung der Führungskraft erforderlich ist;

g) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeiten als Berichterstatter für ausländische Medien in Wort, Ton und Bild für die Dauer ihrer Akkreditierung als Auslandskorrespondenten beim Bundeskanzleramt sowie Ausländer hinsichtlich ihrer für die Erfüllung der Aufgaben dieser Berichterstatter unbedingt erforderlichen Tätigkeiten für die Dauer ihrer Notifikation beim Bundeskanzleramt;

(h) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Forscher gemäß § 2 Abs. 17 sowie deren Ehegatten und Kinder;

i) Ausländer in öffentlichen und privaten Einrichtungen und Unternehmen hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit in der Forschung und Lehre, in der Entwicklung und der Erschließung der Künste sowie in der Lehre der Kunst und deren Ehegatten und Kinder;

j) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit im Rahmen von Aus- und Weiterbildungs- oder Forschungsprogrammen der Europäischen Union;

(Anm.: lit. k aufgehoben durch BGBl. I Nr. 78/1997)

l) Ausländer, die aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen;

m) Ehegatten und minderjährige ledige Kinder (einschließlich Adoptiv- und Stiefkinder) österreichischer Staatsbürger, die zur Niederlassung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, berechtigt sind.

§ 1 Abs. 2 AuslBG in der aktuell gültigen Fassung BGBl. I Nr. 43/2023 lautet (Hervorhebung nicht im Original):

Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf

a) Ausländer, denen der Status eines Asylberechtigten (§ 3 des Asylgesetzes 2005 – AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 ) oder der Status eines subsidiär Schutzberechtigten (§ 8 AsylG 2005) zuerkannt wurde;

b) Ausländer hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen, pädagogischen, kulturellen und sozialen Tätigkeiten an Unterrichtsanstalten oder an Instituten wissenschaftlichen, kulturellen oder sozialen Charakters, die auf Grund eines zwischenstaatlichen Kulturabkommens errichtet wurden;

c) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeiten in diplomatischen oder berufskonsularischen Vertretungen oder Vertretungen bei Internationalen Organisationen einschließlich der Bediensteten dieser Ausländer und Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeiten als Angestellte Internationaler Einrichtungen oder Internationaler Nichtregierungsorganisationen einschließlich Quasi-Internationaler Organisationen im Sinne des Amtssitzgesetzes,

BGBl. I Nr. 54/2021, die Vorrechte und Befreiungen genießen.

d) Ausländer hinsichtlich ihrer seelsorgerischen Tätigkeiten im Rahmen von gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften;

e) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Besatzungsmitglieder (§ 4 der Schiffsbesatzungsverordnung, BGBl. II Nr. 518/2004) in der grenzüberschreitenden See- und Binnenschifffahrt;

f) besondere Führungskräfte (§ 2 Abs. 5a), ihre Ehegatten und Kinder sowie ihre ausländischen Bediensteten, die seit mindestens einem Jahr in einem direkten und rechtmäßigen Arbeitsverhältnis zur besonderen Führungskraft stehen und deren Weiterbeschäftigung unter Einhaltung der geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften zur Unterstützung der Führungskraft erforderlich ist;

g) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeiten als Berichterstatter für ausländische Medien in Wort, Ton und Bild für die Dauer ihrer Akkreditierung als Auslandskorrespondenten beim Bundeskanzleramt sowie Ausländer hinsichtlich ihrer für die Erfüllung der Aufgaben dieser Berichterstatter unbedingt erforderlichen Tätigkeiten für die Dauer ihrer Notifikation beim Bundeskanzleramt;

(h) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Forscher gemäß § 2 Abs. 17 sowie deren Ehegatten und Kinder;

i) Ausländer in öffentlichen und privaten Einrichtungen und Unternehmen hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit in der Forschung und Lehre, in der Entwicklung und der Erschließung der Künste sowie in der Lehre der Kunst und deren Ehegatten und Kinder;

j) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit im Rahmen von Aus- und Weiterbildungs- oder Forschungsprogrammen der Europäischen Union;

k) Vertriebene gemäß § 62 AsylG 2005, die über einen Ausweis für Vertriebene verfügen;

l) Ausländer, die aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen;

m) Ehegatten und minderjährige ledige Kinder (einschließlich Adoptiv- und Stiefkinder) österreichischer Staatsbürger, die zur Niederlassung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, berechtigt sind.

