Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-2653/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.2653.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die RichterinHR Mag. Marihart über die Beschwerde der A GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 25. Oktober 2023, Zl. ***, betreffend die Feststellung des Nichtvorliegens der Befähigung für die Ausübung des reglementierten Gewerbes „Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten“ nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetz (VwGVG) insofern Folge gegeben, als der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die A GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) beantragte mit Schreiben vom 24. Juli 2023 die Gewerbeanmeldung samt Geschäftsführerbestellung von Herrn B als gewerberechtlicher Geschäftsführer für das reglementierte Gewerbe „Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten“ bei der der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach (im Folgenden: belangte Behörde).

Mit Schreiben der C vom 25.07.2023 wurde eine Versicherungsbestätigung einer Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung der Beschwerdeführerin nachgereicht.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2023 ersuchte die belangte Behörde die Wirtschaftskammer Niederösterreich (im Folgenden: WKO NÖ) um Stellungnahme, ob die im Rahmen der Gewerbeanmeldung beigebrachten Beweismittel für die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes nach § 18 GewO 1994 durch die Beschwerdeführerin nachgewiesen werden können. Die belangte Behörde teilte der WKO NÖ mir, dass der von der Beschwerdeführerin bekanntgegebene gewerberechtliche Geschäftsführer B bereits folgende Gewerbe im GISA angemeldet hatte:

Gewerbliche Vermögensberatung mit Berechtigung als Makler für den Zeitraum von 14.02.2003 bis 19.10.2012

Nebengewerbe Versicherungsvermittlung in der Form Makler für den Zeitraum von 15.01.2005 bis 09.06.2009

Vermittler von Versicherungsverträgen im Rahmen eines festen Auftragsverhältnisses zu einem Versicherungsunternehmen, unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit für den Zeitraum von 29.03.1996 bis 09.11.2001

In der Folge übermittelte die WKO NÖ der belangten Behörde ein bereits am 06. Juni 2023 an B übermitteltes Schreiben, in welchem die WKO NÖ Herrn B mitteilte, dass die individuelle Befähigung betreffend das Gewerbe Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten“ nach § 19 GewO 1994 nicht vorliegen würde.

In der Folge erließ die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Feststellungsbescheid, mit welchem sie feststellte, dass bei Herrn B die Befähigung für die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes gemäß § 18 GewO 1994 nicht vorliegt.

Begründend dazu wurde insbesondere auf die Stellungnahme der WKO NÖ vom 06. Juni 2023 Bezug genommen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und ersuchte um Ausstellung des Gewerbes als Versicherungsmakler im Sinne der Gewerbeanmeldung.

Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass das Schreiben der WKO NÖ vom 06. Juni 2023 „lückenhaft“ sei, weil nicht berücksichtigt wurde, dass durch die jahrelange nachweisliche Tätigkeit des Herrn B das geforderte Wissen und Erfahrung für das gegenständliche Gewerbe vorhanden sei. Dies sei auch durch die Bestätigung der D belegt. Insbesondere sei das Wissen des gewerberechtlichen Geschäftsführers umfangreicher als dessen eines Versicherungsmaklers und habe er Versicherungsmakler auf die Einhaltung im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes geprüft.

In der Bestätigung der Firma D sei klar bestätigt, dass Herr B von 15.09.2016 bis 30.09.2018 als Leiter des Partnervertriebes tätig gewesen sei. Dies sei der Versicherungsmaklervertrieb. Darüber hinaus bis 30.09.2023 als Leiter des hauptberuflichen Vertriebes.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nahm Einsicht in den von der belangten Behörde übermittelten unbedenklichen Verwaltungsakt zu Zl. *** sowie in die Beschwerde.

Entscheidungswesentliche Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin meldete am 24. Juli 2023 die Anmeldung des Gewerbes „Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten“ und die Geschäftsführerbestellung von Herrn B als gewerberechtlichen Geschäftsführer bei der belangten Behörde an.

Betreffend den gewerberechtlichen Geschäftsführer B wurde mitgeteilt, dass dieser dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ angehört und Person mit maßgebenden Einfluss auf den Geschäftsbetrieb ist. Darüber hinaus wurde bestätigt, dass in den letzten drei Jahren kein Insolvenzverfahren mangels eines zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens im Inland oder Ausland rechtskräftig eröffnet bzw. aufgehoben wurde.

Im Rahmen der Gewerbeanmeldung holte die belangte Behörde betreffend die Befähigung zum gegenständlichen reglementierten Gewerbe eine Stellungnahme der WKO NÖ ein.

Im gegenständlichen Verfahren wurde seitens der Beschwerdeführerin oder des gewerberechtlichen Geschäftsführers kein Antrag bei der belangten Behörde weder auf Feststellung der Befähigung noch auf Feststellung der individuellen Befähigung nach §19 GewO 1994 eingebracht.

