Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-3/001-2024 ; LVwG-VG-3/002-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.04.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.VG.3.001.2024.

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die Richterin HR Dr. Grassinger zu dem von der A Bau – Gesellschaft m.b.H., FN ***, ***, ***, im Folgenden: AST für Antragstellerin, vertreten durch B Rechtsanwalts GmbH, ***, ***, im Folgenden ASTV für Antragstellervertreterin, mit Schriftsatz vom 19. April 2024, beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangt innerhalb der Amtsstunden am selben Tag, u.a. eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (verwaltungsgerichtliches Verfahren: LVwG-3-001-2024) und zum gleichzeitig gestellten Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie auf Nichtigerklärung der „Zuschlagsentscheidung“ der AG vom 12.04.2024,

(verwaltungsgerichtliches Verfahren: LVwG-3-002-2024), jeweils in Bezug auf das Vergabeverfahren „Baumeisterarbeiten ***“ der Marktgemeinde- ***, ***,

***, im Folgenden: AG für Antragsgegnerin, dies unter Zugrundelegung der Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes, LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019 (NÖ VNG) iVm Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018, nach der mit Schriftsatz der AST, vertreten durch die ASTV, vom 25. April 2024, eingelangt am selben Tag beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, erklärten Zurückziehung dieser vorbezeichneten Anträge (sämtliche Anträge der AST, vertreten durch die ASTV zur Einleitung eines Feststellungsverfahrens laut Schriftsatz vom 19.04.2024, Punkte 5. bis 10. sind aufrecht, ausgenommen der Antrag auf Verpflichtung der AG zum Ersatz der Pauschalgebühren nach der NÖ Vergabe – Pauschalgebührenverordnung für die Anträge auf Erlassung der einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, welcher von der AST durch die ASTV mit Schriftsatz vom 26. April 2024 ebenfalls zurückgezogen wurde), nachstehenden

BESCHLUSS:

Die am 19. April 2024 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in Bezug auf das von der öffentlichen Auftraggeberin Marktgemeinde- ***, ***, ***, durchgeführte Vergabeverfahren „Baumeisterarbeiten ***“ auf Grund der dazu von der A Bau – Gesellschaft m.b.H., FN ***, ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwalts GmbH, ***, ***, eingebrachten Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Nichtigerklärung einer „Zuschlagsentscheidung“ vom 12. April 2024, beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zu LVwG-VG-3/001-2024 und zu LVwG-VG-3/002-2024 anhängig gewordenen Verfahren werden eingestellt, da die dazu gestellten Anträge von der Antragstellerin durch ihre Vertreterin mit Schriftsatz vom 25. April 2024, zum Antrag auf Vorschreibung der Pauschalgebühren nach der NÖ Vergabe – Pauschalgebührenverordnung betreffend die vorbezeichneten Anträge, gegenüber der Antragsgegnerin, mit Schriftsatz der Antragstellerin durch ihre Vertreterin mit Schriftsatz vom 26. April 2024, zurückgezogen wurden.

Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 1, § 4 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 8 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz

(NÖ VNG), LGBl. 7200-3 idF LGBl. Nr. 54/2019

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm

Artikel 133 Abs. 4 und Abs. 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Hinweise:

1. Die Anträge im Zusammenhang mit der von der Antragstellerin durch ihren Vertreter mit Schriftsatz vom 19. April 2024 gestellten Anträge auf Durchführung eines Feststellungsverfahrens sind aufrecht.

2. Die Gebührenfestsetzung hinsichtlich der von der Antragstellerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und zum Antrag auf Nichtigerklärung einer „Zuschlagsentscheidung“ entrichteten Pauschalgebühren nach der NÖ Vergabe – Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe –PauschGebV), LGBl. Nr. 66/2018 iVm § 21 Abs. 3 und Abs. 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG), LGBl. 7200-1,

idF LGBl. Nr. 54/2019, erfolgt gesondert durch den dazu gemäß

§ 4 Abs. 8 NÖ VNG zuständigen Senat.