§ 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG lautet:

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, oder

b) entgegen § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;

6. Erwägungen:

6.1. Zur objektiven Tatseite:

Der Beschwerdeführer hat den Arbeitnehmer beschäftigt, obwohl dieser über keine Beschäftigungsbewilligung verfügte. Der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a, wonach kein Ausländer beschäftigt werden darf, ohne über eine Beschäftigungsbewilligung zu verfügen, wurde daher in objektiver Hinsicht erfüllt.

6.2. Zur subjektiven Tatseite:

Was rechtlich genauer zu beurteilen steht, ist die Frage, ob dem Beschwerdeführer diese Tat in subjektiver Hinsicht angelastet werden kann. Bei vorliegendem Delikt handelt es sich um ein „Ungehorsamsdelikt“, bei dem gemäß § 5 Abs. 1 VStG, von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, es sei denn, der Beschuldigte macht glaubhaft, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 26.06.2018, Ra 2016/05/0005).

Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, dass er den Arbeitnehmer sowohl bei der ÖGK als auch der BUAK angemeldet hätte. Diese Institutionen hätten ihn nicht darüber informiert, dass der Arbeitnehmer auch eine Beschäftigungsbewilligung brauche. Diesbezüglich ist ihm zu entgegnen, dass die bloße Anmeldung des ausländischen Arbeitnehmers bei der Krankenkasse über das gleichzeitige Vorliegen der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen nichts aussagt und damit das Verschulden des Beschwerdeführers nicht entfällt (siehe dazu VwGH 06.04.2005, 2004/09/0025).

Seine Annahme, dass ihn die oben genannten Institutionen über das Erfordernis einer Beschäftigungsbewilligung hätten aufklären müssen, ist nach den Kriterien für das Vorliegen eines schuldausschließenden Rechtsirrtums zu prüfen.

Ein solcher kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist aber verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. dazu VwGH 27.02.2003, 2000/09/0188).

Der Beschwerdeführer hat nicht behauptet, eine solche Auskunft bei der zuständigen Stelle - dem AMS - eingeholt zu haben. Ein schuldausschließender Rechtsirrtum liegt somit nicht vor.

Unter Beachtung des Aufdruckes auf der Rückseite des Ausweises für Vertriebene wäre es dem Beschwerdeführer zudem leicht möglich gewesen, das Erfordernis einer arbeitsmarkrechtlichen Bewilligung zu erkennen. Dies war ihm auch zumutbar.

Die Tatbegehung ist dem Beschwerdeführer daher auch in subjektiver Sicht vorzuwerfen.

6.3. Zur Notwendigkeit einer Spruchkorrektur:

Fraglich ist, ob aufgrund der zwei Zeiträume in denen die Verwaltungsübertretung gesetzt wurde, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gehalten ist, den Spruch des Straferkenntnisses zu korrigieren und zwei Tatanlastungen anzunehmen.

Für das Verwaltungsstrafverfahren gilt beim Zusammentreffen mehrerer Verwaltungsübertretungen, anders als im gerichtlichen Strafverfahren, nach § 22 Abs. 2 erster Satz VStG nämlich das Kumulationsprinzip. Danach ist grundsätzlich jede gesetzwidrige Einzelhandlung, durch die der Tatbestand verwirklicht wird, als Verwaltungsübertretung zu bestrafen.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beim fortgesetzten Delikt bzw. beim Dauerdelikt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein fortgesetztes Delikt vor, wenn eine Reihe von Einzelhandlungen von einem einheitlichen Willensentschluss umfasst war und wegen der Gleichartigkeit ihrer Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs zu einer Einheit zusammentraten (VwGH 14.09.2020, Ra 2020/02/0103 mwN.)

Unter Beachtung dieses Grundsatzes ist gegenständlich davon auszugehen, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers als fortgesetztes Delikt anzusehen ist, da bereits bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im November 2022 eine Wiedereinstellungszusage für Februar 2023 vorlag und der Beschwerdeführer den Arbeitnehmer offensichtlich aufgrund der in den Wintermonaten vorliegenden schwachen Auftragslage in der Baubranche nicht weiterbeschäftigen konnte. Damit war das Beschäftigungsverhältnis des Arbeitnehmers jedoch als Einheit anzusehen und die belangte Behörde hat zurecht nur eine Tatanlastung und die Verhängung einer Verwaltungsstrafe vorgenommen. Eine Spruchkorrektur war damit nicht erforderlich.

