Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-2512/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.02.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.2512.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde des A, geb. ***, StA. TÜRKEI, vertreten durch RA C, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 31. August 2023, ***, betreffend Abweisung des Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Am 8. März 2023 stellte Herr A, geb. ***, StA. TÜRKEI, einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ gemäß § 45 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG).

Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 31. August 2023, ***, wurde dieser Antrag gemäß §§ 45, 2 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei (ARB 1/80), § 4c AuslBG abgewiesen.

Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass ihm erstmals ein Aufenthaltstitel Aufenthaltsbewilligung „Student“ am 14.4.2011 mit einer Gültigkeitsdauer von 2.3.2011 bis 2.3.2012 erteilt worden sei, welcher in weiterer Folge zuletzt bis 12.3.2022 verlängert worden sei. Aktuell habe er eine „Rot-Weiß-Rot-Karte“ als Studienabsolvent mit einer Gültigkeitsdauer von 24.11.2022 bis 24.11.2024.

Seit 21.9.2020 sei er bis dato ununterbrochen regelmäßig beim Zahnarzt „Facharzt für ZMK-Heilkunde/B“ beschäftigt. Ebenso sei er seit 29.8.2022 bei der Österreichischen Gesundheitskasse beschäftigt. Er sei im Besitz eines Befreiungsscheins, ausgestellt am 17.12.2021.

Laut Versicherungsdatenauszug sei er wie folgt angestellt bzw. versichert gewesen:

• D KG: von 15.12.2014 – 18.2.2015 geringfügig

• E KG: von 25.5.2016 – 30.6.2017 geringfügig

von 1.7.2017 – 28.8.2017 Voll- bzw. Teilzeit

• Zahnarzt / G: von 14.3.2018 – 11.9.2020

• Facharzt für ZMK-Heilkunde / B: von 21.9.2020 – laufend

• Österreichische Gesundheitskasse: von 29.8.2022 – laufend

Er begründe seinen Zweckänderungsantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ damit, dass er aufgrund seines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte Studienabsolvent“ in Österreich niedergelassen und sein ca. 12-jähriger, ununterbrochener Aufenthalt aufgrund seiner Aufenthaltsbewilligung „Student“ gemäß § 45 Abs. 2 1. Satz NAG zur Hälfte auf die Frist des § 45 Abs. 1 NAG anzurechnen sei.

Zwar sei er seit 2.3.2011 stets legal und rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig gewesen, jedoch gelte er erst seit 24.11.2022 mit Erteilung der „Rot-Weiß-Rot Karte Studienabsolvent“ als niedergelassen. Mit der Aufenthaltsbewilligung als Student gelte er gemäß § 2 Abs. 3 NAG nicht als niedergelassen, da diese an die Dauer des Studiums gebunden sei und ausgenommen einer einmaligen Verlängerung nach erfolgreichem Abschluss des Studiums zum Zweck der Arbeitssuche oder der Unternehmensgründung gemäß § 64 Abs. 4 NAG nicht über dessen Ende hinaus verlängert werden könne. Die Voraussetzung, niedergelassen zu sein, sei somit mit einer Aufenthaltsbewilligung „Student“ nicht erfüllt.

Bei Zahnarzt/G sei er von 14.3.2018 bis 11.9.2020, also zweieinhalb Jahre beschäftigt gewesen. 10 Tage später sei er bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt gewesen. Durch die 10-tägige Lücke nach der zweieinhalb Jahre dauernden Beschäftigung bei Zahnarzt/G ohne Erreichen des 2. Spiegelstrichs gemäß Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 habe seine Beschäftigungszeit am 21.9.2020 von Neuem zu laufen begonnen. Er sei somit noch keine 3 Jahre bei demselben Arbeitgeber beschäftigt und habe damit auch den 2. Spiegelstrich gemäß Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 noch nicht erreicht.