Die WKO NÖ hat Herrn B mit Schreiben vom 06. Juni 2023, somit vor der gegenständlichen Gewerbeanmeldung, persönlich schriftlich mitgeteilt, dass ihrer Ansicht nach die individuelle Befähigung nicht vorliege, da die beigebrachten Unterlagen nicht ausreichen würden um die Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten für das gegenständliche Gewerbe nachzuweisen.

Die Behörde erließ in der Folge einen Feststellungsbescheid gemäß § 18 GewO 1994.

Eine bescheidmäßige Untersagung der Ausübung des gegenständlichen Gewerbes im Rahmen des Anmeldungsverfahrens erfolgte nicht, auch sprach die belangte Behörde nicht über die individuelle Befähigung ab.

Beweiswürdigung:

Zu diesen Feststellungen gelangte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund des unbedenklichen Akteninhaltes des übermittelten Verwaltungsaktes zur Zl. *** sowie aus dem Vorbringen in der Beschwerde.

Folgende rechtliche Bestimmungen finden im gegenständlichen Fall Anwendung:

Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994):

§ 18:

„(1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat für jedes reglementierte Gewerbe, hinsichtlich der im § 94 Z 14, 32, 33, 41 und 46 genannten Gewerbe und hinsichtlich des im § 94 Z 42 genannten Gewerbes, soweit es sich um die Tätigkeiten des Piercens und Tätowierens handelt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen, durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege – für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander – die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind. Dabei hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zu berücksichtigen, dass bei reglementierten Gewerben, bei denen der Qualifikation auf Grund der Richtlinie 92/51/EWG über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung der Richtlinie 89/48/EWG oder der Richtlinie 89/48/EWG über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome Diplomniveau zukommt, dieses Diplomniveau gewahrt bleibt.

(2) Als Belege im Sinne des Abs. 1 kommen in Betracht

1. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung bei den im § 94 als Handwerke bezeichneten reglementierten Gewerben oder über eine sonstige Befähigungsprüfung;

2. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Unternehmerprüfung;

3. Zeugnis über den Abschluss einer Studienrichtung an einer Universität;

4. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Fachhochschul-Studienganges;

5. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Schule;

6. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Lehrganges;

7. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung;

8. Zeugnis über eine fachliche Tätigkeit;

9. Zeugnis über eine Tätigkeit in leitender Stellung;

10. Zeugnis über eine Tätigkeit als Betriebsleiter;

11. Nachweise über eine Tätigkeit als Selbstständiger.

(3) Unter fachlicher Tätigkeit (Abs. 2 Z 8) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die geeignet ist, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die zur selbstständigen Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderlich sind. Unter Tätigkeit in leitender Stellung (Abs. 2 Z 9) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens verbunden ist. Unter Tätigkeit als Betriebsleiter (Abs. 2 Z 10) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die in einer der folgenden Funktionen ausgeübt wurde

1. als Leiter des Unternehmens oder einer Zweigniederlassung oder

2. als Stellvertreter des Unternehmers oder des Leiters des Unternehmens, wenn mit dieser Stellung eine Verantwortung verbunden ist, die der des vertretenen Unternehmers oder Leiters entspricht oder

3. in leitender Stellung je nach der Eigenart des betreffenden Gewerbes mit kaufmännischen oder mit kaufmännischen und technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens.

(4) Wenn es Gründe der Abwehr von besonderen Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen erfordern, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Verordnung festzulegen, dass Zeugnisse im Sinne des Abs. 2 für ein Gewerbe nicht mehr zu berücksichtigen sind, wenn der Inhaber des Zeugnisses seit der Prüfung, dem Abschluss der Ausbildung oder seit der fachlichen Tätigkeit, die durch das betreffende Zeugnis bescheinigt wird, zehn Jahre nicht mehr die den Gegenstand des betreffenden Gewerbes bildenden Tätigkeiten ausgeübt hat.

(5) Bei Schulen, bei denen eine Abschlussprüfung vorgesehen ist, ist der erfolgreiche Besuch (Abschluss) durch das Abschlussprüfungszeugnis (Reifeprüfungszeugnis), bei Schulen, bei denen keine Abschlussprüfung vorgesehen ist, durch das Abschlusszeugnis (Jahreszeugnis) nachzuweisen. Als Abschluss eines Studiums gilt der Abschluss eines Diplom-, Bachelor-, Master- oder Doktoratsstudiums. Als Abschluss eines Fachhochschul-Studienganges gilt der Abschluss eines Fachhochschul-Bachelorstudienganges, eines Fachhochschul-Masterstudienganges oder eines Fachhochschul-Diplomstudienganges.