6.4. Zur Prüfung des Günstigkeitsprinzips:

Mit BGBl. I Nr. 43/2023 wurde in § 1 Abs. 2 AuslBG lit. k ergänzt, woraus sich ergibt, dass für Vertriebene gemäß § 62 AsylG 2005, die über einen Ausweis für Vertriebene verfügen, die Bestimmungen des AuslBG nicht anzuwenden sind. Diese Gesetzesänderung trat mit 21.04.2023 in Kraft und damit nach den angelasteten Tatzeiträumen. Der Arbeitnehmer verfügte über einen derartigen Ausweis für Vertriebene. Es stellt sich damit die Frage, ob der Bestrafung des Beschwerdeführers das Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs. 2 VStG im Wege steht.

Die Judikatur der Höchstgerichte hat dazu folgende Grundsätze aufgestellt:

§ 1 Abs 2 VStG stellt jedoch nur auf die Änderung der strafrechtlichen Vorschriften ab. Bei Gesetzesänderungen im außerstrafrechtlichen Bereich kommt diese Bestimmung nicht zum Tragen. Ob eine Abgabepflicht überhaupt entstand, ist nach Maßgabe der zur Tatzeit geltenden Abgabenvorschriften zu prüfen, deren tataktuelle Verletzung durch eine allfällige spätere Substituierung durch andere für den Abgabepflichtigen günstigere Bestimmungen (hier: Kurzparkzonenabgabepflicht im Tatzeitpunkt ab 8 Uhr, im Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses erst ab 9 Uhr) nicht beseitigt wird, weshalb eine nachträgliche außerstrafrechtliche Rechtsänderung an der bereits eingetretenen Strafbarkeit nichts ändert (VwGH, 21.05.2007, 2004/05/0244).

Das "Günstigkeitsprinzip" des § 1 Abs 2 VStG hat nur die "Strafe", also die Sanktion, zum Gegenstand, nicht aber die Frage, welche Verwaltungsvorschrift durch die Tat verletzt worden ist (VwGH 23.05.1995, 94/04/0223, mwN.).

Nur wenn das Verhalten, das zur Tatzeit strafbar war, im Zeitpunkt der Fällung des Bescheides erster Instanz (nunmehr einer Entscheidung) überhaupt nicht mehr strafbar war, so ist ungeachtet des Fehlens seiner ausdrücklichen Regelung für diesen Fall nicht mehr zu bestrafen. Hat jedoch der Gesetzgeber das strafrechtliche Unwerturteil über die Nichtbefolgung der in Betracht kommenden Verpflichtung unverändert aufrechterhalten, so besteht trotz der aus der Bestimmung des §1 Abs2 VStG abzuleitenden Grundsätze keine Handhabe, das zum Zeitpunkt der Tat strafbar gewesene Verhalten anders zu beurteilen, als es zu beurteilen gewesen wäre, wenn das Straferkenntnis erster Instanz noch vor Inkrafttreten der Änderung erlassen worden wäre (VfGH 10.03.2015, E1139/2014).

Gegenständlich wurde nicht die Strafbarkeit der Beschäftigung von Ausländern ohne die erforderliche Beschäftigungsbewilligung mit Gesetzesbeschluss aufgehoben, sondern einer ausländischen Personengruppe (konkret: Vertriebene gemäß § 62 AsylG 2005, die über einen Ausweis für Vertriebene verfügen) von der Verpflichtung zur Erlangung einer Beschäftigungsbewilligung ausgenommen. Der Unrechtsgehalt der Beschäftigung eines Arbeitnehmers ohne Nachweis der entsprechenden Bewilligung wurde damit nicht verändert. Das Günstigkeitsprinzip konnte daher zu Gunsten des Beschwerdeführers nicht angewendet werden und blieb die Strafbarkeit seines Verhaltens trotz Gesetzesänderung während des laufenden Verfahrens unverändert.

6.5. Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Weiters sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Der Schutzzweck der hier relevanten Bestimmung ist einerseits, inländische Arbeitssuchende vor einem ungehemmten wettbewerbsverzerrenden Einströmen ausländischer Arbeitskräfte zu schützen und andererseits, den Interessen der heimischen Wirtschaft dadurch Rechnung zu tragen, dass unter Vorgabe von Kontingentierung und staatlichen Kontrollen eine Deckung des Arbeitskräftebedarfs sichergestellt wird (VwGH 21.02.2019, Ra 2018/09/0132).

Die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kam nicht in Betracht. Dies setzt nämlich voraus, dass die dort genannten Umstände kumulativ vorliegen (vgl. etwa VwGH 20.6.2016, Ra 2016/02/0065, mwN). Um daher eine Einstellung des Verfahrens nach dieser Vorschrift oder eine Ermahnung im Sinne des § 45 VStG vornehmen zu können, müssen erstens die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, zweitens die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und drittens das Verschulden des Beschuldigten gering sein (VwGH 7.10.2021, Ra 2020/05/0232). Gegenständlich lagen die Voraussetzungen nicht vor, da die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht gering ist. Nachdem der Gesetzgeber bei gegenständlichen Tatvorwurf eine Mindeststrafe von 1.000,00 Euro vorsieht, kommt bereits damit ausreichend eindeutig zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber der Bedeutung des Rechtsgutes der Sicherung des Arbeitskräftebestandes einen hohen Stellenwert zukommen lässt. Dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich war es daher verwehrt, eine Ermahnung auszusprechen.

Mildernd und erschwerend wurden von der belangten Behörde keine Umstände, gewertet. Das erkennende Gericht schließt sich dieser Wertung nicht an, da der Beschwerdeführer unbescholten ist. Weiters ist mildernd zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer selbst einen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung geleistet hat, da er von sich aus dem AMS mitteilte, dass bereits in der Vergangenheit ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer bestand. Dies noch vor Einleitung des gegen ihn geführten Verwaltungsstrafverfahrens.

Nachdem die belangte Behörde bereits die vorgesehene Mindeststrafe (samt der dazu als adäquat zu sehenden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängte, kam eine weitere Herabsetzung der Strafe nicht in Betracht.

Abschließend war zu prüfen, war ob die Voraussetzungen einer außerordentlichen Milderung der Strafe im Sinne des § 20 VStG vorliegen. Diese kommt dann in Betracht, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Dabei ist jedoch nicht auf eine reine quantitative Betrachtung abzustellen, sondern auf deren Bedeutung im Rahmen des konkreten Sachverhaltes (vgl. VwGH 15.12.1989, 89/09/0100). Konkret also, ob die Unbescholtenheit und der Beitrag zur Wahrheitsfindung derart stark ins Gewicht fallen, dass die vom Gesetzgeber normierte Mindeststrafe als zu hart anzusehen ist.

Das erkennende Gericht geht gegenständlich davon aus, dass in diesem konkreten Einzelfall die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen und die Herabsetzung der Geldstrafe auf 500,00 Euro (samt der dazu als adäquat zu sehenden Ersatzfreiheitsstrafe) angebracht ist. Der Beschwerdeführer hat sich in den letzten fünf Jahren seiner unternehmerischen Tätigkeit keiner verwaltungsstrafrechtlichen Delikte schuldig gemacht, gleichzeitig konnte er dem erkennenden Gericht im Rahmen der mündlichen Verhandlung überzeugend darlegen, dass er nach besten Wissen die erforderlichen Schritte zur Beschäftigung des Arbeitnehmers unternahm und dem AMS von sich aus, über dessen Beschäftigung informierte.

7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, insbesondere weil für die zu lösenden Fragen eine eindeutige Gesetzeslage vorliegt und die Beweiswürdigung auf jenen Grundsätzen aufbaut, wie sie die ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorsieht (vgl. zur eingeschränkten Bekämpfbarkeit der Beweiswürdigung im Revisionswege etwa VwGH am 9.5.2016, zu Zl. Ra 2016/01/0068). Zur Strafbemessung und deren grundsätzlich zu verneinenden Revisibilität vgl. VwGH 5.9.2015, Ra 2015/02/0146.