Begründung:

Verfahrensgang und entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

Die Marktgemeinde ***, ***, ***, ist eine öffentliche Auftraggeberin, die gemäß Artikel 14b Abs. 2 Z 2 lit.a) Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

Die AST hat ein ihr von der AG übermitteltes Leistungsverzeichnis betreffend die Vergabe „Baumeisterarbeiten ***“, mit Datum 15.02.2024, in den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgepreist und mit einer Gesamtangebotssumme samt Ausweisung der Umsatzsteuer versehen, firmenmäßig gefertigt, somit ein Angebot erstellt, und wurde dieses von der AST an die AG übermittelt.

Mit Schriftsatz der C ZT-GmbH, ***, , gemäß E-Mail vom 19.04.2021 wurde der AST zum Betreff „AW: Ausschreibung Baumeisterarbeiten-, Neubau Veranstaltungssaal, Marktgemeinde ***“ Folgendes bekannt gegeben:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

wir bedanken uns für die Angebotslegung, müssen Ihnen aber mitteilen, dass der Bauherr Ihr Angebot nicht in Anspruch nehmen wird.

Mit freundlichen Grüßen

D

Architekt

C ZT-GmbH

GF: D, Architekt

Sitz: ***, *** | Filiale: ***, ***

Tel.: *** | *** | Fax: DW *** | *** | ***

UID-Nr.: ATU *** | FB-Gericht: ***, FN ***“.

In dem von der AST bezeichneten, von der AG durchgeführten Vergabeverfahren „Baumeisterarbeiten ***“ hat die AST durch den ASTV, mit dem dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 19.04.2024 elektronisch übermittelten Schriftsatz die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Nichtigerklärung der von der ASTV als solches bezeichneten „Zuschlagsentscheidung“ der AG vom 12.04.2024, dies unter gleichzeitigem Antrag auf Verpflichtung der AG zur Kostentragung der von der AST nach der NÖ Vergabe – Pauschalgebührenverordnung für die bezeichneten Anträge erstatteten Pauschalgebühren, gestellt.

Im Nachprüfungsantrag sowie im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung laut Schriftsatz der AST, vertreten durch die ASTV, vom 19.04.2024, wurde Folgendes ausgeführt:

„I. VOLLMACHTSBEKANNTGABE

Wir, Antragstellerin, haben in der außen bezeichneten Rechtssache die B Rechtsanwalts GmbH, , A-, mit unserer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt.

Unsere Vertreter berufen sich auf die ihnen erteilte Bevollmächtigung.

II.

Wir stellen im Vergabeverfahren „***“ binnen offener Frist nachstehenden

ANTRAG AUF NACHPRÜFUNG:

1. Maßgeblicher Sachverhaltung und Bezeichnung des Vergabeverfahrens

1.1. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 4 Abs 1 Z 1 Bundesvergabegesetz 2018. Sie hat das Vergabeverfahren „Baumeisterarbeiten ***“ ohne Bekanntmachung eingeleitet. Vergeben werden Baumeisterarbeiten zur Renovierung des Veranstaltungssaales.

1.2. Eine Angabe zur Art des Verfahrens nach dem Bundesvergabegesetz 2018 hat die Auftraggeberin nicht gemacht.

1.3. Wir haben am 15.02.2024 ein Angebot abgegeben. Am 12.04.2024 hat uns der die Ausschreibung betreuende Architekt für die Antragsgegnerin informiert, dass unser Angebot nicht angenommen wird.

2. Zulässigkeit und Zuständigkeit

2.1. Die Antragsgegnerin hat uns am 24.01.2024 zur Angebotslegung im Vergabeverfahren eingeladen. Unser Angebot beläuft sich auf EUR ***. Wir gehen davon aus, dass sich auch die Angebote anderer Baufirmen in diesem Bereich bewegen müssen. Das einzige Verfahren ohne öffentliche Bekanntmachung, das bei einem Auftragswert in dieser Höhe zulässig ist, ist das nicht offene Verfahren ohne Bekanntmachung für Bauleistungen bis zu einem Wert von EUR 1 Mio.

Wir gehen daher davon aus, dass die Auftraggeberin dieses Verfahren gewählt hat, obwohl sie in ihren Vergabeunterlagen kein Wort über die Art des Vergabeverfahrens verliert. Möglicherweise wähnt sich die Auftraggeberin auch in einem Verhandlungsverfahren- das freilich ohne Bekanntmachung unzulässig wäre. Gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. cc Bundesvergabegesetz 2018 ist im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung und gem. sublit ee im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Zuschlagsentscheidung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

Wir gehen davon aus, dass die Mitteilung vom 12.04.2024, mit der uns beschieden wurde, dass unser Angebot nicht angenommen wird, eine Zuschlagsentscheidung darstellt (die freilich grundlegende Anforderungen an Zuschlagsentscheidungen nicht erfüllt). Wir bekämpfen daher die Zuschlagsentscheidung, den Zuschlag im Vergabeverfahren „***“ nicht unserem Unternehmen erteilen zu wollen, als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. cc, in eventu auch sublit. ee Bundesvergabegesetz 2018.

Da wir aber letztlich nicht wissen, ob die Auftraggeberin – die sich ja an keinerlei Vorgaben des Bundesvergabegesetzes 2018 gehalten hat – den Zuschlag nicht bereits erteilt hat, stellen wir in eventu auch die Anträge, dass gemäß § 4 Abs 3 Z 1, 3 und 4 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz festgestellt werde, dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2018 rechtswidrig war, dass wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung mit dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde, in eventu – für den Fall, dass ein Verhandlungsverfahren geführt wurde - dass ein Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde.

2.2. Wir stellen den Antrag gemäß § 12 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz binnen 10 Tagen ab der uns am 12.04.2024 zugestellten Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin und sohin rechtzeitig binnen offener Frist.

2.3. Wir sind ein Bauunternehmen. Wir haben im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben. Unser besonderes Interesse am Vertragsabschluss ergibt sich schon allein daraus, sowie dass unser Unternehmensgegenstand und unsere Spezialisierung genau in den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Leistungen liegt und wir aufgrund unserer langjährigen Erfahrung in der Erbringung dieser Leistungen auch leistungsfähig sind.

2.4. Durch die bekämpfte Entscheidung entginge uns jedenfalls ein Gewinn, bzw. ein Deckungsbeitrag, den wir vorerst und geschätzt mit zumindest EUR ***beziffern. Es droht uns aufgrund der rechtswidrigen Entscheidung der Entgang eines wichtigen Referenzauftrages. Dieser drohende Schaden ist nur dadurch zu verhindern, dass die bekämpfte Entscheidung für nichtig erklärt wird. Darüber hinaus sind uns bereits Kosten für die Bearbeitung des Angebotes entstanden, sowie auch für die Entrichtung der Pauschalgebühr.

2.5. Wir vergebühren unseren Antrag mit EUR 600,00 gemäß § 1 Abs 1 Z 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für nicht offene Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich, sowie unseren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß leg. cit. ebenfalls mit einem Betrag von EUR 600,00

Beweis: Überweisungsbestätigung vom 19.04.2024 (Beilage./A)

2.6. Wir werden durch die gegenständlich bekämpften Entscheidungen

1. in unserem Recht auf Durchführung eines fairen, dem Bundesvergabegesetz 2018 und den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs, der Gleichbehandlung der Bieter und der Nichtdiskriminierung entsprechenden und somit eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens und

2. in unserem Recht auf Erteilung des Zuschlages, sowie

3. in unserem Recht auf rechtskonforme Mitteilung der Zuschlagsentscheidung

4. in eventu in unserem Recht auf Nicht-Erteilung des Zuschlages ohne Einhaltung der Stillhaltefrist, in eventu - für den Fall, dass ein Verhandlungsverfahren geführt wurde - dass das Vergabeverfahren in rechtskonform bekannt gemacht wird,

verletzt.

2.7. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin nach § 4 Bundesvergabegesetz 2018. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gemäß § 4 Abs 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz zur Nachprüfung der gesondert anfechtbaren Entscheidung „Ausschreibung“ sowie „sonstige Entscheidung während der Angebotsfrist“ zuständig.

2.8. Falls der Zuschlag bereits erteilt worden sein sollte, ist das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gemäß § 4 Abs 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz zuständig, die Feststellungen gemäß § 4 Abs 3 Z 1,3 und Z 4 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz zu treffen.

Beweis: Überweisungsbestätigung vom 19.04.2024 (Beilage./A)

Ausschreibungsunterlage (Beilage ./B)

2.9. Begründung für die Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidungen

Die Antragsgegnerin hat in dem von ihr durchgeführten Verfahren zur Vergabe der Baumeisterleistungen für das Projekt „***“ das Bundesvergabegesetz 2018 völlig ignoriert.

Als wir im Jänner 2024 durch Übermittlung eines auszufüllenden Leistungsverzeichnisses zur Angebotslegung aufgefordert wurden, konnten wir aufgrund unserer dann erfolgten Kalkulation, die einen Auftragswert von etwa EUR *** ergeben hat, noch davon ausgehen, dass die Auftraggeberin zu Recht ein nicht offenes Verfahren für Bauleistungen durchführt, welches bis zu einem Auftragswert von EUR 1 Mio. zulässig ist.

Die weitere Festlegung der Auftraggeberin, uns zu Verhandlungen einzuladen, haben wir letztlich als Einladung zu einem Aufklärungsgespräch interpretiert, in dem dann allerdings Preisnachlässe von uns eingefordert wurden. Letztlich wurde uns in diesem Gespräch aber sogar beschieden, dass wir den Auftrag erhalten werden. Da Verhandlungen im nicht offenen Verfahren verboten sind, kann es auch sein, dass die Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren führen will – das aber natürlich bei diesem Auftragswert nur mit Bekanntmachung (allenfalls) zulässig wäre. Offenbar hat die Auftraggeberin ihre Meinung dann aber geändert und uns mit Schreiben vom 12.04.2024 mitgeteilt, dass unserem Angebot doch nicht nähergetreten wird.

In der Ausschreibung, die nur aus einem Bau-Leistungsverzeichnis, einigen Plänen und rudimentären „allgemeinen Geschäftsbedingungen“ bestanden hat, findet sich kein einziger Bezug auf das Bundesvergabegesetz 2018 - was bei Ausschreibungen von kleineren Gemeinden nicht unbedingt unüblich ist. Dennoch ist klar, dass die Auftraggeberin als Gemeinde eine öffentliche Auftraggeberin nach § 4 Abs 1 Z 1 Bundesvergabegesetz 2018 ist und die Vorschriften des Bundesvergabegesetzes 2018 daher einzuhalten hat. Dazu gehört beim offenkundig gewählten nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung (denn nur in diesem Verfahren wäre es eben zulässig, keine Bekanntmachung zu veröffentlichen) insbesondere die Verpflichtung, gemäß § 143 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2018 eine Zuschlagsentscheidung zu übermitteln. Aber auch im Verhandlungsverfahren bestünde diese Verpflichtung.

Das uns übermittelte Schreiben können wir nur als Zuschlagsentscheidung interpretieren – es ist ja offenkundig, dass wir nach dieser „Absage“ nichts mehr von der Auftraggeberin hören werden. Natürlich entspricht das Schreiben nicht im geringsten den Mindestanforderungen des § 143 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2018, weil es weder das Ende der Stillhaltefrist, noch die Gründe für die Ablehnung unseres Angebotes, noch den Gesamtpreis und die Merkmale und Vorteile eines erfolgreichen Angebotes enthält. Schon allein aus diesem Grund ist die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

Da wir mangels einer ordentlichen Zuschlagsentscheidung aber natürlich auch nicht beurteilen können, zu welchem Gesamtpreis oder an wen das Gewerk nun letztlich vergeben wurde, ist diese Rechtswidrigkeit von besonderer Bedeutung. Wir gehen nämlich davon aus, dass der Auftrag völlig willkürlich an irgendein möglicherweise gar nicht geeignetes Unternehmen oder gar zu einem höheren Preis als wir ihn angeboten haben, vergeben wurde – es sind ja auch keine Zuschlagskriterien aufgestellt worden.

Da die Auftraggeberin das Vergaberecht aber offenkundig überhaupt nicht kümmert, können wir auch nicht ausschließen, dass der Zuschlag bereits erteilt wurde.

Für diesen Fall sind wir darauf angewiesen, in eventu auch einen Feststellungsantrag zu stellen.

Da die Mitteilung vom 12.04.2024 die Anforderungen an Zuschlagsentscheidungen des § 143 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2018 nicht erfüllt, wäre die Zuschlagserteilung letztlich ohne Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung und damit rechtswidrig im Sinne des § 7 Abs 1 Z 4 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes.

Wurde ein Verhandlungsverfahren geführt, wäre dieses zu unrecht ohne Bekanntmachung geführt wurden (§ 7 Abs 1 Z 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz). In beiden Fällen haben wir ein Anrecht darauf, dass diese Rechtswidrigkeiten festgestellt werden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wird daher – sollte der Zuschlag bereits erteilt worden sein – die beantragte Feststellung zu treffen und gemäß § 4 Abs 3 Z 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz den abgeschlossenen Vertrag über Bauleistungen im Bauvorhaben „***“ für nichtig zu erklären und gemäß § 4 Abs 3 Z 7 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz die entsprechenden Sanktionen zu verhängen haben, wiewohl diesbezüglich im NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz kein Antragsrecht vorgesehen ist.

Wir weisen darauf hin, dass wir durch die vollkommen willkürliche, dem Bundesvergabegesetz 2018 widersprechende und intransparente Vorgehensweise der Auftraggeberin dazu gezwungen sind, sowohl einen Nachprüfungsantrag, als auch einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, als auch einen Feststellungsantrag zu stellen. Daher wird uns die Auftraggeberin auch für den Fall der Stattgebung nur eines dieser Anträge sämtliche allenfalls vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich für alle drei Anträge vorgeschriebenen Pauschalgebühren zu ersetzen haben.

3. Anträge

Aus all diesen Gründen stellt die Antragstellerin die

A N T R ÄG E,

das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge

1. ein Nachprüfungsverfahren einleiten,

2. eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen,

3. die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 12.04.2024 im Vergabeverfahren „***“ für nichtig erklären,

4. die Antragsgegnerin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, aber auch den Feststellungantrag, innerhalb von 14 Tagen bei sonstigen Exekution zu Handen der Antragstellervertreter zu ersetzen,

in eventu

5. ein Feststellungverfahren einleiten,

6. eine öffentliche mündliche Verhandlung im Feststellungsverfahren durchführen, und feststellen,

7. dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens rechtswidrig war, in eventu,

8. dass ein Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde, in eventu

9. dass wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung mit dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde, sowie

10. die Antragsgegnerin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr für den Feststellungantrag, aber auch den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung innerhalb von 14 Tagen bei sonstigen Exekution zu Handen der Antragstellervertreter zu ersetzen.

III.

ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER

EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG

Da einem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung zukommt hätte die Auftraggeberin die Möglichkeit, mit dem Vergabeverfahren trotz des Nachprüfungsantrags fortzufahren und insbesondere weitere Verfahrensschritte zu setzen und den Zuschlag zu erteilen und in weiterer Folge durch den rechtswidrigen Zuschlag unumkehrbare Tatsachen zu schaffen.

Eine einstweilige Verfügung soll nur dann nicht erlassen werden, wenn besondere Gründe eine Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des provisorialen Rechtsschutzes vor der Zuschlagserteilung erfordern (vgl EuGH 8.6.2002, C-92/00; BVA 30.4.2003, 06N-41/03-11).

Die Antragstellerin erklärt hiermit ihr diesbezügliches Vorbringen unter Punkt II. dieses Schriftsatzes ausdrücklich auch zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Darlegung der Interessen der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird ausdrücklich auf die im Punkt II. 4. gemachten Ausführungen verwiesen. Einer vorläufigen Untersagung der Angebotsöffnung steht weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegen, noch überwiegen die Interessen der beteiligten Bewerber gegenüber der Auftraggeberin.

Die Rechtmäßigkeit eines Verfahrens hat immer Vorrang vor der Raschheit einer Vergabe. Die Auftraggeberin schreibt den Auftrag erst ab dem Jahr 2023 aus. Es besteht daher auch noch genügend Zeit, um das Vergabeverfahren zu wiederholen. Im gegenständlichen Verfahren sind evident keine schützenswerten Interessen an der Erhaltung höherwertigerer Rechtsgüter, wie Leib und Leben, Gesundheit und Eigentum, durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gefährdet.

Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung ergibt sich aus den unter Punkt II. 4. dargelegten Nachteilen. In Hinblick auf § 16 Abs 2 StVergRG 2018 ist die Aussetzung der Angebotsfrist (verbunden mit dem Verbot allenfalls eingelangte Angebote zu öffnen) hier die geeignete Maßnahme zur Gewährung des gebotenen Provisorialrechtschutzes. Der Antragstellerin muss nämlich auch noch nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens die Möglichkeit offenstehen, innerhalb offener Frist ein Angebot einzureichen.

Wegen der dargelegten Erforderlichkeit dieser Maßnahme, deren Eignung, sowie der Tatsache, dass es sich im gegenständlichen Fall um das gelindeste Mittel handelt, sohin die gesetzlichen Voraussetzungen des § 16 StVergRG 2018 vorliegen, stellt die Antragstellerin nachstehende

A N TR ÄG E:

das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge mittels einstweilige Verfügung bis zur Entscheidung des Nachprüfungsverfahrens der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahren untersagen, im Vergabeverfahren „***“ den Zuschlag zu erteilen.

A Bau-Gesellschaft m.b.H.“

Die Entrichtung der Pauschalgebühren für den Antrag auf Nichtigerklärung und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (gemäß § 1 Abs. 1 Z 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) in Bezug auf das – von der AST mangels sonstiger Informationen der AG im Einbringungszeitpunkt der Anträge – von ihr zu Grunde gelegte nicht offene Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich in der Höhe von € 600,-- für den Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung einer „Zuschlagsentscheidung“ und des - unter Nichtberücksichtigung des § 21 Abs. 3 NÖ VNG - um € ***,-- überhöht einbezahlten Betrages für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, insgesamt somit eines Betrages von € ***,-- (richtiger Weise hätte der Gesamtbetrag in der Höhe von lediglich € ***,-- einbezahlt werden sollen) wurde von der AST bei der Einbringung der Anträge nachgewiesen.

Ebenso wurde von der AST die nach der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für den gleichzeitig mit Schriftsatz vom 19.04.2024 eingebrachten Antrag auf Durchführung eines Feststellungsverfahrens (im Einbringungszeitpunkt ein Eventualantrag) vorgesehene Pauschalgebühr nachweislich einbezahlt und u.a. der Antrag gestellt, die AG zum Ersatz dieser Kosten zu verpflichten.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat zum eingebrachten Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung einer von der AST als solcher bezeichneten „Zuschlagsentscheidung“ vom 12.04.2024, am Tag des Einlangens des Schriftsatzes der AST durch die ASTV vom 19.04.2024, gemäß § 13 Abs. 3 NÖ VNG die öffentliche Bekanntmachung im Internet vorgenommen.

Gleichzeitig wurde die AG vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Schriftsatz vom 19.04.2024, LVwG-VG-3/001-2024 und LVwG-VG-3/002-2024, der AG nachweislich am selben Tag übermittelt, vom Nachprüfungsantrag, vom Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, vom Antrag auf Nichtigerklärung einer „Zuschlagsentscheidung“ und vom Eventualantrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens, samt zusätzlichen Anträgen, (der AG nachweislich am 19.04.2024 übermittelt), in Kenntnis gesetzt und zur Abgabe einer Stellungnahme aufgefordert.

Die AG hat dazu mit Schriftsatz vom 23.04.2024 folgende Stellungnahme erstattet:

„Betrifft: A Bau-Gesellschaft m.b.H., NÖ Vergabe-Nachprüfungsverfahren, Vergabe „Baumeisterarbeiten ***“, Antrag auf Nichtigerklärung und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Geschäftszahl: LVwG-VG-3/002-2024,LVwG-VG-3/001-2024

Sehr geehrte Damen und Herren!

Im Mailanhang übersenden wir Ausschreibungsunterlagen sowie den bisherigen Schriftverkehr in

der verfahrensgegenständlichen Vergabeangelegenheit.

Weiters teilen wir Folgendes mitgeteilt:

• Als Vergabeverfahren nach dem BVerG 2018 wurde von der C ZT-GmbH folgendes Verfahren gewählt:

BVergG 2018, §43:

Nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung, Unterschwellenbereich,

Bauaufträge unter 1.000.000 EUR

• Der Zuschlag wurde am 12. April 2024 an die Firma „E“ Bau GmbH, *** erteilt. Im Mailanhang finden Sie den entsprechenden Auftragsbrief.“

Der von der C ZT GmbH am 12.04.2024 firmenmäßig unterfertigte und von der (richtige Schreibweise:) E Bau GmbH am 15.04.2024 firmenmäßig unterfertigte, den verfahrensgegenständlichen Vergabegegenstand (einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich) betreffende „Auftragsbrief“ wurde von der AG gleichzeitig dem Verwaltungsgericht übermittelt.

Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren „Baumeisterarbeiten ***“ wurde somit, noch vor dem Einlangen des Antrages der AST auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gemäß dem am 19.04.2024 beim Verwaltungsgericht eingelangten Schriftsatz, mit dem Akzept der E Bau GmbH, von der AG an das letztgenannte Unternehmen mit 15.04.2024 erteilt (Zuschlagserteilung).

Eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie zur Nichtigerklärung einer „Zuschlagsentscheidung“ ist auf Grund des von der AG (vor dem Anhängigwerden der dazu erstatteten Anträge der AST) erteilten Zuschlages nicht gegeben.

Die AST hat mit Schriftsatz vom 25.04.2024 die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung zurückgezogen und um Festsetzung der dafür entrichteten Pauschalgebühren (unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 3 und Abs. 5 NÖ VNG) ersucht.

Gleichzeitig teilte die AST durch die ASTV mit, dass der Antrag auf Feststellung vom 19.04.2024 jedoch ausdrücklich aufrecht bleibe.

Mit Schriftsatz vom 26.04.2024 zog die AST durch die ASTV überdies den mit Antrag auf Nachprüfung und Nichtigerklärung sowie mit Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 19.04.2024 gestellten Antrag auf Gebührenersatz zurück, und zwar auch insofern, als die AST diesen Antrag auf Gebührenersatz für den Antrag auf Nachprüfung sowie für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Feststellungantrag wiederholt hat.

Die Anträge auf Einleitung des Feststellungsverfahrens laut Schriftsatz vom 19.04.2024, samt (u.a.) dem Antrag auf Gebührenersatz im Fall der Stattgabe des Feststellungantrages, wurden jedoch von der AST ausdrücklich aufrechterhalten.

Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergab sich aus den von der AST vorgelegten, vorbezeichneten Schriftsätzen und Unterlagen, weiters aus den darin enthaltenen Anträgen, aus der bezeichneten Erklärung der AG laut Stellungnahme vom 23.04.2024, auf Grund welcher zweifelsfrei als feststehend anzusehen war, dass die AG im Bezug habenden Vergabeverfahren (dessen Rechtmäßgkeit/Unrechtmäßigkeit im vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich durchzuführenden Feststellungsverfahren zu prüfen sein wird) noch vor der Anhängigkeit des Vergabenachprüfungsverfahrens eine Zuschlagserteilung vorgenommen hat.

Die AST hat durch die ASTV den Umfang der Zurückziehung ihrer Anträge gemäß dem oben Ausgeführten klar bezeichnet.

Sämtliche Anträge im Zusammenhang mit der beantragten Durchführung eines Feststellungsverfahrens, soweit sie dieses gemäß Schriftsatz der AST vom 19.04.2024 betrafen, wurden von der AST aufrechtgehalten.

Rechtlich wurde erwogen:

§ 4 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 8 NÖ VNG:

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14) sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 16).

(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Landesverwaltungsgericht zuständig,

1. zur Feststellung, ob im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, und zusätzlich

2. auf Antrag des Auftraggebers oder des Zuschlagsempfängers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung dieser Vorschriften keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte,

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde,

4. zur Feststellung, ob die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war,

5. zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen die §§ 155 Abs. 4 bis 9 oder 316 Abs. 1 bis 3, § 162 Abs. 1 bis 5 oder § 323 Abs. 1 bis 5 des Bundesvergabegesetzes 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 rechtswidrig war,

6. zur Nichtigerklärung oder Aufhebung eines Vertrages in einem Verfahren gemäß Z 3 bis 5 sowie

7. zur Verhängung von Sanktionen (§ 17 Abs. 10) in einem Verfahren gemäß Z 3 bis 5.

….

(8) Das Landesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten der Abs. 2 bis 5, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

Öffentliche Auftraggeberin im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ist die Marktgemeinde ***.

Gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 NÖ VNG unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren somit dem sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes iVm den materiellrechtlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018.

Da die Anträge auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung bzw. auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dies einschließlich der dazu gestellten Anträge auf Auferlegung dieser Kosten gegenüber der AG, von der AST durch die ASTV mit Schriftsatz vom 25.04.2024 und vom 26.04.2024 zurückgezogen wurden, war durch die gemäß § 4 Abs. 8 NÖ zuständige Einzelrichterin die Einstellung der zu diesen Anträgen anhängig gewordenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu LVwG-3/001-2024 und LVwG-3/002-2024 beschlussgemäß zu verfügen.

Es besteht weiterhin die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 4 Abs. 3 NÖ VNG zur Prüfung des Feststellungsantrages (samt Nebenanträgen) der AST laut Schriftsatz vom 19.04.2024.

Hinweis:

Da gemäß § 4 Abs. 8 NÖ VNG die Festsetzung der von der AST für die Anträge auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung bzw. auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtenden Pauschalgebühren nach der NÖ Vergabe – Pauschalgebührenverordnung nicht in die Zuständigkeit der Einzelrichterin fallen, vielmehr darüber in Senaten zu entscheiden ist (vgl. VwGH vom 21.02.2023,

Ra 2021/04/0147), erfolgt deren Festsetzung unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 3 und Abs. 5 NÖ VNG durch eine Senatsentscheidung.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.