(Anm.: Abs. 6 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 85/2012)

(7) Der Befähigungsnachweis für das Gewerbe der Gärtner (§ 94 Z 24) kann auch durch das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Gärtnermeisterprüfung gemäß den Vorschriften über die land- und forstwirtschaftliche Berufsausbildung erbracht werden.“

§ 19:

„Kann der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, so hat die Behörde unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 4 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Die Behörde hat das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt. § 373d Abs. 4 ist sinngemäß anzuwenden.“

§ 340:

„(1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

(2) Hat die Anmeldung ein im § 95 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen längstens binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen. Erwächst der Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 vorliegen, in Rechtskraft, so hat die Behörde den Anmelder umgehend in das GISA einzutragen.

(2a) Hat die Anmeldung die im Rahmen des Rauchfangkehrergewerbes (§ 94 Z 55) ausgeübten sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Sinne des § 120 Abs. 1 zweiter Satz zum Gegenstand, so hat die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen über die Voraussetzungen gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz und § 121 Abs. 1a längstens binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen, sofern betreffend die Anmeldung nicht ein rechtkräftiger Bescheid gemäß Abs. 3 erlassen worden ist. Erwächst der Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz und § 121 Abs. 1a vorliegen, in Rechtskraft, so hat die Behörde die Berechtigung, dass dem Gewerbetreibenden die Ausübung der sicherheitsrelevanten Tätigkeiten gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz zusteht, und das für diese Berechtigung geltende Kehrgebiet unverzüglich im GISA einzutragen; § 365e Abs. 1 erster Satz und Abs. 2 bis 4 sind auf diese Daten sinngemäß anzuwenden.

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde

• unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1

• dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.“

Erwägungen:

Wie festgestellt lag dem zu beurteilenden Fall eine Gewerbeanmeldung für das gegenständliche reglementierte Gewerbe zu Grunde.

Ein von der Gewerbeanmeldung losgelöster Antrag der Beschwerdeführerin oder des gewerberechtlichen Geschäftsführers auf Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19 GewO 1994 bei der belangten Behörde wurde nicht gestellt.

Die belangte Behörde erließ auf Grundlage des § 18 GewO 1994 einen Feststellungsbescheid, dass die Befähigung der Beschwerdeführerin im gegenständlichen Fall nicht vorliegt.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kennt die Gewerbeordnung keine von der Gewerbeanmeldung losgelöste Feststellung des Vorliegens der Befähigung nach § 18 GewO 1994 (vgl. VwGH vom 25.09.2012, 2010/04/0114).

Im Rahmen einer Anmeldung eines Gewerbes ist von Amts wegen – sollte nicht ohnedies der Anmelder über die Befähigung gemäß § 18 GewO 1994 verfügen auch die individuelle Befähigung nach § 19 GewO 1994 prüfen. Liegt die individuelle Befähigung nicht vor, hat die Behörde im Rahmen des Gewerbeanmeldungsverfahrens dies bescheidmäßig festzustellen und unter einem die Ausübung des Gewerbes zu untersagen (§ 340 Abs. 3 GewO 1994).

Im gegenständlichen Fall hat die Behörde losgelöst vom Anmeldeverfahren das Nichtvorliegen der Befähigung gemäß § 18 GewO 1994 festgestellt.

Der gegenständlich angefochtene Bescheid kann aufgrund des eindeutig gefassten Spruches, der Zitierung der Rechtsgrundlage des § 18 GewO 1994 und der eindeutigen Begründung des Bescheides zweifelsfrei nur als Feststellungsbescheid gemäß § 18 GewO 1994 und keinesfalls auch als Untersagungsbescheid nach § 340 Abs. 3 GewO 1994 (iVm der Feststellung der individuellen Befähigung nach § 19 GewO 1994) gedeutet werden.

Dass die belangte Behörde mit Schreiben vom 01. 08.2023 Herrn B ein Schreiben der WKO NÖ vom 06. Juni 2023, somit vor der gegenständlichen Gewerbeanmeldung durch die Beschwerdeführerin, mit welchem die WKO NÖ diesem persönlich mitgeteilt hat, dass seine individuelle Befähigung nicht vorliege, ändert daran nichts. Die WKO NÖ ist im gegenständlichen Gewebeanmeldungsverfahren nicht Partei.

Da laut Akteninhalt auch kein Antrag gemäß § 19 GewO 1994 zur Feststellung der individuellen Befähigung vorlag, war die Behörde somit im Rahmen des gegenständlichen Gewerbeanmeldungsverfahren nicht zur von der Anmeldung losgelösten Feststellung der Befähigung nach § 18 GewO 1994 zuständig.

Eine von der Gewerbeanmeldung losgelöste Feststellung des Vorliegens eines Befähigungsnachweises nach § 18 GewO 1994 kennt die Gewerbeordnung nicht (vgl. nochmals VwGH vom 25.09.2010, 2010/04/0114). weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Zur Nichtdurchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung:

Von der Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abgesehen werden, da der maßgebliche Sachverhalt unstrittig war. Eine mündliche Erörterung hätte somit eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lassen und standen dem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 838 vom 30.03.2010, S 389, entgegen. Von den Parteien des Verfahrens wurden im Übrigen die Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung auch nicht beantragt.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Fall keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen.