Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1403/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.S.1403.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter Mag. Allraun über die Beschwerde von Frau A, pA B SRL, ***, ***, ***, RUMÄNIEN, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 17.04.2023, Zl. ***, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern stattgegeben, als im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der erste Absatz der „Tatbeschreibung“ „Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als das nach außen vertretungsbefugte Organ der B SRL in ***, ***, ***, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin die nachstehend genannten 4 Arbeitnehmer beschäftigt hat, ohne ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.“ zu lauten hat, bei der Strafnorm der Ausdruck „BGBl. I Nr. 44/2016“ durch den Ausdruck „BGBl. I Nr. 174/2021“ ersetzt wird und anstatt der von der belangten Behörde auf Grundlage des § 29 Abs. 1 LSD-BG idF BGBl. I Nr. 44/2016 festgesetzten Geldstrafe in der Höhe von insgesamt € 24.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 400 Stunden) eine Geldstrafe von € 9.000,- (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) verhängt wird.

2. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit insgesamt € 900,-- neu festgesetzt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§§ 19, 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird der nunmehrigen Beschwerdeführerin Folgendes zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit:

12.10. 2020 bis 30.10.2020

Ort:

"ZKO Abbruch EFH", ***, ***

Tatbeschreibung:

Sie haben als Verantwortliche der Firma B SRL in ***, ***, ***, zu verantworten, dass nachstehende 4 Arbeitnehmer/in/innen beschäftigt wurden, ohne ihnen das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.Folgende Person/en wurden beschäftigt: 1. Arbeitnehmer: C geb.: ***Einstufung und Kollektivvertrag: HilfsarbeiterBeschäftigungszeitraum: 12.10.2020 – 30.10.2020 Beschäftigungsausmaß: 120 StundenBeschäftigungs- bzw. Arbeitsort: "ZKO Abbruch EFH", ***, ***Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 1700,40 Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 422,40Unterentlohnung in EURO: € 1278 Unterentlohnung in Prozent: 75,16%2. Arbeitnehmer: D, geb.: *** Einstufung und Kollektivvertrag: HilfsarbeiterBeschäftigungszeitraum: 12.10.2020 – 30.10.2020Beschäftigungsausmaß: 120 StundenBeschäftigungs- bzw. Arbeitsort: "ZKO Abbruch EFH", ***, ***Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 1854 Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 422,40Unterentlohnung in EURO: € 1431,60Unterentlohnung in Prozent: 77,22%3. Arbeitnehmer: E, geb.: ***Einstufung und Kollektivvertrag: HilfsarbeiterBeschäftigungszeitraum: 12.10.2020 – 30.10.2020Beschäftigungsausmaß: 120 StundenBeschäftigungs- bzw. Arbeitsort: "ZKO Abbruch EFH", ***, ***Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 1700,40Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 422,40Unterentlohnung in EURO: € 1278Unterentlohnung in Prozent: 75,16%4. Arbeitnehmer: F geb.: *** Einstufung und Kollektivvertrag: HilfsarbeiterBeschäftigungszeitraum: 12.10.2020 – 30.10.2020Beschäftigungsausmaß: 120 StundenBeschäftigungs- bzw. Arbeitsort: "ZKO Abbruch EFH", ***, ***Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 1700,40Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 422,40Unterentlohnung in EURO: € 1278Unterentlohnung in Prozent: 75,16%

[Abweichend vom Original:

Übersetzung in die rumänische Sprache nicht wiedergegeben]

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 9 Abs 1 VStG iVm § 29 Abs. 1 erster Satz iVm § 3 Abs. 3 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, idF BGBl. I Nr. 44/2016, iVm dem Kollektivvertrag für das Baugewerbe und Bauindustrie Österreich 2020

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Gemäß

€ 24.000,00

400

§ 29 Abs. 1 erster Satz Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro

€ 2400

Gesamtbetrag:

€ 26.400“

In der dagegen eingebrachten Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die entsendeten Arbeitnehmer eine monatliche Vergütung von 3.000,- Lei bzw. € 634,- plus ein Taggeld von ca. € 1.085 bzw. € 35,- pro Tag, insgesamt € 1.719,- erhalten hätten. Es sei nicht korrekt, das Taggeld für die Kosten im Zusammenhang mit der Reise nach Österreich zu betrachten, da die Arbeitnehmer während der Entsendezeit von der kostenlosen Beförderung, dem Mittagessen und der Unterkunft Vorteile gezogen hätten, die von der Arbeitgeberin, B SRL, bezahlt worden seien. Herr D sei kein Partieführer, sondern nur Arbeiter gewesen. Die Arbeiter würden nicht Deutsch sprechen und haben somit auch keine Aussagen gegenüber der Kontrollbehörde tätigen können. Die Arbeiter hätten am 14.10.2020 keine Abbrucharbeiten durchgeführt. Diese seien nur mit dem Aufstellen eines Geräteschuppens beschäftigt gewesen und hätten keine Abbrucharbeiten durchgeführt. Im Oktober hätten die Arbeiter an manchen Tagen nicht mehr als 5 bis 6 Stunden oder gar nicht gearbeitet. Außerdem sei an diesem Tag ein anderes, von G beauftragtes, Unternehmen auf der Baustelle mit Abbrucharbeiten beschäftigt gewesen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 23.11.2023 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der die Beschwerdeführerin nicht erschienen ist. Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den zur Entscheidung vorgelegten Akt der belangten Behörde und den Akt des Landesverwaltungsgerichts, auf deren Verlesung von der Vertreterin der BUAK verzichtet wurde sowie durch Einvernahme des Zeugen H.

Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

Die G e.U., ***, ***, hat die B SRL, ***, ***, ***, RUMÄNIEN (im Folgenden kurz: SRL), mit Bauarbeiten auf der Baustelle in ***, ***, beginnend am 12.10.2020, beauftragt.

Die SRL hat die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses genannten und bei ihr beschäftigten vier rumänischen Arbeitnehmer zur Durchführung dieser Arbeiten nach Österreich entsandt. Herr D war der Partieführer dieser Arbeiter.

Am 14.10.2020, 09:15 Uhr, hat die Bauarbeiter Urlaubs- und Abfertigungskasse durch sein Erhebungsorgan, H, eine Kontrolle auf der gegenständlichen Baustelle durchgeführt.

Im Zuge dieser Kontrolle wurde festgestellt, dass die Arbeiter mit Abbrucharbeiten beschäftigt waren und haben die verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer ein in ihrer Landessprache verfasstes Baustellenerhebungsprotokoll ausgefüllt.

Die Arbeitnehmer haben für den Monat Oktober 2020 einen Bruttomonatslohn von jeweils € 634,- und einen Aufwandsersatz in der Höhe von täglich € 35,- erhalten.

Der Lohn in Höhe von € 634,- entspricht einem Bruttostundenlohn von € 3,52 (Bruttostundelohn/4,33/Wochenstunden).

Dass dieser Aufwandersatz nicht zur Erstattung infolge der Entsendung tatsächlich entstandener Kosten geleistet wurde, kann nicht festgestellt werden.

Den Arbeitern wurde kein anteiliges Weihnachtsgeld für diesen Lohnzahlungszeitraum bezahlt.

Die Arbeiter waren vom 12.10.2020 bis 30.10.2020, Montag bis Freitag, jeweils 8 Stunden an der Baustelle tätig, das entspricht 120 Arbeitsstunden.

Da die Bauarbeiter bei Abbrucharbeiten und somit Hilfsarbeiten angetroffen wurden, hätte ihnen aufgrund der Einstufung als Hilfsarbeiter nach dem Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe 2020 ein Bruttostundenlohn in der Höhe von € 12,82 und Weihnachtsgeld in Höhe von € 1,35 pro Stunde gebührt.

Bezogen auf den Zeitraum 12.10.2020 bis 30.10.2020 beträgt das gebührende Entgelt jeweils € 1.700,40. Dem gegenüber steht ein geleistetes Entgelt von jeweils € 422,40.

Die Beschwerdeführerin war zur Tatzeit die Geschäftsführerin und somit das nach außen vertretungsbefugte Organ der SRL.

Die Differenz zwischen dem den Arbeitern gebührenden und dem tatsächlich geleisteten Entgelt sowie das aneilige Weihnachtsgeld wurden auch nachträglich nicht bezahlt.

Die Bauarbeiter Urlaubs- und Abfertigungskasse hat die Anzeige der gegenständlichen Übertretungen zunächst am 11.08.2021 per Post an die belangte Behörde übermitteln wollen, wie diese allerdings nicht eingelangt ist.

Die Anzeige ist anschließend per E-Mail am 19.12.2022 an die belangte Behörde übermittelt worden und ist an diesem Tag dort eingelangt.

Beweiswürdigung:

Unbestritten ist, dass die verfahrensgegenständlichen Arbeiter von der SRL als Arbeitgeberin zu Bauarbeiten auf die verfahrensgegenständliche Baustelle nach Österreich entsandt wurden und einen Monatslohn von € 634,- erhalten haben sowie einen Aufwandsersatz von täglich € 35,-.

Die Beschwerdeführerin hat für ihr Vorbringen, dass der Transport, die Unterkunft und die Verpflegung der Arbeiter von der Arbeitgeberin bezahlt worden seien, trotz Aufforderung in der Ladung zur Verhandlung keine Nachweise vorgelegt und hat die Beschwerdeführerin auch nicht an der Verhandlung teilgenommen.

Es konnte daher nicht festgestellt werden, dass der Aufwandersatz nicht zur Erstattung infolge der Entsendung tatsächlich entstandener Kosten geleistet wurde.

Dass am Tag der Kontrolle von den Arbeitern Abbrucharbeiten durchgeführt wurden ergibt sich aus der glaubwürdigen Zeugenaussage des Erhebungsorgans H und den im Akt der belangten Behörde einliegenden Lichtbildern.

Dass die Beschwerdeführer von 12.10.2020 bis 30.10.2020, Montag bis Freitag, jeweils 8 Stunden gearbeitet haben, ist den im Akt der belangten Behörde einliegenden und von der Beschwerdeführerin übermittelten Stundenaufzeichnungen zu entnehmen.

Die Berechnung des geleisteten Stundenlohnes erfolgt durch Division des Monatslohnes durch die nach den Regeln der Lohnverrechnung zugrunde gelegte Anzahl an Wochen pro Monat, nämlich 4,33, dividiert durch die tatsächlichen Wochenstunden.

Die Berechnung des anteiligen Weihnachtsgeldes erfolgt nach § 12 des Kollektivvertrages für Bauindustrie und Baugewerbe. Danach gebührt ein Weihnachtsgeld von 3,41 Stundenlöhnen für während des laufenden Arbeitsverhältnisses im Kalenderjahr jeweils geleistete 39 Stunden. Als Stundenlohn für die Errechnung des Weihnachtsgeldes gilt der kollektivvertragliche Stundenlohn der jeweiligen Lohnkategorie zuzüglich eines Zuschlages von 20 Prozent, für Lehrlinge der Stundenlohn ohne Zuschlag.

(1/39 x 12.82 x 3.41 x 1,20)

Dass das gebührende Entgelt auch nachträglich nicht geleistet wurde ergibt sich aus dem Akteninhalt, wonach dies von der Beschwerdeführerin nicht behauptet wurde und dafür keine Nachweise vorliegen.

Die Feststellungen betreffend das Einlangen der Anzeige ergeben sich aus dem Akte der belangten Behörde.

Die zur Beurteilung maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping – Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) lauten:

§ 29 Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 44/2016

(1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

§ 29 LSD-BG idF BGBl. I Nr. 174/2021

(1) Wer als Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen. Ist im Erstfall bei Arbeitgebern mit bis zu neun Arbeitnehmern die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als 20 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 20 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 50 000 Euro, beträgt die Geldstrafe bis zu 100 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 250 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro und wurde das Entgelt in Lohnzahlungszeiträumen der Unterentlohnung vorsätzlich um durchschnittlich mehr als 40 vH des Entgelts vorenthalten, beträgt die Geldstrafe bis zu 400 000 Euro. Wirkt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zur Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig mit, ist anstelle des Strafrahmens bis 100 000 Euro oder bis 250 000 Euro der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für Arbeitnehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 1 und 2 liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

(2) Die Strafbarkeit nach Abs. 1 ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.

(3) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und

1. die Unterschreitung des nach Abs. 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder

2. das Verschulden des Arbeitgebers oder des zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt, hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. Ist die Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde von der Klärung einer Vorfrage im Sinne des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, abhängig, die den Gegenstand eines beim zuständigen Gericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahrens bildet, hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auszusetzen; das verwaltungsbehördliche Strafverfahren gilt als unterbrochen, die Parteien sind davon in Kenntnis zu setzen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs. 1 ist § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der Arbeitgeber der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.

(4) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt bei Unterentlohnungen fünf Jahre; für den Beginn des Laufs der Strafbarkeitsverjährung sind erster und zweiter Satz maßgeblich. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfristen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 1 dritter Satz) zu laufen.

(5) Für den Fall, dass der Arbeitgeber das gebührende Mindestentgelt für den betroffenen Zeitraum der Unterentlohnung nach Abs. 1 nachträglich leistet, beträgt die Dauer der Fristen nach § 31 Abs. 1 und 2 VStG ein Jahr (Verfolgungsverjährung) oder drei Jahre (Strafbarkeitsverjährung), soweit nicht aufgrund des Abs. 4 die Verjährung zu einem früheren Zeitpunkt eintritt; der Fristenlauf beginnt mit der Nachzahlung.

§ 72 Abs. 10 LSD-BG idF BGBl. I Nr. 174/2021

(10) Die §§ 1 Abs. 2, 3, 5 bis 9, 2 Abs. 2, 3 und 4, 3 Abs. 5 und 7, 12 Abs. 1 Z 3 bis 6, 14 samt Überschrift, 15 Abs. 2, 19, 21, 22, 24 Abs. 1 erster Satz, 25a, 26 bis 28 samt Überschriften, 29 Abs. 1, 33, 34 samt Überschrift, 35 Abs. 2 und 4 und die Überschrift zu § 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit 1. September 2021 in Kraft und sind auf Entsendungen und Überlassungen anzuwenden, die nach dem 31. August 2021 begonnen haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 35 Abs. 6 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des 31. August 2021 außer Kraft und sind auf Sachverhalte anzuwenden, die sich vor dem 1. September 2021 ereignet haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 3 Abs. 7 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 gelten nicht für Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 9. Die §§ 11 Abs. 1 Z 3, 20 Abs. 1 und 2 Z 1, 32 Abs. 1 Z 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des Tages der Kundmachung dieses Bundesgesetzes in Kraft. Die §§ 26 bis 29 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 sind auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmungen anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof anzuwenden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen:

Laut Anhang I, Punkt IV. zum Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe für das Jahr 2020, „Lohnordnung“, sind die gegenständlichen Arbeiter aufgrund der von ihnen durchgeführten Abbrucharbeiten als Bauhilfsarbeiter einzuordnen.

Laut der Lohntafel zum Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe für das Jahr 2020 gebührt Bauhilfsarbeitern ein Stundenlohn von € 12,82 und ein anteiliges Weihnachtsgeld von € 1,35 pro Stunde.

Bezogen auf die oben festgestellten 120 Arbeitsstunden im Zeitraum 12.10.2020 bis 30.10.2020 ergibt das inklusive Weihnachtsgeld einen gebührenden Lohn von € 1.700,40.

Wenn die BUAK in der Anzeige und die belangte Behörde ausführen, dass betreffend Herrn D noch ein Aufsichtszuschlag als Partieführer gemäß § 6 Abs. I lit. a der Lohnordnung zum Kollektivvertrag von 10 % gebühre, so ist dem entgegenzuhalten, dass gemäß dieser Bestimmung eine Aufsichtszulage von 10% Arbeitnehmern gebührt, die eine selbständige Arbeitspartie von mehr als 3 Mann beaufsichtigen. Da außer Herrn D selbst nur drei weitere Arbeiter auf der Baustelle tätig waren, hatte dieser nicht mehr als drei Mann zu beaufsichtigen.

Dem jeweils gebührenden Lohn von € 1.700,40 bezogen auf den Beschäftigungszeitraum steht ein tatsächlich geleisteter Lohn von € 422,40 gegenüber.

Gemäß Art. 3 Abs. 7 der Richtlinie 96/71/EG gelten die Entsendungszulagen als Bestandteil des Mindestlohns, soweit sie nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten wie z. B. Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten gezahlt werden.

Der EuGH hat im Urteil vom 14. April 2005, C-341/02 (Rn 29) ausgeführt, dass gemäß Art. 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe c und Absatz 7 Unterabsatz 2 der Richtlinie das Entgelt für Überstunden, die Beiträge für zusätzliche betriebliche Altersversorgungssysteme sowie die als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandenen Kosten gezahlten Beträge und Pauschalbeträge, die nicht auf Stundenbasis berechnet werden, nicht als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigt werden dürfen. (VwGH 09.11.2016, Ro 2015/11/0015)

Der geleistete Aufwandersatz von € 35,- täglich war nicht als Entgeltbestandteil zu berücksichtigen, da es keine Nachweise dafür gibt, dass dieser nicht zur Erstattung infolge der Entsendung tatsächliche entstandener Kosten geleistet wurde.

Die Arbeitgeberin hat daher den gegenständlichen Arbeitern den ihnen laut Kollektivvertrag gebührenden Lohn im Ausmaß von ca. 75 % vorenthalten.

Die Beschwerdeführerin als nach außen vertretungsbefugtes Organ der Arbeitgeberin und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche hat daher den objektiven Tatbestand der ihr zur Last gelegten Übertretung verwirklicht.

Zum Verschulden:

Bei der gegenständlichen Übertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG. Danach genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die Beschwerdeführerin hat mangelndes Verschulden nicht glaubhaft gemacht. Das Verschulden ist als schwerwiegend anzusehen. Als Geschäftsführerin einer Arbeitgeberin, die Arbeiter nach Österreich entsendet, trifft die Beschwerdeführerin eine besondere Sorgfaltspflicht, sich mit den mit der Entsendung in Zusammenhang stehenden Bestimmungen und den in Österreich geltenden Lohnbestimmungen auseinanderzusetzen und entsprechende Informationen einzuholen.

Der Beschwerdeführerin ist somit grob fahrlässiges Verhalten anzulasten.

Zur Strafbemessung:

Eingangs ist auszuführen, dass als Strafnorm § 29 Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 174/2021 gegenständlich anzuwenden ist.

Nach § 72 Abs. 10 LSD-BG ist § 29 Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 174/2021 am 01.09.2021 in Kraft getreten und auf Entsendungen anzuwenden, die nach dem 31.08.2021 begonnen haben. Jedoch betrifft der gegenständliche Entlohnungszeitraum den Oktober 2020 und hat die Entsendung davor begonnen.

Bezüglich des letzten Satzes des § 72 Abs. 10 LSD-BG ist auszuführen, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 29 LSD-BG idF BGBl. I Nr. 174/2021 am 01.09.2021 das gegenständliche Verfahren noch nicht anhängig gewesen ist, da die gegenständliche Anzeige laut Akteninhalt erst am 19.12.2022 bei der belangten Behörde eingelangt ist.

Wenn auch aufgrund § 72 Abs. 10 LSD-BG idF BGBl. I Nr. 174/2021

§ 29 LSD-BG idF BGBl. I Nr. 174/2021 nicht anzuwenden und die Strafnorm zum Zeitpunkt der Tatbegehung maßgeblich ist, so ist jedoch auf das in § 1 Abs. 2 VStG verankerte Günstigkeitsprinzip Rücksicht zu nehmen.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Die belangte Behörde stützt sich auf § 29 Abs. 1 LSD-BG idF BGBl. I. Nr. 44/2016.

Es kommt darauf an, welche Strafdrohung im Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde für den Beschwerdeführer günstiger ist.

Da § 72 Abs. 10 LSD-BG nicht zur Anwendung kommen kann, hätte die belangte Behörde einen Günstigkeitsvergleich zwischen § 29 Abs. 1 LSD-BG idF BGBl. I. Nr. 44/2016 und BGBl. I Nr. 174/2021 anstellen müssen.

Bei der Prüfung iSd § 1 Abs. 2 VStG kommt es nicht darauf an, welche Strafe tatsächlich über den Täter verhängt wird, sondern auf die Strafdrohung. Der Vergleich ist nicht bloß im Hinblick auf die Höhe der jeweils angedrohten Geldstrafe abzustellen; bei Verschiedenheiten der Strafdrohungen kommt es auf die Bewertung der "Gesamtauswirkung" an (vgl. VwGH 24.4.2014, 2012/02/0299, mwN).

§ 29 Abs. 1 LSD-BG idF BGBl. I. Nr. 44/2016 erweist sich im Vergleich zu dieser Strafbestimmung idF BGBl. I Nr. 174/2021 insofern als die ungünstigere, als diese einerseits Mindestgeldstrafen und andererseits eine Bestrafung pro betroffenen Arbeitnehmer vorsieht, wobei der Strafrahmen im Wiederholungsfall bei mehr als drei betroffenen Arbeitnehmern bis € 50.000,- reicht. Trotz der, je nach Höhe des vorgehaltenen Entgelts und des Verschuldensgrades gestaffelten Strafdrohungen des § 29 Abs. 1 LSD-BG idF BGBl. I. Nr. 174/2021, gibt es eine maximale Höchststrafe von € 400.000,-.

In der Vorgängerbestimmung ist eine solche Höchstgrenze durch die Bestrafung pro betroffenen Arbeitnehmer nicht vorgesehen, sondern die mögliche Geldstrafe durch Kumulation nach oben unbegrenzt.

§ 19 VStG

(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist als beträchtlich anzusehen, liegt doch der Schutzzweck in der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und volkswirtschaftlicher Schäden.

Das Verschulden ist, wie bereits ausgeführt, als schwerwiegend zu betrachten.

Erschwerend zu werten ist die Unterschreitung des Mindestlohnes um 75 % und das vier Arbeitnehmer betroffen sind.

Mildernd zu werten ist die Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin und der lange Zeitraum seit der Tatvollendung. Die BUAK hat die gegenständliche Anzeige am 19.12.2022 an die belangte Behörde übermittelt. Dort wurde das Verfahren erst am 30.01.2023, also mehr als 27 Monat nach Vollendung der Übertretung mit der Aufforderung zur Rechtfertigung eingeleitet.

§ 29 Abs. 1 LSD-BG idF BGBl. I Nr. 174/2016 sieht eine Geldstrafe bis € 50.000,- vor, es sei denn, es handelt sich um einen Erstfall, einen Arbeitgeber mit bis zu neun Arbeitnehmern und das vorenthaltene Entgelt liegt in Summe unter € 20.000,-.

Gegenständlich gibt es keine Nachweise, dass die Arbeitgeberin insgesamt höchstens neun Arbeitnehmer beschäftigt hat.

Da das das vorenthaltene Entgelt in Summe unter € 50.000,- liegt, kommt der Strafrahmen bis € 50.000,- zur Anwendung.

Ein Entfall der Strafbarkeit bzw ein Absehen von der Strafe ist nicht in Betracht gekommen, da weder vor noch nach der Erhebung der BUAK nachweislich die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem den Arbeitnehmern nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet wurde.

Außerdem kann die Unterschreitung des maßgeblichen Entgelts nicht als gering angesehen werden.

Die Beschwerdeführerin hat im Verfahren keine Angaben zu ihren persönlichen Verhältnissen gemacht und ist auch zur Verhandlung nicht erschienen, weshalb sie dazu nicht befragt werden konnte.

Der Bestrafung werden ein durchschnittliches rumänisches Einkommen in der Höhe von monatlich € 1.200,-, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt.

Die nunmehr festgesetzte Geldstrafe erweist sich unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe als tat-, täter- und schuldangemessen und zwar auch unter Berücksichtigung tristester wirtschaftlicher Verhältnisse.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war nach den sinngemäß anzuwendenden Strafzumessungskriterien und unter Berücksichtigung einer maximal zweiwöchigen Ersatzfreiheitsstrafe (§ 16 Abs. 2 VStG) adäquat herabzusetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.