Entgegen seiner Auffassung sei die Zeit des tatsächlichen und rechtmäßigen Aufenthalts aufgrund der Aufenthaltsbewilligung „Student“ vom 2.3.2012 bis 12.3.2022, somit 10 Jahre und 10 Tage, nicht zur Hälfte auf die Fünfjahresfrist des § 45 Abs. 1 NAG anzurechnen, da die Zeit infolge der erteilten Aufenthaltsbewilligung „Student“ der Niederlassung nicht, wie von § 45 Abs. 2 1. Satz NAG gefordert, unmittelbar vorangehe. Vielmehr folge auf den bis zum 12.3.2022 dauernden Studienaufenthalt der auf Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich fußende, keine Niederlassung darstellende, Aufenthalt. Dieser - und nicht der Studienaufenthalt - gehe der seit 24.11.2022 bestehenden Niederlassung aufgrund der „Rot-Weiß-Rot-Karte Studienabsolvent“ unmittelbar voran. Folglich sei der über 10-jährige Aufenthalt aufgrund der Aufenthaltsbewilligung „Student“ mit Blick auf den klaren Wortlaut des § 45 Abs. 2 NAG nicht zur Hälfte auf die Fünfjahresfrist des § 45 Abs. 1 NAG anzurechnen.

Ein auf Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich sowie auf Art. 6 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 gestütztes Aufenthaltsrecht würde wegen dessen eingeschränkten Berechtigungsumfang keine Niederlassung im Sinne des § 2 Abs. 2 NAG darstellen, da türkische Staatsangehörigkeit aus diesen Bestimmungen kein Recht auf einen uneingeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt ableiten könnten. Erst wenn die Voraussetzungen des 3. Spiegelstrich des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erfüllt seien, sei von einer Niederlassung im Sinne des § 2 Abs. 2 NAG auszugehen. Der fehlerhaft ausgestellte Befreiungsschein begründe keine Niederlassung nach dem NAG, gemäß § 4c Abs. 2 AuslBG hätte dieser ohne Erreichen des 3. Spiegelstrich des Art. 6 ARB 1/80 nicht ausgestellt werden dürfen. Nach der höchstgerichtlichen Judikatur könne ein türkischer Staatsangehöriger aus einem fehlerhaft ausgestellten Befreiungsschein kein Aufenthaltsrecht ableiten.

Dagegen hat Herr A, vertreten durch RA C, ***, *** fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, dass Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge dem Beschwerdeführer den Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EU erteilen, in eventu den Bescheid beheben und zur weiteren Sachverhaltsermittlung an die erstinstanzliche Behörde verweisen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es zwar richtig sei, dass der Beschwerdeführer zuletzt „nur“ über ein Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80, 2. Spiegelstrich verfügt habe und über keinen Studentenaufenthaltstitel mehr. Es sei auch richtig, dass es sich dabei um keine Niederlassung handle und dass der Beschwerdeführer erstmalig mit Erteilung der Rot-Weiß-Rot Karte als niedergelassen anzusehen sei.

Im vorliegenden Fall gehe es somit ausschließlich um die Frage, ob auch die Aufenthaltszeiten nach dem ARB 1/80, 1. oder 2. Spiegelstrich, genau gleich zu behandeln seien wie ein Aufenthaltstitel als Student und deshalb zumindest zur Hälfte anzurechnen seien. Es sei unstrittig, dass hinsichtlich dem Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80 diese Rechte deklaratorisch und nicht konstitutiv seien, weshalb im § 45 NAG diesbezüglich keine Regelung enthalten sei. Die Rechte nach dem ARB 1/80 würden sich in direkter Anwendung des EU-Rechts ergeben und seien innerstaatlich nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs ausreichend im AuslBG umgesetzt.

Dass es sich beim ARB 1/80 erster, zweiter oder dritter Spiegelstrich um ein Aufenthaltsrecht jedenfalls handle, ergebe sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs und dem Schengen Grenzkodex.

Es erweise sich als gleichheitswidrig und sei nicht nachzuvollziehen, weshalb die Aufenthaltszeiten mit einem Aufenthaltstitel Student zur Hälfte angerechnet würden, jene aufgrund eines Aufenthaltsrechts nach ARB 1/80 aber gar nicht. Diese Unterscheidung sei sachlich nicht gerechtfertigt, es ergäbe sich eine „Lücke“, die im Zuge einer verfassungskonformen Auslegung dahingehend zu schließen sei, dass auch ein Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80 zumindest zur Hälfte anzurechnen sei. Somit seien auch die Aufenthaltszeiten nach dem ARB 1/80 erster oder zweiter Spiegelstrich zur Hälfte anzurechnen.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

Mit Schreiben vom 28. September 2023 hat die Bezirkshauptmannschaft Gmünd die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Unter einem wurde mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt zur Zahl ***.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Folgende Feststellungen sind entscheidungswesentlich:

Der nunmehrige Beschwerdeführer, Herr A, geb. ***, ist türkischer Staatsangehöriger.

Am 2.3.2011 wurde ihm erstmals ein Aufenthaltstitel „Aufenthaltsbewilligung Studierender“ mit Gültigkeit von 2.3.2011 bis 2.3.2012 erteilt, welcher in weiterer Folge verlängert wurde bis zuletzt 12.3.2022.

Am 15.6.2021 stellte er einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte“ gemäß § 41 Abs. 1 NAG. Am 21.11.2022 wurde ihm ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte mit Gültigkeit bis 21.11.2024 erteilt.

Der nunmehrige Beschwerdeführer war in folgenden Zeiträumen beschäftigt bzw. zur Sozialversicherung angemeldet:

15.12. 2014 bis 18.2.2015: D KG (geringfügig beschäftigt)

25.5. 2016 bis 30.6.2017E KG (geringfügig beschäftigt)

1.7. 2017 bis 28.8.2017E KG (Voll- bzw. Teilzeit)

14.3. 2018 bis 11.9.2020Zahnarzt / G

seit 21.9.2020Facharzt für ZMK-Heilkunde / B

seit 29.8.2022Österreichische Gesundheitskasse

Am 17.12.2021 wurde ihm aufgrund seines Antrags vom 19.11.2021 ein Befreiungsschein gemäß § 4c Abs. 2 AuslBG mit Gültigkeit bis 16.12.2026 ausgestellt.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Die Feststellung betreffend die Aufenthaltsbewilligung Studierender beruht auf der Einsichtnahme in das Zentrale Fremdenregister im vorgelegten Behördenakt. Sie ist ebenso unstrittig wie die Feststellung betreffend die Erteilung des Befreiungsscheins, welcher in Kopie im vorgelegten Akt enthalten ist. Aus dem Zentralen Fremdenregister ergibt sich auch, dass ihm aufgrund eines Zweckänderungsantrags am 21.11.2022 ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte mit Gültigkeit bis 21.11.2024 erteilt wurde. Die Feststellungen zu seinen Beschäftigungszeiten beruhen auf dem im vorgelegten Behördenakt inneliegenden Versicherungsdatenauszug, sie sind ebenfalls unstrittig.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu rechtlich wie folgt erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 2 Abs. 1 Z. 1 und Z. 6 und Abs. 3 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) lauten:

(1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt;

...

6. Drittstaatsangehöriger: ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist;

…

(3) Der rechtmäßige Aufenthalt eines Fremden auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung (§ 8 Abs. 1 Z 12) gilt nicht als Niederlassung im Sinne des Abs. 2.

§ 8 Abs. 1 Z. 7 und Z. 12 NAG lauten:

(1) Aufenthaltstitel werden erteilt als:

7. Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ für die Dokumentation des unbefristeten Niederlassungsrechts, unbeschadet der Gültigkeitsdauer des Dokuments;

…

12. „Aufenthaltsbewilligung“ für einen vorübergehenden befristeten Aufenthalt im Bundesgebiet zu einem bestimmten Zweck (§§ 58 bis 69);

§ 45 Abs. 1 und 2 NAG lauten:

(1) Drittstaatsangehörigen, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen tatsächlich niedergelassen waren, kann ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ erteilt werden, wenn sie

1. die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

2. das Modul 2 der Integrationsvereinbarung (§ 10 IntG) erfüllt haben.

(2) Zur Niederlassung berechtigten Drittstaatsangehörigen ist die Zeit eines unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung (§ 8 Abs. 1 Z 12) oder eines Aufenthaltstitels „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ (§ 57 AsylG 2005) zur Hälfte auf die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 anzurechnen. Zur Niederlassung berechtigten Drittstaatsangehörigen ist die Zeit eines unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet aufgrund einer „Aufenthaltsberechtigung plus“ (§ 54 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005) oder einer „Aufenthaltsberechtigung“ (§ 54 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005) zur Gänze auf die Fünfjahresfrist anzurechnen.

…

Art. 6 des Beschlusses des - durch das Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei errichteten - Assoziationsrates vom 19. September 1980, Nr. 1/80, über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80) lautet:

(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen in Artikel 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehört, in diesem Mitgliedstaat

-nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt;

-nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung - vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben;

-nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis.

(2) Der Jahresurlaub und die Abwesenheit wegen Mutterschaft, Arbeitsunfall oder kurzer Krankheit werden den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt. Die Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit, die von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt worden sind, sowie die Abwesenheit wegen langer Krankheit werden zwar nicht den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt, berühren jedoch nicht die aufgrund der vorherigen Beschäftigungszeit erworbenen Ansprüche.

(3) Die Einzelheiten der Durchführung der Absätze 1 und 2 werden durch einzelstaatliche Vorschriften festgelegt.

§ 4c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) lautet:

(1) Für türkische Staatsangehörige ist eine Beschäftigungsbewilligung von Amts wegen zu erteilen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Unterabsatz oder nach Art. 7 erster Unterabsatz oder nach Art. 7 letzter Satz oder nach Artikel 9 des Beschlusses des Assoziationsrates EWG-Türkei ARB Nr. 1/1980 erfüllen.

(2) Türkischen Staatsangehörigen ist von Amts wegen ein Befreiungsschein auszustellen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 dritter Unterabsatz oder nach Art. 7 zweiter Unterabsatz des ARB Nr. 1/1980 erfüllen. Der Befreiungsschein berechtigt zur Aufnahme einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet und ist jeweils für fünf Jahre auszustellen. Der Befreiungsschein ist zu widerrufen, wenn der Ausländer im Antrag über wesentliche Tatsachen wissentlich falsche Angaben gemacht oder solche Tatsachen verschwiegen hat.

(3) Die Rechte türkischer Staatsangehöriger auf Grund der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bleiben unberührt. Für die Verfahrenszuständigkeit und die Durchführung der Verfahren gemäß Abs. 1 und 2 gelten, soweit dem nicht Bestimmungen des ARB Nr. 1/1980 entgegenstehen, die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.

Gemäß § 45 Abs. 1 Niederlassung- und Aufenthaltsgesetz (NAG) kann Drittstaatsangehörigen, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen tatsächlich niedergelassen waren, ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teils erfüllen und das Modul 2 der Integrationsvereinbarung erfüllt haben. Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung ist zur Niederlassung berechtigten Drittstaatsangehörigen die Zeit eines unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung (§ 8 Abs. 1 Z. 12) oder eines Aufenthaltstitels „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ (§ 57 Asylgesetz 2005) zur Hälfte auf die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 anzurechnen.

Dazu wurde zunächst festgestellt, dass der nunmehrige Beschwerdeführer, welcher als türkischer Staatsangehöriger Drittstaatsangehöriger ist, von 2.3.2011 bis 12.3.2022 die Aufenthaltsbewilligung „Studierender“ innehatte. Gemäß der höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. etwa VwGH 23.1.2020, Ro 2019/22/0009, Rn. 10, mwN) ist er aufgrund der ihm erteilten Aufenthaltsbewilligung „Student“ nicht als niedergelassen anzusehen, wenngleich gemäß § 45 Abs. 2 NAG die Zeit eines unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet aufgrund dieser Aufenthaltsbewilligung zur Hälfte auf die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 anzurechnen ist.

Am 21.11.2022 wurde ihm ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte“ mit Gültigkeit bis 21.11.2024 erteilt und ist er somit seit 21.11.2022 niedergelassen. Da er im Zeitraum vom 2.3.2011 bis 12.3.2022 aufgrund der Aufenthaltsbewilligung „Studierender“ zwar rechtmäßig in Österreich aufhältig war, diese Zeit jedoch nicht unmittelbar dem Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte“ vorangeht“, kann gemäß § 45 Abs. 2 NAG die Zeit nicht zur Hälfte auf die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 angerechnet werden, sodass zu prüfen ist, ob er im Zeitraum seit 12.3.2022 (Ende der Aufenthaltsbewilligung Studierender) bis zum 21.11.2022 niedergelassen war.

Der nunmehrige Beschwerdeführer ist türkischer Staatsangehöriger und kann sich als solcher unmittelbar auf die ihm aus Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80) zustehenden Rechte berufen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind dem Wortlaut des ARB 1/80 keine expliziten aufenthaltsrechtlichen Vergünstigungen zu entnehmen. Allerdings impliziert ein Recht auf Beschäftigung notwendigerweise ein Aufenthaltsrecht. Dieses Aufenthaltsrecht als Folge des Rechts auf Zugang zum Arbeitsmarkt und auf die tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung ist ab diesem Zeitpunkt unmittelbar aus dem ARB 1/80 herzuleiten und wird nicht erst durch die Erteilung einer entsprechenden nationalen Erlaubnis begründet (vgl. VwGH 28.2.2019, Ra 2018/22/0100; 9.8.2018, Ro 2017/22/0015; 23.6.2015, Ro 2014/22/0038 mwN). Im Erkenntnis vom 17.6.2019, Ro 2019/22/0001, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf die Judikatur des EuGH (vgl. etwa EuGH 22.6.2000, Eyüp, C-65/98, Rn. 45 bzw. 47 mit Hinweis auf weitere EuGH-Judikatur, VwGH 28.8.2008, 2008/22/0271, mwN; vgl. auch VwGH 9.8.2018, Ro 2017/22/0015) festgehalten, dass die aus Art. 6 ARB 1/80 einem türkischen Staatsangehörigen zustehenden Rechte unmittelbar aufgrund dieser Bestimmung zustehen, unabhängig davon, ob die Behörden des Aufnahmemitgliedstaats Papiere ausstellen. Für die Anerkennung dieser Rechte haben sie nur deklaratorische Bedeutung und Beweisfunktion; alle nationalen Behörden müssten diese Rechte, die unmittelbar durch Gemeinschaftsrecht gewährt werden, anerkennen.

Ein derartiges Aufenthaltsrecht als Folge des Rechts auf Zugang zum Arbeitsmarkt bzw. die tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung kann jedoch nicht weiterreichen als das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt.

Im Erkenntnis vom 23.1.2020, Ro 2019/22/0009, hat der Verwaltungsgerichtshof folglich festgehalten, dass ein türkischer Staatsangehöriger, der sein Aufenthaltsrecht direkt aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 ableitet, die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 NAG 2005 zur Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ nicht erfüllt, da das aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 abgeleitete Aufenthaltsrecht insofern eingeschränkt ist, als es von der Erneuerung der Arbeitserlaubnis bei demselben Arbeitgeber und der Verfügbarkeit eines Arbeitsplatzes bei diesem abhängt. Mit einem Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ wäre hingegen ein unbeschränkter Zugang zum Arbeitsmarkt verbunden, also eine deutlich weitergehende Berechtigung (vgl. VwGH 9.8.2018, Ro 2017/22/0015; 22.5.2020, Ro 2020/22/0001). Die in diesem Erkenntnis getroffenen Aussagen sind auf Fälle nach dem zweiten Spiegelstrich des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 gleichermaßen anwendbar, weil ein türkischer Staatsangehöriger auch aus dieser Bestimmung noch kein Recht auf einen uneingeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt ableiten kann (vgl. VwGH 8.7.2020, Ro 2020/22/0004 mwN).

Allerdings ist ein türkischer Staatsbürger im Falle seines uneingeschränkten Rechts auf freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung und des davon abgeleiteten Aufenthaltsrechts nicht daran gehindert, langfristig in Österreich ansässig zu sein. Er ist - im Unterschied zu einem aus Art. 6 Abs. 1 erster oder zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 abgeleiteten Aufenthaltsrecht - nicht an denselben Arbeitgeber oder den gleichen Beruf gebunden. Nach der höchstgerichtlichen Judikatur ist dieser türkische Staatsbürger mit Erfüllen der Voraussetzungen des dritten Spiegelstrichs des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 als niedergelassen iSd § 2 Abs. 2 NAG 2005 anzusehen (vgl. VwGH 8.7.2020, Ro 2020/22/0004; 25.2.2021, Ra 2018/22/0072; 26.3.2021, Ra 2020/22/0233; 25.11.2020, Ro 2020/22/0003 etc.).

Allerdings kann nach der Judikatur des EuGH bzw. des VwGH generell ein Recht nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 nicht allein aufgrund der Tatsache geltend gemacht werden, dass ein türkischer Staatsbürger im Aufnahmemitgliedstaat mehr als vier Jahre lang rechtmäßig eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausgeübt hat. Mit Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 wurde ein System der abgestuften Eingliederung der türkischen Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats geschaffen. Aus der Systematik und der praktischen Wirksamkeit dieses Systems folgt, dass die in den drei Gedankenstrichen dieser Bestimmung jeweils aufgestellten Bedingungen von den Betroffenen nacheinander erfüllt werden müssen (vgl. EuGH 10.1.2006, Rs C-230/03, Sedef). Daraus folgt, dass ein türkischer Arbeitnehmer (1.) mehr als ein Jahr bei demselben Arbeitgeber und (2.) zwei weitere Jahre für diesen gearbeitet haben muss, um sich nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung auf ein unmittelbar auf Art. 6 Abs. 1 3. Spiegelstrich ARB 1/80 ableitbares Recht berufen zu können (vgl. VwGH 23.7.2021, Ra 2021/22/0055; 28.2.2019, Ra 2018/22/0100; 9.8.2018, Ro 2017/22/0015 unter Hinweis auf EuGH 7.7.2005, Dogan, C383/03, Rn. 13, und 10.1.2006, Sedef, C-230/03, Rn. 44).

Der Beschwerdeführer hat zwar von 25.5.2016 bis 29.8.2017, somit 1 Jahr 3 Monate und 4 Tage bei der Firma E KG gearbeitet, ab 14.3.2018 war er jedoch bei G beschäftigt, sodass er damit nicht die Voraussetzung des Art. 6 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 erfüllt. Dies gilt eben auch für das Beschäftigungsverhältnis bei G, da dieses vom 14.3.2018 bis 11.9.2020, somit knapp 2 Jahre und 6 Monate gedauert hat. Auch durch die Beschäftigung bei B ab 21.9.2020 erfüllt er mangels vierjähriger ordnungsgemäßer Beschäftigung noch nicht die Voraussetzung nach Art. 6 Abs. 1 3. Spiegelstrich ARB 1/80, sodass er zwar seit 2.3.2011 durchgehend in Österreich rechtmäßig aufhältig ist, aber erst seit 21.11.2022 niedergelassen ist.

Das Ermittlungsverfahren hat erbracht, dass dem Beschwerdeführer aufgrund seines Antrages vom 19.11.2021 am 17.12.2021 ein Befreiungsschein gemäß § 4c Abs. 2 AuslBG mit Gültigkeit bis 16.12.2026 ausgestellt worden ist. Damit würde er über ein uneingeschränktes Recht auf freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung gemäß dem dritten Spiegelstrich des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 verfügen, sodass das Argument der Bindung an den gleichen Arbeitgeber auf ihn nicht zutrifft, und wäre er jedenfalls ab 17.12.2021 als niedergelassen im Sinne des § 2 Abs. 2 NAG anzusehen. Nach der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur kann jedoch ein türkischer Staatsangehöriger, dem ein Befreiungsschein ausgestellt worden ist, obwohl er nicht die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich des ARB 1/80 erfüllt, daraus kein Aufenthaltsrecht ableiten (vgl. VwGH 24.3.2022, Ro 2021/22/0002 mit Verweis auf E 17.6.2019, Ro 2019/22/0001; 9.7.2021, Ra 2021/22/0120 mw; 29.9.2022, Ra 2020/22/0250). Zuerst muss die aufenthaltsrechtliche Stellung eines Drittstaatsangehörigen geklärt werden, bevor über die daraus abgeleitete Frage der Ausstellung einer Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG entschieden werden kann (vgl. VwGH 28.3.2017, Ra 2017/09/0010). Daraus ergibt sich, dass eine allenfalls fehlerhaft ausgestellte Bewilligung oder Bestätigung nach dem AuslBG keinen Einfluss auf das Bestehen oder die Art eines Aufenthaltsrechts hat (VwGH 24.3.2022, Ro 2021/22/0002).

Gemäß § 45 Abs. 2 NAG ist zur Niederlassung berechtigten Drittstaatsangehörigen die Zeit eines unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung (§ 8 Abs. 1 Z. 12) zur Hälfte auf die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 anzurechnen. Aus dem klaren Wortlaut des Abs. 1 iVm Abs. 2 ergibt sich zweifelsfrei, dass zum einen ein ununterbrochener Zeitraum von 5 Jahren tatsächlicher Niederlassung vorliegen muss, zum anderen, dass die Zeit der Aufenthaltsbewilligung Studierender dann angerechnet werden kann, wenn sie unmittelbar vorangeht. Da der Beschwerdeführer nicht unmittelbar nach Ablauf der Aufenthaltsbewilligung Studierender mit 12.3.2022 in Österreich niedergelassen war, und im Zeitraum bis zur Erteilung des Aufenthaltstitels„Rot-Weiß-Rot-Karte“ aufgrund seines unmittelbar aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 resultierenden Rechts in Österreich wenngleich rechtmäßig aufhältig, jedoch nicht niedergelassen war, kann er sich nicht auf eine Anrechenbarkeit der Zeiten der Aufenthaltsbewilligung Studierender berufen (zum Erfordernis der ununterbrochenen tatsächlichen Niederlassung in den letzten 5 Jahren s. VwGH 25.11.2020, Ro 2020/22/0003).

Der Beschwerdeführer hat nun vorgebracht, dass auch die Aufenthaltszeiten nach dem ARB 1/80, 1. oder 2. Spiegelstrich gleich zu behandeln wären wie ein Aufenthaltstitel als Student und deshalb zumindest zur Hälfte anzurechnen seien. Eine Unterscheidung zwischen diesen Zeiten und den Zeiten des Aufenthalts aufgrund der Aufenthaltsbewilligung Student sei sachlich nicht gerechtfertigt.

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass es sich hier nicht um sachlich gleichartige Sachverhalte handelt. Wie bereits oben ausgeführt, ist das aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 abgeleitete Aufenthaltsrecht insofern eingeschränkt, als es von der Erneuerung der Arbeitserlaubnis bei demselben Arbeitgeber und der Verfügbarkeit eines Arbeitsplatzes bei diesem abhängt. Auch aus der Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 kann ein türkischer Staatsangehöriger noch kein Recht auf einen uneingeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt ableiten kann. Demgegenüber dürfen jedoch Drittstaatsangehörige, welche eine Aufenthaltsbewilligung Student haben, einer Erwerbstätigkeit nachgehen, sofern seitens des AMS eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wird und das Erfordernis des Studiums als ausschließlicher Aufenthaltszweck dadurch nicht beeinträchtigt wird (§ 64 Abs. 3 NAG). Für diese Personen kann gemäß § 4 Abs. 3 Z. 5 iVm Abs. 7 Z. 2 AuslBG eine Beschäftigungsbewilligung ohne Arbeitsmarktprüfung erteilt werden, wenn die Beschäftigung 20 Wochenstunden nicht übersteigt. Auch für die in § 45 Abs. 2 NAG genannte Personengruppe der Inhaber einer Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz (§ 57 Asylgesetz) können Beschäftigungsbewilligungen generell ohne Arbeitsmarktprüfung erteilt werden (§ 4 Abs. 3 Z. 7 iVm Abs. 7 Z. 5 AuslBG). Diese genannten Personengruppen haben somit uneingeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt. Auch mit einem Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ ist ein unbeschränkter Zugang zum Arbeitsmarkt verbunden, wohingegen für Personen, die die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 erster oder zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 erfüllen, eben kein uneingeschränkter Zugang zum Arbeitsmarkt besteht. Insofern handelt es sich nicht um eine Regelungslücke und hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Anrechenbarkeit eines unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet zur Hälfte auf die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 bewusst auf Personengruppen eingeschränkt, die unbegrenzten Zugang zum Arbeitsmarkt haben.

Damit erfüllt der nunmehrige Beschwerdeführer nicht die Voraussetzung der ununterbrochenen tatsächlichen Niederlassung in den letzten fünf Jahren gemäß § 45 Abs. 1 NAG, sodass der Beschwerde keine Folge zu geben war.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zur unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 auf türkische Staatsbürger liegt eine umfangreiche Judikatur vor. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen.