Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-M-34/003-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.M.34.003.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die Richterin Mag. Strasser, LL.M. in der Maßnahmenbeschwerdesache der A in ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte OG in ***, ***, gegen ein am 25. April 2023 ausgesprochenes Betretungs- und Annäherungsverbot (belangte Behörde: Bezirkshauptmannschaft Melk), den

BESCHLUSS

I.Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG iVm Art. 140 B-VG iVm § 62 VfGG wird an den Verfassungsgerichtshof der

A N T R A G

gestellt, dieser möge

-im Inhaltsverzeichnis die Zeilen „§ 38a.Betretungs- und Annäherungsverbot zum Schutz vor Gewalt“ und „§ 58c Zentrale Gewaltschutzdatei“,

-§ 25 Abs. 4,

-in § 35 Abs. 1 Z 8 die Wort- und Zeichenfolge „oder eines Betretungs- und Annäherungsverbots nach § 38a“ und das Wort „derselben“,

-§ 38a (mitsamt der Überschrift),

-in § 56 Abs. 1 Z 3 die Wort- und Zeichenfolgen „sowie Beratungsstellen für Gewaltprävention (§ 25 Abs. 4)“, „oder zur Gewaltpräventionsberatung“ und „, wobei im Falle der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots (§ 38a) die Dokumentation (§ 38a Abs. 6) sowie ansonsten die dem Inhalt einer solchen Dokumentation entsprechenden personenbezogenen Daten zu übermitteln sind“,

-§ 56 Abs. 1 Z 8,

-§ 58c (mitsamt der Überschrift),

-§ 84 Abs. 1b und

-im letzten Halbsatz des § 98 Abs. 2 das Wort „der“ sowie die Wort- und Zeichenfolge „§ 38a Abs. 6 und“

des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG), BGBl. 566/1991 idF BGBl. I 206/2021,

und

§ 13 Abs. 1 zweiter Satz des Waffengesetzes 1996 (WaffG), BGBl. I 12/1997 idF BGBl. I 211/2021,

in eventu zusätzlich zu den vorgenannten Bestimmungen

-§ 382f Abs. 2 letzter Satz und die Wort- und Zeichenfolge „, der noch nicht an einer Gewaltpräventionsberatung nach § 38a Abs. 8 SPG teilgenommen hat,“ in § 382f Abs. 4,

-§ 382g (mitsamt der Überschrift) und

-die Wort- und Zeichenfolge „oder nach § 38a SPG bei Gericht erlegter“ in § 382i. Abs. 1 Z 3

der Exekutionsordnung (EO), RGBl. 79/1896 idF BGBl. I 202/2021,

in eventu die im Hauptantrag bezeichneten Bestimmungen des Sicherheitspolizeigesetzes, die im ersten Eventualantrag bezeichneten Bestimmungen der Exekutionsordnung und zusätzlich

-im Inhaltsverzeichnis die Zeile „§ 13 Vorläufiges Waffenverbot“

-§ 13 (mitsamt der Überschrift) und

-§ 51 Abs. 1 Z 3

des Waffengesetzes 1996 (WaffG), BGBl. I 12/1997 idF BGBl. I 211/2021,

als verfassungswidrig aufheben.

II.Das Maßnahmenbeschwerdeverfahren zur Zahl LVwG-M-34/001-2023 ist bis zum Abschluss des Gesetzesprüfungsverfahrens durch den Verfassungsgerichtshof zu unterbrechen und wird nach Abschluss des Gesetzesprüfungsverfahrens fortgesetzt werden.

Begründung:

1. Anlassfall

1.1. Beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist ein zur Zl. LVwGM34/001-2023 protokolliertes Verfahren über eine rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG iVm Art. 132 Abs. 2 B-VG anhängig, die sich gegen eine am 25. April 2023 telefonisch ausgesprochene Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß § 38a Abs. 1 SPG durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes richtet. Das ausgesprochene Betretungs- und Annäherungsverbot betraf das Betreten der von der gefährdeten Person bewohnten Wohnung sowie eines Bereiches von 100 Metern im Umkreis um diese Wohnung. In diesem Umkreis liegt das Wohnhaus der Beschwerdeführerin.

1.2. Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt, Zl. ***, vor und erstattete eine Gegenäußerung zu der Beschwerde.

1.3. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 28. Juli 2023 eine mündliche Verhandlung durch, an der sowohl die Beschwerdeführerin mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung als auch ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Zunächst wurde die Beschwerdeführerin sowie deren Schwiegermutter (als gefährdete Person) zum Verfahrensgegenstand befragt. Zudem wurden weiterführend der Ehegatte der Beschwerdeführerin sowie eine weitere am Tag des zum Ausspruch des Betretungs- und Annäherungsverbotes führenden (behaupteten) Vorfalles vom 22. April 2023 anwesende Person sowie das Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, das das Verbot gegenüber der Beschwerdeführerin telefonisch ausgesprochen hat, sowie ein weiteres Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, das Wahrnehmungen zum Ausspruch des Betretungs- und Annäherungsverbotes hatte, jeweils als Zeugen einvernommen.

2. Rechtslage:

2.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG idF BGBl. I 51/2012 erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.

2.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 88/2023, lauten:

„Verhandlung

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

[…]

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[…]

(6) Ist im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen, so hat das Verwaltungsgericht die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben. […]

[…]“

2.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG), BGBl. 566/1991 idF BGBl. I 206/2021 (die beiden späteren Novellen BGBl. I 50 bzw. 147/2022 sind für den Anlassfall nicht relevant) lauten auszugsweise wie folgt (die angefochtenen Teile sind unterstrichen):

[…]

§ 25. […]

(4) Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, bewährte geeignete Einrichtungen für opferschutzorientierte Täterarbeit vertraglich damit zu beauftragen, Gefährder gemäß § 38a Abs. 8 zu beraten (Beratungsstellen für Gewaltprävention). Die Beratung dient der Hinwirkung auf die Abstandnahme von Gewaltanwendung im Umgang mit Menschen und soll mindestens sechs Beratungsstunden umfassen (Gewaltpräventionsberatung).

[…]

§ 35. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind zur Feststellung der Identität eines Menschen ermächtigt,

[…]

[…]

§ 38a. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einem Menschen, von dem auf Grund bestimmter Tatsachen, insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs, anzunehmen ist, dass er einen gefährlichen Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit, insbesondere in einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, begehen werde (Gefährder), das Betreten einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, samt einem Bereich im Umkreis von hundert Metern zu untersagen (Betretungsverbot). Mit dem Betretungsverbot verbunden ist das Verbot der Annäherung an den Gefährdeten im Umkreis von hundert Metern (Annäherungsverbot).

(2) Bei Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes

(3) Betrifft das Betretungsverbot eine vom Gefährder bewohnte Wohnung, ist besonders darauf Bedacht zu nehmen, dass dieser Eingriff in das Privatleben des Gefährders die Verhältnismäßigkeit (§ 29) wahrt. Sofern keine Ausnahme gemäß Abs. 9 vorliegt, darf der Gefährder den Verbotsbereich gemäß Abs. 1 nur in Gegenwart eines Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufsuchen.

(4) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind verpflichtet, den Gefährdeten über die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382c EO und geeignete Opferschutzeinrichtungen (§ 25 Abs. 3) zu informieren. Darüber hinaus sind sie verpflichtet,

(5) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, den Gefährder bei Verstoß gegen das Betretungs- und Annäherungsverbot wegzuweisen. Die Einhaltung eines Betretungsverbots ist zumindest einmal während der ersten drei Tage seiner Geltung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu kontrollieren.

(6) Bei der Dokumentation der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots ist auf die für das Einschreiten maßgeblichen Umstände sowie auf jene Bedacht zu nehmen, die für ein Verfahren nach §§ 382b und 382c EO oder für eine Abklärung der Gefährdung des Kindeswohls durch den zuständigen Kinder- und Jugendhilfeträger von Bedeutung sein können.

(7) Die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots ist der Sicherheitsbehörde unverzüglich bekanntzugeben und von dieser binnen drei Tagen zu überprüfen. Stellt die Sicherheitsbehörde fest, dass das Betretungs- und Annäherungsverbot nicht hätte angeordnet werden dürfen, so hat sie unverzüglich den Gefährdeten über die beabsichtigte Aufhebung zu informieren und das Verbot gegenüber dem Gefährder aufzuheben. Die Information des Gefährdeten sowie die Aufhebung des Betretungs- und Annäherungsverbots haben nach Möglichkeit mündlich oder schriftlich durch persönliche Übergabe zu erfolgen.

(8) Der Gefährder hat binnen fünf Tagen ab Anordnung des Betretungs- und Annäherungsverbots eine Beratungsstelle für Gewaltprävention zur Vereinbarung einer Gewaltpräventionsberatung (§ 25 Abs. 4) zu kontaktieren und an der Beratung aktiv teilzunehmen, sofern das Betretungs- und Annäherungsverbot nicht gemäß Abs. 7 aufgehoben wird. Die Beratung hat längstens binnen 14 Tagen ab Kontaktaufnahme erstmals stattzufinden. Nimmt der Gefährder keinen Kontakt auf oder nicht (aktiv) an einer Gewaltpräventionsberatung teil, ist er zur Sicherheitsbehörde zum Zweck der Ermöglichung der Durchführung der Gewaltpräventionsberatung durch die Beratungsstelle für Gewaltprävention zu laden; § 19 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, gilt.

(9) Die Sicherheitsbehörde ist ermächtigt, bei Vorliegen zwingender Notwendigkeit auf begründeten Antrag des Gefährders mit Bescheid örtliche oder zeitliche Ausnahmen von dem Betretungs- und Annäherungsverbot festzulegen, sofern schutzwürdige Interessen des Gefährdeten dem nicht entgegenstehen; zu diesem Zweck ist dem Gefährdeten Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Ausnahmen für die Wohnung, die vom Betretungsverbot betroffen ist, sind nicht zulässig. Die Entscheidung der Behörde ist dem Gefährdeten unverzüglich zur Kenntnis zu bringen.

(10) Das Betretungs- und Annäherungsverbot endet zwei Wochen nach seiner Anordnung oder, wenn die Sicherheitsbehörde binnen dieser Frist vom ordentlichen Gericht über die Einbringung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382c EO informiert wird, mit dem Zeitpunkt der Zustellung der Entscheidung des ordentlichen Gerichts an den Antragsgegner, längstens jedoch vier Wochen nach seiner Anordnung. Im Falle einer Zurückziehung des Antrags endet das Betretungs- und Annäherungsverbot sobald die Sicherheitsbehörde von der Zurückziehung durch Mitteilung des ordentlichen Gerichts Kenntnis erlangt, frühestens jedoch zwei Wochen nach seiner Anordnung.

(11) Die nach Abs. 2 abgenommenen Schlüssel sind mit Aufhebung oder Beendigung des Betretungsverbots zur Abholung durch den Gefährder bereit zu halten und diesem auszufolgen. Werden die Schlüssel trotz nachweislicher Information des Gefährders über die Abholungsmöglichkeit nicht binnen einer Frist von zwei Wochen abgeholt, können die Schlüssel auch einem sonstigen Verfügungsberechtigten ausgefolgt werden. Sechs Wochen nach Aufhebung oder Beendigung des Betretungsverbots gelten diese als verfallen; § 43 Abs. 2 gilt sinngemäß. Im Falle eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382c EO sind die nach Abs. 2 abgenommenen Schlüssel beim ordentlichen Gericht zu erlegen.

(12) Die Berechnung von Fristen nach dieser Bestimmung richtet sich nach §§ 32 und 33 Abs. 1 AVG.

[…]

§ 56. (1) Die Sicherheitsbehörden dürfen personenbezogene Daten nur übermitteln

[…]

[…]

[…]

§ 58c. (1) Die Sicherheitsbehörden sind als gemeinsam Verantwortliche ermächtigt, für den Vollzug von § 38a hinsichtlich Personen, gegen die sich eine Maßnahme nach § 38a richtet, Identifikationsdaten einschließlich der Erreichbarkeitsdaten und Vormerkungen wegen Gewaltdelikten, Angaben zu Grund und Umfang (räumlich und zeitlich) der verhängten Maßnahme einschließlich früherer Maßnahmen gemäß § 38a und Verfahrensdaten, sowie hinsichtlich zu schützender Menschen ausschließlich Namen, Erreichbarkeitsdaten, Alter, Geschlecht, Staatsangehörigkeit sowie Angehörigkeitsverhältnis zum Gefährder gemeinsam zu verarbeiten.

(2) Übermittlungen von Daten gemäß Abs. 1 sind an Sicherheitsbehörden für Zwecke des Vollzugs der §§ 8 und 12 Waffengesetz 1996, BGBl. I Nr. 12/1997, sowie an Staatsanwaltschaften und ordentliche Gerichte für Zwecke der Strafrechtspflege zulässig. Sofern besondere gesetzliche Regelungen dies vorsehen, ist darüber hinaus eine Übermittlung dieser Daten auch an Kinder- und Jugendhilfeträger in Angelegenheiten der Kinder- und Jugendhilfe zulässig.

(3) Die Daten sind zu löschen, wenn ein Betretungs- und Annäherungsverbot gemäß § 38a Abs. 7 aufgehoben wurde. Sonst sind die Daten von Personen, gegen die sich eine Maßnahme nach § 38a richtet, und der jeweils Gefährdeten drei Jahre nach Aufnahme in die zentrale Gewaltschutzdatei zu löschen, im Falle mehrerer Speicherungen drei Jahre nach der letzten.

[…]

§ 84. […]

(1b) Ein Gefährder (§ 38a), der

[…]

§ 88. (1) Die Landesverwaltungsgerichte erkennen über Beschwerden von Menschen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG).

[…]

§ 98. […]

(2) Im übrigen ist mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes der Bundesminister für Inneres, hinsichtlich der §§ 25 Abs. 3, 31 Abs. 3 und 59 Abs. 3 im Einvernehmen mit den beteiligten Bundesministern, hinsichtlich der §§ 38a Abs. 6 und 47 Abs. 3 im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Justiz betraut.“

2.4. § 13 sowie § 51 Abs. 1 Z 3 des Waffengesetzes 1996 (WaffG), BGBl. I 12/1997 idF BGBl. I 211/2021, lauten auszugsweise wie folgt (die angefochtenen Teile sind unterstrichen):

[…]

§ 13Vorläufiges Waffenverbot

[…]

§ 13. (1) Die Organe der öffentlichen Aufsicht sind bei Gefahr im Verzug ermächtigt, ein vorläufiges Waffenverbot auszusprechen, wenn sie Grund zur Annahme haben, dass der Betroffene durch missbräuchliches Verwenden von Waffen Leben, Gesundheit oder Freiheit von Menschen oder fremdes Eigentum gefährden könnte. Zudem gilt mit Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß § 38a SPG ein vorläufiges Waffenverbot als ausgesprochen. Darüber hinaus sind sie in diesen Fällen ermächtigt,

(1a) Soweit die Befugnis gemäß Abs. 1 von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes wahrgenommen wird, gilt § 50 SPG. Weigert sich ein Betroffener im Falle der Sicherstellung durch ein anderes Organ der öffentlichen Aufsicht Waffen, Munition oder Urkunden dem Organ zu übergeben, hat dieses unverzüglich die nächste Sicherheitsdienststelle zu verständigen.

(2) Die Organe der öffentlichen Aufsicht haben unverzüglich jene Behörde, in deren Sprengel die Amtshandlung geführt wurde, über das vorläufige Waffenverbot zu informieren und dieser die allenfalls sichergestellten Waffen, Munition und Urkunden vorzulegen; sie hat eine Vorprüfung vorzunehmen. Sind die Voraussetzungen für die Erlassung eines Waffenverbotes offensichtlich nicht gegeben, so hat die Behörde das vorläufige Waffenverbot aufzuheben, indem sie den Betroffenen darüber informiert und die allenfalls sichergestellten Gegenstände dem Betroffenen sofort ausfolgt. Andernfalls hat sie das Verfahren zur Erlassung des Verbotes (§ 12) durchzuführen, sofern sich hierfür aus § 48 Abs. 2 nicht die Zuständigkeit einer anderen Behörde ergibt.

(3) Erweist sich in der Folge, dass die Voraussetzungen für das Waffenverbot doch nicht gegeben sind, so hat die Behörde den Betroffenen darüber zu informieren und ihm jene allenfalls sichergestellten Waffen, Munition und Urkunden ehestens auszufolgen, die er weiterhin besitzen darf.

(4) Gegen den Betroffenen gilt ab Aussprache des vorläufigen Waffenverbotes oder, sofern die Sicherstellung zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte, ab diesem ein mit vier Wochen befristetes vorläufiges Waffenverbot, es sei denn, die Behörde hebt es gemäß Abs. 2 oder 3 früher auf oder die sichergestellten Waffen, Munition oder Urkunden werden von der Behörde vorher ausgefolgt.

[…]

§ 51. (1) Sofern das Verhalten nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3 600 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer entgegen diesem Bundesgesetz oder einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung

[…]

[…]“

2.5. Die maßgeblichen Bestimmungen der Exekutionsordnung (EO), RGBl. 79/1896 idF BGBl. I. 202/2021 (die späteren Novellen BGBl. I 61/2022 und 77/2023 sind für den Anlassfall ohne Relevanz), lauten auszugsweise wie folgt (die angefochtenen Teile sind unterstrichen):

§ 382f. […]

(2) Von der Anhörung des Antragsgegners vor Erlassung der einstweiligen Verfügung zum Schutz vor Gewalt ist insbesondere abzusehen, wenn eine weitere Gefährdung durch den Antragsgegner unmittelbar droht. Dies kann sich vor allem aus einem Bericht der Sicherheitsbehörde ergeben, den das Gericht von Amts wegen beizuschaffen hat; die Sicherheitsbehörden sind verpflichtet, solche Berichte den Gerichten unverzüglich zu übersenden. Wird der Antrag bei aufrechtem Betretungs- und Annäherungsverbot gestellt (§ 38a Abs. 10 SPG), so ist dieser dem Antragsgegner unverzüglich zuzustellen.

[…]

(4) Das Gericht kann in Verfahren nach den §§ 382b und 382c einem Antragsgegner, der noch nicht an einer Gewaltpräventionsberatung nach § 38a Abs. 8 SPG teilgenommen hat, auf Antrag der gefährdeten Partei oder von Amts wegen auftragen, binnen fünf Tagen ab Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Beratungsstelle für Gewaltprävention (Abs. 6) zur Vereinbarung einer Beratung zu kontaktieren und aktiv an einer Beratung zur Gewaltprävention teilzunehmen. Die Beratung hat längstens innerhalb von 14 Tagen ab Kontaktaufnahme erstmals stattzufinden.

(5) Die Kosten der Teilnahme an einer Beratung nach Abs. 4 trägt der Bund. Der Antragsgegner hat dem Gericht eine Bestätigung über die Teilnahme vorzulegen.

[…]

§ 382g. Wenn eine einstweilige Verfügung zum Schutz vor Gewalt (§§ 382b, 382c) beantragt wurde und der Antragsgegner gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes aus Anlass eines Betretungs- und Annäherungsverbots nach § 38a SPG eine Abgabestelle bekanntgegeben hat, so gilt diese als Abgabestelle für das gerichtliche Verfahren über eine einstweilige Verfügung zum Schutz vor Gewalt. Hat der Antragsgegner eine solche Bekanntgabe trotz Hinweises auf die Rechtsfolgen unterlassen, so können die Zustellungen im Verfahren über die einstweilige Verfügung durch Hinterlegung so lange ohne vorausgehenden Zustellversuch vorgenommen werden (§§ 8 und 23 Zustellgesetz), bis dem Gericht eine Abgabestelle bekanntgegeben wird.

[…]

§ 382i. (1) Einstweilige Verfügungen zum Schutz vor Gewalt in Wohnungen sind sofort von Amts wegen oder auf Antrag zu vollziehen. Dabei gilt Folgendes:

[…]

[…]“

3. Zur Zulässigkeit, zum Anfechtungsumfang sowie zur Auswirkung der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes

3.1. Gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über Verfassungswidrigkeit von Gesetzen auf Antrag eines Gerichtes. Nach Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 BVG hat ein Verwaltungsgericht den Antrag auf Aufhebung von Gesetzesbestimmungen beim Verfassungsgerichtshof zu stellen, wenn es gegen deren Anwendung aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat.

3.2. Vorausschickend festzuhalten ist, dass es sich bei auf Grundlage von § 38a Abs. 1 SPG ausgesprochenen Betretungs- und Annäherungsverboten nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungs- und des Verwaltungsgerichtshofes um Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt handelt, die nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG iVm § 88 Abs. 1 SPG beim örtlich zuständigen Landesverwaltungsgericht bekämpft werden können (zB VfGH 6.12.2022, G 240/2022; VwGH 15.12.2015, Ra 2015/01/0241). Dieses hat darüber gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, mit Erkenntnis zu entscheiden. In diesem ist gemäß § 28 Abs. 6 erster Satz VwGVG entweder die Beschwerde abzuweisen oder der Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären, also eine Sachentscheidung zu treffen.

Hinsichtlich der erhobenen Beschwerde sind keine Umstände hervorgekommen, die gegen ihre Zulässigkeit sprechen. Insbesondere führt auch die Tatsache, dass das von der Beschwerdeführerin bekämpfte Betretungsverbot mit Bescheid der belangten Behörde vom 4. Mai 2023, Zl. ***, auf Antrag dahingehend eingeschränkt wurde, dass von 6. Mai 2023 bis inklusive 9. Mai 2023 eine näher bezeichnete zeitliche und räumliche Ausnahme von dem am 25. April 2023 verhängten Betretungsverbot erteilt wurde, zu keiner anderen Beurteilung.

Darüber hinaus war die Beschwerdeführerin Adressatin des von ihr bekämpften Betretungs- und Annäherungsverbotes und hat gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG rechtzeitig Beschwerde erhoben.

3.3. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hegt Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 38a Abs. 1 und 8 SPG sowie von § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG. Davon ausgehend hat es sich bei dem von ihm gewählten Umfang des Antrages am Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 6. Dezember 2022, G 240/2022, orientiert, in dem sich der Gerichtshof bereits mit einem gegen Teile des § 38a SPG in der auch hier maßgeblichen Fassung gerichteten Gesetzesprüfungsantrag des Verwaltungsgerichtes Wien zu befassen hatte.

Das Landesverwaltungsgericht erlaubt sich daher, auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes zur Präjudizialität und zum Anfechtungsumfang in diesem Beschluss zu verweisen.

3.4. Zum verfahrensgegenständlich gewählten Anfechtungsumfang

Die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfenden Gesetzesbestimmung sind, wie der Verfassungsgerichtshof sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Gesetzesprüfungsverfahren schon wiederholt dargelegt hat (VfSlg. 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003), notwendig so zu ziehen, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden.

Dieser Grundposition folgend hat der Verfassungsgerichtshof die Rechtsauffassung entwickelt, dass im Gesetzesprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Norm bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrages nicht zu eng gewählt werden darf (vgl. VfSlg. 16.212/2001, 16.365/2001, 18.142/2007, 19.496/2011, 20.154/2017). Das antragstellende Gericht hat all jene Normen anzufechten, die für das anfechtende Gericht präjudiziell sind und vor dem Hintergrund der Bedenken für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit – sollte der Verfassungsgerichtshof die Auffassung des antragstellenden Gerichtes teilen – beseitigt werden kann (VfSlg. 16.756/2002, 19.496/2011, 19.684/2012, 19.903/2014; VfGH 10.3.2015, G 201/2014).

Unzulässig ist der Antrag etwa dann, wenn der im Falle der Aufhebung im begehrten Umfang verbleibende Rest einer Gesetzesstelle als sprachlich unverständlicher Torso inhaltsleer und unanwendbar wäre (VfSlg. 16.279/2001, 19.413/2011; VfGH 19.6.2015, G 211/2014; 7.10.2015, G 444/2015; VfSlg. 20.082/2016), der Umfang der zur Aufhebung beantragten Bestimmungen so abgesteckt ist, dass die angenommene Verfassungswidrigkeit durch die Aufhebung gar nicht beseitigt würde (vgl zB VfSlg 18.891/2009, 19.933/2014), oder durch die Aufhebung bloßer Teile einer Gesetzesvorschrift dieser ein völlig veränderter, dem Gesetzgeber überhaupt nicht mehr zusinnbarer Inhalt gegeben würde (VfSlg 18.839/2009, 19.841/2014, 19.972/2015, 20.102/2016).

Im Hinblick darauf (und auf den unter Punkt 3.3. genannten Beschluss des Verfassungsgerichtshofes) geht das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich davon aus, dass es im Rahmen seiner Entscheidungsbefugnis nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG iVm § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG jedenfalls § 38a Abs. 1 und 8 SPG anzuwenden hat, diese Bestimmungen also präjudiziell sind. Mit ihnen stehen die übrigen Absätze des § 38a SPG sowie die weiteren vom Hauptantrag umfassten Bestimmungen des SPG, die allesamt auf § 38a SPG aufbauen, bei seinem Wegfall also sinnlos bzw. unanwendbar würden, nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich in einem untrennbaren Zusammenhang iSd Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 19.939/2014, 20.086/2016).

Weiters erscheint es im Hinblick auf die Ausführungen in diesem Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 6. Dezember 2022, G 240/2022, naheliegend, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auch § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG anzuwenden hat, weil ein vorläufiges Waffenverbot mit Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes als ausgesprochen gilt (vgl. dazu insbesondere VwGH 10.5.2023, Ra 2023/01/0038, Rn. 39) und somit in gleicher Weise eine gesetzliche Rechtsfolge des Betretungs- und Annäherungsverbotes darstellt wie die Verpflichtung zur Gewaltpräventionsberatung nach § 38a Abs. 8 SPG.

Es erscheint vorstellbar, dass der Verfassungsgerichtshof darüber hinaus einen untrennbaren Zusammenhang des § 38a SPG mit den vom Eventualantrag umfassten Teilen der §§ 382f, 382g und 382i EO erkennt, weil in diesen das in der EO normierte Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Schutz vor Gewalt auf § 38a SPG Bezug nimmt. Insbesondere stellen die Bestimmungen darauf ab, ob ein Betretungs- und Annäherungsverbot ausgesprochen bzw. wie danach weiter vorgegangen wurde, und schreiben je nachdem dem zuständigen Gericht eine näher determinierte Vorgangsweise vor. So ist im Rahmen der Erlassung einer solchen einstweiligen Verfügung beispielsweise von Relevanz, ob bereits eine Gewaltpräventionsberatung gemäß § 38a Abs. 8 SPG stattgefunden hat (nur dann kann das Gericht die verpflichtete Partei gemäß § 382 f Abs. 4 EO zur Teilnahme verpflichten) oder ob eine Abgabestelle durch den Antragsgegner gegenüber den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bekannt gegeben wurde (diese Abgabestelle gilt sodann gemäß § 382g EO auch für das gerichtliche Verfahren) oder ob ein Schlüssel nach § 38a SPG bei Gericht erlegt wurde (diesfalls sind nach §382i Abs. 1 Z 3 EO die Parteien vor Ausfolgung des Schlüssels einzuvernehmen).

Im Hinblick auf diesen möglicherweise bestehenden weiteren unmittelbaren Zusammenhang wird der Eventualantrag gestellt, zusätzlich zu den im Hauptantrag bezeichneten Bestimmungen des SPG und des WaffG auch die im Eventualantrag bezeichneten Teile der EO aufzuheben.

Die vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hinsichtlich der ausreichenden Determinierung primär gegen § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG gehegten Bedenken (unter Punkt 4.4.2. näher dargestellt) könnten auch als durch § 13 Abs. 2 bis 4 WaffG verursacht angesehen werden. Mit diesen steht wiederum der ganze § 13 WaffG sowie die Strafbestimmung des § 51 Abs. 1 Z 3 WaffG in einem untrennbaren Zusammenhang. Für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof diese Sichtweise teilt, wird der zweite Eventualantrag gestellt.

3.5. Zur Auswirkung der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes

Sollte der Verfassungsgerichtshof dem Haupt- bzw. den Eventualanträgen stattgeben, so hätte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gemäß Art. 140 Abs. 7 Satz 1 B-VG § 38a Abs. 1 und 8 SPG sowie § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG nicht anzuwenden und wegen des Fehlens einer gesetzlichen Grundlage für den Ausspruch des angefochtenen Betretungs- und Annäherungsverbotes diese gemäß § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG für rechtswidrig zu erklären.

4. Zu den Bedenken:

4.1. Vorbemerkung zum Inhalt und zur Auslegung des § 38a Abs. 1 SPG:

§ 38a Abs. 1 SPG ermächtigt seinem Wortlaut nach die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dazu, einem Menschen, von dem auf Grund bestimmter Tatsachen, insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs, anzunehmen ist, dass er einen gefährlichen Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit, insbesondere in einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, begehen werde, das Betreten einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, samt einem Bereich im Umkreis von hundert Metern (Betretungsverbot) sowie die Annäherung an den Gefährdeten im Umkreis von hundert Metern (Annäherungsverbot) zu untersagen.

4.2. Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK)

4.2.1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vertritt zunächst die Auffassung, dass ein verwaltungsgerichtliches Beschwerdeverfahren, in dem über die Rechtmäßigkeit eines Betretungs- und Annäherungsverbotes entschieden wird, zivilrechtliche Ansprüche iSd Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK zum Gegenstand hat.

Dies zeigt insbesondere das Anlassverfahren, in dem die Beschwerdeführerin ein Wohnhaus im Bereich von 100 Meter im Umkreis zur Wohnung der gefährdeten Person bewohnt, deren Betreten ihr durch das Betretungsverbot (und den damit zusammenhängenden Umkreis) untersagt wurde. So wurde der Beschwerdeführerin durch das von dem Betretungsverbot mitumfassten Wohnhaus, in dem sie gemeinsam mit ihrem Ehemann und ihren Kindern wohnt, auch der Kontakt zu Familienangehörigen eingeschränkt bzw. maßgeblich erschwert, worauf sich ebenfalls zivilrechtliche Ansprüche ableiten ließen (vgl. insbesondere die §§ 44, 90 ff und 137 ff ABGB). Schließlich ergibt sich auch aus dem gemäß § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG ex lege mit dem Betretungs- und Annäherungsverbot verbundenen vorläufigen Waffenverbot eine Eigentumsbeschränkung, insbesondere, da die Beschwerdeführerin auch ihre Waffenbesitzkarte abgeben musste.

Darüber hinaus könnte das Beschwerdeverfahren über ein Betretungs- und Annäherungsverbot im Hinblick auf die gesetzlichen Rechtsfolgen des § 38 Abs. 8 SPG und des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG auch als solches über eine strafrechtliche Anklage gesehen werden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich verkennt zwar nicht, dass in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK auf Wegweisungen und Betretungsverbote gemäß § 38a SPG verneint wurde (VwGH 14.12.2015, Ra 2015/01/0241; 26.4.2016, Ra 2015/03/0079). Jedoch betraf diese Rechtsprechung frühere Fassungen des § 38a SPG, die insbesondere noch nicht die Rechtsfolgen des § 38a Abs. 8 SPG und des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG beinhalteten.

Abgesehen davon betont die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes den dem § 38a SPG „inhärenten Präventivcharakter“ (vgl. zB VwGH 24.2.2004, 2002/01/0280; 4.12.2020, Ra 2019/01/0163; 10.5.2023, Ra 2023/01/0038). Davon ausgehend ist auf Urteil des EGMR vom 23. Februar 2017, De Tommaso gegen Italien, Appl. 43395/09, hinzuweisen, wo dieser ebenfalls mit der Verhängung von vorbeugenden Maßnahmen gegen eine Person (dort konkret eine spezielle polizeiliche Überwachung für zwei Jahre), die eine Gefahr für die Sicherheit und öffentliche Moral darstellte, befasst war. Der EGMR hielt in diesem Urteil fest, „dass es einen Wandel seiner eigenen Rechtsprechung hin zur Anwendung des zivilrechtlichen Zweiges von Art. 6 EMRK auf Fälle gegeben hat, die zunächst kein ziviles Recht zu betreffen scheinen, die aber direkte und bedeutsame Auswirkungen auf ein persönliches Recht eines Individuums haben können“. Aus diesem Grund ging der EGMR davon aus, dass u.a. „das Verbot, in der Nacht auszugehen“ eindeutig in den Bereich von Persönlichkeitsrechten falle und daher ziviler Natur sei.

§ 38a SPG und auch § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG könnten nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vorbeugende Maßnahmen regeln, die jenen, welche Gegenstand des Urteils De Tommaso v. Italien waren, ihrer Art nach vergleichbar sind. Für das antragstellende Gericht folgt daraus, dass auch die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes sowie die daraus ex lege resultierenden Rechtsfolgen jedenfalls ziviler Natur iSd Rsp. des EGMR sind, sodass der Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK eröffnet ist.

4.2.2. Art. 6 EMRK garantiert das Recht auf Zugang zu einem unabhängigen, unparteiischen und auf Gesetz beruhenden Gericht in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen sowie strafrechtliche Anklagen, wobei über die Sache in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt werden muss. Dieses Recht gilt nicht absolut; der Zugang zu einer gerichtlichen Überprüfung kann Beschränkungen unterworfen werden, solange mit diesen ein legitimes Ziel verfolgt, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprochen und nicht in den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen wird (EGMR 15.11.2007, Khamidov, Appl. 72.118/01).

Der Garantie des Art. 6 Abs. 1 EMRK ist bereits dann hinreichend Rechnung getragen, wenn eine einzige gerichtliche Instanz über die Sache entscheidet; Art. 6 Abs. 1 EMRK fordert nicht die Einrichtung eines Instanzenzuges. Entscheidet sich ein Staat allerdings dazu, ein Gerichtssystem mit mehreren Instanzen einzurichten, hat er sicherzustellen, dass die in Art. 6 Abs. 1 EMRK niedergelegten Garantien unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verfahrens und der Stellung der übergeordneten Gerichte auch in den anderen Instanzen gewährleistet sind (VfGH 14.3.2017, G 249-250/2016, mwN). Es kann jedoch im Hinblick auf die Vorgaben des Art. 6 EMRK gerechtfertigt sein, die Kognition vor Rechtsmittelgerichten auf eine reine Rechtskontrolle zu beschränken (EGMR 26.5.1988, Ekbatani, Appl. 10.563/83).

4.2.3. Auf die aus § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG folgende Pflicht zur „Sachentscheidung“ im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG wurde bereits oben unter 3.2. hingewiesen.

Sofern ein Verwaltungsgericht zur Entscheidung in der Sache selbst zuständig ist, ist damit grundsätzlich auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine volle Tatsachenkognition des Verwaltungsgerichtes verbunden (vgl. VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063). Ergänzende Ermittlungen des Verwaltungsgerichtes können demnach speziell dann erforderlich sein, wenn neuen Tatsachen behauptet oder neue Beweismittel beantragt werden.

Demgegenüber könnte aus den gesetzlichen Grundlagen für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung eines ausgesprochenen Betretungs- und Annäherungsverbots im Ergebnis eine Beschränkung dieser im Allgemeinen bestehenden vollen Tatsachenkognition des Verwaltungsgerichts für das gerichtliche Verfahren über Beschwerden gegen Betretungs- und Annäherungsverbote abgeleitet werden. Im Rahmen eines Maßnahmenbeschwerdeverfahrens (vgl. VwGH 6.7.2016, Ra 2015/01/0037, zur Zulässigkeit einer Maßnahmenbeschwerde iZm § 38a SPG) ist Gegenstand der Prüfung durch das Verwaltungsgericht alleine, ob der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären ist (vgl. zum subjektivöffentlichen Recht eines Maßnahmenbeschwerdeführers sowie zur Entscheidung über eine Maßnahmenbeschwerde VwGH 5.12.2017, Ra 2017/01/0373).

Der Verwaltungsgerichtshof spricht insbesondere zu § 38a SPG in ständiger Rechtsprechung aus, dass das Verwaltungsgericht somit die Rechtmäßigkeit eines gemäß § 38a SPG angeordneten Betretungsverbots im Sinne einer objektiven ex ante-Betrachtung aus dem Blickwinkel der eingeschrittenen Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zum Zeitpunkt ihres Einschreitens zu prüfen hat (vgl. zur ex anteBetrachtung aus dem Blickwinkel der einschreitenden Exekutivbeamten VwGH 5.12.2017, Ra 2017/01/0373, mwN). Dabei hat es zu beurteilen, ob die eingeschrittenen Organe entsprechend den dargelegten Grundsätzen vertretbar annehmen konnten, dass ein vom Gefährder ausgehender gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit bevorsteht (vgl. VwGH 21.12.2000, 2000/01/0003, mit Verweis auf VwGH 29.7.1998, 97/01/0448, zur Vertretbarkeit der Annahme der Voraussetzungen für eine Identitätsfeststellung nach § 35 Abs. 1 SPG, sowie VwGH 8.9.2009, 2008/17/0061).

Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist somit, ob für die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf Grund des sich den einschreitenden Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bietenden Gesamtbildes und ausgehend vom Wissensstand der Beamten im Zeitpunkt des Einschreitens hinreichende Gründe für das Bestehen einer vom Gefährder ausgehenden, das angeordnete Betretungsverbot rechtfertigenden Gefahr iSd § 38a SPG vorlagen. Dabei hat das Verwaltungsgericht nicht seine eigene Beurteilung des sich den einschreitenden Organen bietenden Gesamtbildes und nicht seinen eigenen Wissensstand an die Stelle des Blickwinkels der Beamten zu setzen. Die Annahme der Beamten eines bevorstehenden vom Gefährder ausgehenden gefährlichen Angriffs auf Leben, Gesundheit oder Freiheit ist somit nicht bereits dann unvertretbar und das verhängte Betretungsverbot rechtswidrig, wenn das Verwaltungsgericht die Gefährdungslage an Hand des sich den eingeschrittenen Beamten gebotenen Gesamtbildes anders einschätzt (vgl. etwa VwGH 10.5.2023, Ra 2023/01/0038, Rn. 27, mwN).

Nach Ansicht des antragstellenden Gerichtes sind diese Beschränkungen mit Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht vereinbar. Vielmehr müsste ein diesem entsprechendes (erstinstanzliches) Gericht über volle Kognitionsbefugnis verfügen, also dazu befugt sein, sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt zu prüfen (vgl. dazu Grabenwarter/Frank, B-VG [2020] Art 6 EMRK Rz 13 mwN).

Vor dem Hintergrund der obigen Skizzierung des gerichtlichen Prüfungsgegenstandes in Maßnahmenbeschwerdeverfahren ist es demgegenüber dem Verwaltungsgericht bei Prüfung der Voraussetzungen des § 38a Abs. 1 SPG verwehrt, den Sachverhalt uneingeschränkt zu prüfen, denn es hat „alleine vom Wissensstand des Beamten im Zeitpunkt des Einschreitens auszugehen, nach welchem zu beurteilen ist, ob hinreichende Gründe für das Bestehen einer vom Gefährder ausgehenden, das angeordnete Betretungsverbot rechtfertigenden Gefahr iSd § 38a SPG vorlagen“ (zuletzt etwa VwGH 10.5.2023, Ra 2023/01/0038, Rn. 38, mwN). Somit wird das Verwaltungsgericht darin eingeschränkt, Sachverhaltselemente, die zwar im Zeitpunkt der Anordnung des Betretungs- und Annäherungsverbotes vorlagen, aber von den einschreitenden Beamten – aus welchem Grund auch immer – nicht mitberücksichtigt wurden bzw. nicht mitberücksichtigt werden konnten oder allenfalls auch nicht von ihnen selbst, wohl aber von Zeugen oder der beschwerdeführenden Partei bemerkt wurden, im Rahmen der Prüfung des Sachverhaltes bzw. der sich stellenden Rechtsfragen zu berücksichtigen und ergänzende Feststellungen zu treffen.

Im Ergebnis normiert § 38a Abs. 1 SPG daher einerseits eine mit Art. 6 EMRK unvereinbare absolute Bindung an den von den einschreitenden Beamten als maßgeblich erachteten Sachverhalt und verwehrt es dem Verwaltungsgericht in weiterer Folge selbst naheliegende Beweismittel, die die Beamten nicht berücksichtigt haben bzw. nicht berücksichtigen konnten, im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen und damit die Vollständigkeit des „gebotenen Gesamtbildes“ zu hinterfragen bzw. dieses zu ergänzen.

Andererseits verbietet es § 38a Abs. 1 SPG dem Verwaltungsgericht – ebenfalls mit Art. 6 EMRK unvereinbar – das „Gesamtbild“ eigenständig zu beurteilen, was jedoch der EGMR im Urteil de Tommaso für erforderlich erachtete („in die Zukunft gerichteten Analyse durch die innerstaatlichen Gerichte“, Rz 117).

4.3. Verstoß gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht (Art. 47 GRC)

4.3.1. § 38a Abs. 1 SPG ist keine Beschränkung seines Anwendungsbereiches auf Personen mit österreichischer Staatsangehörigkeit zu entnehmen. Er findet daher insbesondere auch Anwendung auf sämtliche Unionsbürger iSd Art. 9 zweiter Satz EUV bzw. des Art. 20 Abs. 1 AEUV, die in Österreich ihre aus dem Unionsrecht resultierenden Freizügigkeitsrechte in Anspruch nehmen. Daher fällt die Verhängung von Betretungs- und Annäherungsverboten gemäß Art. 51 GRC in den Anwendungsbereich der GRC.

Innerhalb dieses Anwendungsbereiches gewährleistet Art. 47 GRC ebenfalls die Garantien des Art. 6 EMRK (und geht noch darüber hinaus, vgl. dazu noch unten). Daher erachtet das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich § 38a Abs. 1 SPG (konkret die darin enthaltene Beschränkung seiner Tatsachenkognitionsbefugnis) auch mit Art. 47 GRC nicht vereinbar.

4.3.2. Die Schaffung der Verwaltungsgerichte durch die BVG-Novelle BGBl. I 51/2012 verfolgte insbesondere das Ziel, eine dem Art. 6 EMRK und dem Art. 47 GRC konforme Vollziehung des Verwaltungsrechts zu gewährleisten (vgl. schon die Vorbemerkung im Allgemeinen Teil der Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1618 BlgNR XXIV. GP, S. 3). Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht daher davon aus, dass dem durch diese Novelle eingefügten Art. 130 BVG eine Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 GRC entsprechende Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte zu Grunde liegt, die auch hinsichtlich der von Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG geregelten Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt keine Ausnahme erfährt. Beschränkungen der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte (insbesondere ihrer Tatsachenkognitionsbefugnis) erscheinen daher auch im Hinblick auf Art. 130 BVG nur insoweit zulässig, als sie mit Art. 6 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 47 GRC im Einklang stehen.

4.3.3. Zusammengefasst hegt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich also das Bedenken, dass der in § 38a Abs. 1 SPG normierte Gegenstand der Überprüfung im Verfahren über Beschwerden gegen Betretungs- und Annäherungsverbote nicht über die von Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 47 GRC und Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG gebotene volle Tatsachenkognitionsbefugnis verfügt. Eine Beschränkung auf eine reine Rechtskontrolle (wie im Fall Ekbatani) erscheint nicht zulässig, weil es sich bei den Verwaltungsgerichten um die erste gerichtliche Instanz, also nicht um Rechtsmittelgerichte, handelt.

Zwar hat gemäß § 38a Abs. 7 SPG (auch) die zuständige Sicherheitsbehörde die Anordnung des Betretungs- und Annäherungsverbotes zu überprüfen, wobei ihre Kognitionsbefugnis über jene des Verwaltungsgerichts hinausgeht (vgl. dazu VfGH 25.09.2018, G 414/2018). Abgesehen davon, dass diese Befugnis nur für die Dauer der Geltung des Betretungs- und Annäherungsverbotes besteht, handelt es sich bei dieser Behörde aber zweifelslos nicht um ein Gericht („Tribunal“) iSd Art. 6 EMRK bzw. des Art. 47 GRC.

4.4. Verstoß gegen verfassungsrechtliche Determinierungsgebote (Art. 8 EMRK, Art. 1 Abs. 1 1. ZPEMRK, Art. 2 4. ZPEMRK; Art. 7, 17 und 45 GRC; Art. 18 BVG)

4.4.1. Diesem Bedenken ist vorauszuschicken, dass für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich kein Zweifel besteht, dass mit dem Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes nach § 38a Abs. 1 SPG auf Grund der damit verbundenen Rechtsfolgen (im SPG selbst sowie in § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG) ein Eingriff in die durch Art. 8 EMRK, Art. 1 Abs. 1 1. ZPEMRK und Art. 2 4. ZPEMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Achtung des Privat- und Familienlebens, auf Schutz des Eigentums und auf Freizügigkeit bzw. in die in gleicher Weise durch die Art. 7, 17 und 45 GRC gewährleisteten Rechte einhergehen kann (vgl. zu Art. 2 4. ZPEMRK noch näher unten 4.5.).

4.4.2. In weiterer Folge ist neuerlich auf das Urteil De Tommaso zu verweisen, in dem der EGMR (nach Darlegung der in seiner bisherigen Rechtsprechung herausgearbeiteten Prinzipien in den Rz 106 ff) in Rz 117 f für die Anordnung von in diese Rechte eingreifenden Präventivmaßnahmen (wie sie das Betretungs- und Annäherungsverbot mit all seinen Rechtsfolgen darstellt, vgl. schon oben 2.1., letzter Absatz) gefordert hat, dass vorbeugende Maßnahmen nicht allein auf der Grundlage eines Verdachtes gesetzt werden dürfen sondern „‘Tatsachenbeweise´ oder die besonderen Verhaltensweisen […], die berücksichtigt werden müssen, um die Gefahr zu beurteilen, welche das Individuum für die Gesellschaft darstellt, und die zu vorbeugenden Maßnahmen führen“ klar bestimmt werden müssen, um Schutz vor willkürlichen Eingriffen zu bieten. Dies begründet er damit, dass sich die Verhängung vorbeugender Maßnahmen auf eine objektive Beurteilung der „Tatsachenbeweise“ stützen muss, die das gewöhnliche Verhalten und die Lebenshaltung des Individuums oder spezielle äußere Anzeichen seiner kriminellen Neigung erkennen lässt. Das Individuum müsse daher „eine echte und nicht nur eine theoretische Gefahr“ darstellen (Rz 116). Vor diesem Hintergrund erscheint zunächst die Umschreibung der Voraussetzungen für den Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes mit den Worten „auf Grund bestimmter Tatsachen“ in § 38a Abs. 1 SPG mit der Anführung bloß eines einzigen demonstrativen Beispiels („insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs“) nicht ausreichend. In diesem Zusammenhang weist der EGMR auch auf das Urteil Nr. 177/1980 des italienischen Verfassungsgerichts hin, in dem das italienische Verfassungsgericht bereits Bestimmungen in § 1 des Gesetzes Nr. 1423/1956, das auch dem Fall De Tommaso zugrunde lag, wegen unzureichender Determinierung des für vorbeugende Maßnahmen nach diesem Gesetz maßgeblichen Sachverhaltes aufgehoben hatte. Gerade diese Bestimmungen ähneln (abgesehen vom demonstrativen Beispiel) den Anwendungsvoraussetzungen des § 38a Abs. 1 SPG.

Der EGMR hat im Urteil De Tommaso (wie die Ausführungen in den Rz 119 ff zeigen) aber auch eine genaue Determinierung der vorbeugenden Maßnahmen selbst gefordert. Insoweit erscheint die gesetzliche Rechtsfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG nicht hinreichend präzise. So bleibt nämlich in Folge dessen, dass diese Form des vorläufigen Waffenverbots das rechtliche Schicksal des Betretungsverbots teilt, die Geltungsdauer des mit dem Betretungsverbot verbundenen vorläufigen Waffenverbots offen. Während argumentiert werden könnte, dass es mit der Dauer des Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß § 38 Abs. 10 SPG (also grundsätzlich zwei Wochen) begrenzt ist und nur im Falle einer Aufhebung des Betretungs- und Annäherungsverbotes durch die Behörde wegfällt, scheint es nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 4 WaffG (der sich nicht auf das „originär“ auf Grundlage des WaffG ausgesprochene vorläufige Waffenverbot beschränkt) eine Geltungsdauer von vier Wochen zu haben und könnte auch von der Behörde nach § 13 Abs. 2 oder 3 WaffG, unabhängig davon, ob das Betretungs- und Annäherungsverbot fortbesteht, aufgehoben werden.

Die Ursache der Unbestimmtheit der Rechtsfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG könnte auch in § 13 Abs. 2 bis 4 WaffG erblickt werden (vgl. die Ausführungen unter Punkt 3.4. zum Anfechtungsumfang).

4.4.3. Darüber hinaus gebietet nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes das im Art 18 Abs. 1 B-VG verankerte Rechtsstaatsprinzip, dass Gesetze einen Inhalt haben müssen, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmt ist. Es ist jedoch verfassungsgesetzlich zulässig, wenn der einfache Gesetzgeber einer Verwaltungsbehörde ein Auswahlermessen einräumt und die Auswahlentscheidung an – die Behörde bindende – Kriterien knüpft. Dass der Gesetzgeber bei der Beschreibung und Formulierung dieser Kriterien unbestimmte Gesetzesbegriffe verwendet, dadurch zwangsläufig Unschärfen in Kauf und von einer exakten Determinierung des Behördenhandelns Abstand nimmt, kann im Hinblick auf den Regelungsgegenstand erforderlich sein, steht aber grundsätzlich in Einklang mit Art. 18 Abs. 1 B-VG.

Ob eine gesetzliche Vorschrift dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot gemäß Art. 18 B-VG entspricht, richtet sich nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach der Entstehungsgeschichte, dem Inhalt und dem Zweck der Regelung. Bei der Ermittlung des Inhalts einer gesetzlichen Regelung sind daher alle der Auslegung zur Verfügung stehenden Möglichkeiten auszuschöpfen. Eine Regelung verletzt die in Art. 18 B-VG enthaltenen rechtsstaatlichen Erfordernisse dann, wenn nach Heranziehung sämtlicher Interpretationsmethoden nicht beurteilt werden kann, wozu das Gesetz ermächtigt (vgl. etwa VfGH 6.3.2018, G 129/2017, mwN).

Art. 18 B-VG verlangt einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad (sog. „differenziertes Legalitätsprinzip“; vgl. VfSlg. 13.785/1994). Der Verfassungsgerichtshof vertritt die Auffassung, dass das Erfordernis besonders genauer Determinierung gerade für Gesetze bejaht wird, die nicht bloß zufällig und ausnahmsweise, sondern geradezu in der Regel in Grundrechte eingreifen („eingriffsnahes Gesetz“; vgl. VfSlg.11.455/1987).

Für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich liegt es nahe, dass die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß § 38a SPG (samt der zusätzlichen Rechtfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG) die Zuschreibung „eingriffsnah“ rechtfertigt, sodass diesbezüglich gesteigerte Bestimmtheitserfordernisse gelten müssten. Daher erscheint die bereits dargestellte Umschreibung der Voraussetzungen für den Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes in § 38a Abs. 1 SPG sowie der Rechtsfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz (allenfalls des gesamten § 13) WaffG auch im Lichte des Art. 18 BVG als nicht ausreichend.

4.4.4. Zusammengefasst hegt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich also das Bedenken, dass die Umschreibung der Voraussetzungen für den Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes in § 38a Abs. 1 SPG sowie der Rechtsfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz (allenfalls des gesamten § 13) WaffG im Lichte der Art. 8 EMRK, Art. 1 Abs. 1 1. ZPEMRK, Art. 2 4. ZPEMRK, der Art. 7, 17 und 45 GRC sowie des Art. 18 BVG nicht ausreichend präzise ist.

4.5. Verstoß gegen das Recht auf Freizügigkeit (Art. 2 4. ZPEMRK) bzw. das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthaltsfreiheit (Art. 45 GRC)

4.5.1. Art. 2 Abs. 1 4. ZPEMRK garantiert jeder Person, die sich rechtmäßig in Österreich aufhält, das Recht, sich dort frei zu bewegen (Bewegungsfreiheit), somit die Möglichkeit, nach Belieben „zu kommen und zu gehen“ (EGMR 22.2.1994, Raimondo, Appl. 12.954/87; 1.7.2004, Vito Sante Santoro, Appl. 36.681/97. Diese Freiheit, an jeden Ort zu gehen und an jedem Ort zu bleiben, ist ein wesentlicher Teil der Selbstbestimmung des Menschen. Weiters garantiert Art. 2 Abs. 2 4. ZPEMRK jedermann das Recht, jedes Land, einschließlich seines eigenen, jederzeit zu verlassen.

Ein Eingriff in das Recht auf Bewegungsfreiheit liegt unter anderem dann vor, wenn dem Betroffenen die Pflicht auferlegt wird, seine Wohnung nicht ohne Verständigung der Behörden zu verlassen, ihm ein Ausgangsverbot während der Nachtstunden auferlegt oder der Besuch bestimmter Orte gänzlich untersagt wird (Grabenwarter/Frank, B-VG Art 2 4. ZPEMRK Rz 4 mwN auf EGMR 22.2.1994, Raimondo, Appl. 12.954/87).

Ein solcher Eingriff ist jedoch nur dann zulässig, wenn die Einschränkung gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen oder der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung des ordre public, der Verhütung von Straftaten, des Schutzes der Gesundheit oder der Moral oder des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer notwendig, d.h. verhältnismäßig, ist. Darüber hinaus können gemäß Art. 2 Abs. 4 4. ZP EMRK die in Abs. 1 leg.cit. anerkannten Rechte ferner für den Bereich bestimmter Gebiete Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt sind.

Des Weiteren ergeben sich aus der Freizügigkeitsgarantie selbst Anforderungen an die Effektivität der Kontrolle der Maßnahmen, die, um verhältnismäßig zu sein, fortwährend hinsichtlich ihrer weiter bestehenden Notwendigkeit überwacht werden müssen (vgl. Hoppe in Karpenstein/Mayer, EMRK2 [2015] Art. 2 4. ZP Rz 14). Zudem hat der EGMR auch bereits klargestellt, dass er bei einer im Gesetz angelegten unzureichenden Verhältnismäßigkeitsprüfung auch zu einem Verstoß gegen Art. 13 EMRK iVm Art. 2 4. ZPEMRK gelangt (vgl. erneut Hoppe in Karpenstein/Mayer, Art. 2 4. ZP Rz 14 mwN).

Art. 45 Abs. 1 GRC räumt Unionsbürgern für das Unionsgebiet ein im Wesentlichen mit Art. 2 Abs. 1 4. ZPEMRK inhaltsgleiches Recht ein.

4.5.2. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung besteht für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich kein Zweifel daran, dass es sich bei der in § 38a Abs. 8 SPG als Rechtsfolge eines Betretungs- und Annäherungsverbotes nach § 38a Abs. 1 SPG vorgesehenen Verpflichtung zur Kontaktaufnahme mit einer Beratungsstelle für Gewaltprävention, zur Vereinbarung einer Gewaltpräventionsberatung und zur aktiven Teilnahme daran um einen Eingriff in das Recht auf Bewegungsfreiheit handelt, weil einem Betroffenen die Pflicht auferlegt wird, einen bestimmten Ort zu besuchen.

Die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes bzw. die Verpflichtung zur Kontaktaufnahme sowie zur aktiven Teilnahme einer Gewaltpräventionsberatung weisen zwar mit § 38a SPG eine gesetzliche Grundlage auf und verfolgen mit der Verhütung von allfälligen (weiteren) Straftaten, sowie dem Schutz der öffentlichen Sicherheit, der Moral, der Gesundheit sowie der Rechte und Freiheiten anderer ein legitimes Ziel im Sinne des Art. 2 Abs. 3 4. ZPMRK.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich kann darin dennoch ein unzulässiger Eingriff in das Recht auf Freizügigkeit (und Aufenthaltsfreiheit) liegen. Dieser ergibt sich zunächst aus den in § 38a Abs. 8 SPG vorgesehenen kurzen Fristen zur Kontaktaufnahme bzw. zum Beginn der Gewaltpräventionsberatung, deren Nichtbeachtung unter administrativ- und verwaltungsstrafrechtlicher Sanktion steht. Innerhalb derart kurzer Fristen seine Lebensführung (insbesondere eine berufliche Tätigkeit, aber auch zB länger geplante Abwesenheiten vom Wohnort) auf die Absolvierung der Beratung ausrichten zu müssen, erscheint unverhältnismäßig, zumal der zuständigen Sicherheitsbehörde gesetzlich keine Möglichkeit einer Fristerstreckung aus berücksichtigungswürdigen Gründen eingeräumt ist.

Im Übrigen ergibt sich die Unvereinbarkeit dieser Rechtsfolge mit Art. 2 4. ZPEMRK bzw. Art. 45 GRC nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich aus dem unzureichenden Rechtsschutz speziell im Hinblick auf diese Rechtsfolge. Dazu wird auf die obigen Bedenken im Hinblick auf Art. 6 EMRK (vgl. oben Punkt 4.2.) und die sogleich folgenden Bedenken im Hinblick auf Art. 13 EMRK (vgl. unten Punkt 4.6.) hingewiesen, insbesondere die beschränkte Kognitionsbefugnis des Landesverwaltungsgerichtes bei der Prüfung einer Beschwerde nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG gegen ein Betretungs- und Annäherungsverbot sowie die fehlende Möglichkeit, von der Gewaltpräventionsberatung nach § 38a Abs. 8 SPG selbständig abzusehen, speziell dann, wenn letzteres bereits gemäß § 38a Abs. 10 SPG außer Kraft getreten ist.

4.5.3. Zusammengefasst hegt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich daher das Bedenken, dass § 38a Abs. 8 SPG einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht auf Freizügigkeit (Art. 2 4. ZPEMRK) bzw. das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthaltsfreiheit (Art. 45 GRC) vorsieht.

4.6. Verstoß gegen das Recht auf eine wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK), das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht (Art. 47 GRC) und das Rechtsstaatsprinzip des BVG

4.6.1. Art. 13 EMRK garantiert das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz, wenn eine Person in ihren in dieser Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist.

Art. 47 GRC gewährleistet darüber hinausgehend bei Verletzung von durch das Recht der Union gewährleisteten Rechten einen wirksamen Rechtsbehelf bei einem Gericht (Abs. 1), wobei dieses Gericht unabhängig, unparteiisch und zuvor durch Gesetz errichtet worden sein muss.

Es wurde bereits dargelegt, dass die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes in die durch Art. 8 EMRK, Art. 1 1. ZPEMRK und Art. 2 4. ZPEMRK bzw. durch Art. 7, 17 und 45 GRC gewährleisteten Rechte eingreift und außerdem in den Anwendungsbereich der GRC fällt, sodass nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich sowohl die Garantien des Art. 13 EMRK als auch jene des Art. 47 GRC erfüllt sein müssen.

4.6.2. Weiters wurde bereits dargelegt, dass dem Betroffenen eine gerichtliche Überprüfung des Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG iVm § 88 Abs. 1 SPG durch das zuständige Landesverwaltungsgericht offensteht.

Diese Überprüfung betrifft jedoch zunächst nur die Anordnung an sich (also die Rechtmäßigkeit nach § 38a Abs. 1 SPG), nicht jedoch die im Abs. 8 des § 38a SPG normierte Verpflichtung zur aktiven Teilnahme an einer Gewaltpräventionsberatung und auch nicht das vorläufige Waffenverbot gemäß § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG. Bei beiden Bestimmungen handelt es sich um gesetzliche Folgen, die ex lege mit der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes eintreten, ohne dass weitere Schritte dafür gesetzt werden müssten. Dies hat aber auch zur Folge, dass die beiden Rechtsfolgen auch „zwangsläufig“ das rechtliche Schicksal des Ausganges eines Verfahrens gegen die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes teilen und die Rechtmäßigkeit der beiden Maßnahmen nicht eigens bekämpft werden kann (so zu § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG ausdrücklich VwGH 10.5.2023, Ra 2023/01/0038).

Die fehlende gesonderte Bekämpfbarkeit der Rechtsfolgen des § 38a Abs. 8 SPG und des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG, die aus der „zwangsläufigen“ Verknüpfung mit dem Betretungs- und Annäherungsverbot resultiert, widerspricht nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich den Anforderungen des Art. 13 EMRK und Art. 47 GRC. Da gemäß § 38a Abs. 8 SPG der Gefährder binnen fünf Tage ab Anordnung des Betretungs- und Annäherungsverbotes eine Beratungsstelle für Gewaltprävention zur Vereinbarung einer Gewaltpräventionsberatung zu kontaktieren und aktiv an der Beratung teilzunehmen hat, widrigenfalls er gemäß § 84 Abs. 1b Z 3 SPG eine Verwaltungsübertretung beginge und eine Geldstrafe zu entrichten hätte, stellt eine Maßnahmenbeschwerde gegen die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes keinen wirksamen Rechtsbehelf gegen die Verpflichtung zur aktiven Teilnahme an einer Gewaltpräventionsberatung dar, weil letztere bereits zuvor stattgefunden haben müsste, um nicht verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen nach sich zu ziehen. Die einzige in § 38a Abs. 8 SPG normierte Ausnahme von der verpflichtenden aktiven Teilnahme an einer Gewaltpräventionsberatung ist nur dann verwirklicht, wenn das Betretungs- und Annäherungsverbot gemäß Abs. 7 leg.cit. (also durch die zuständige Sicherheitsbehörde) aufgehoben würde. Darin liegt jedoch einerseits kein gerichtlicher Rechtsbehelf iSd Art. 47 Abs. 1 GRC und andererseits – vor allem wegen der kurzen Fristen des § 38a Abs. 8 SPG und der sofortigen Wirkung des vorläufigen Waffenverbotes nach § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG – auch keine wirksame Beschwerde iSd Art. 13 EMRK vor. Nach der Rechtsprechung des EGMR liegt eine solche nämlich nur dann vor, wenn der Betroffene einen Anspruch auf eine inhaltliche Prüfung der behaupteten Verletzung hat und die Beschwerde zu einer Entscheidung führt, die im Fall einer Verletzung wirksame Abhilfe bietet (Grabenwarter/Frank, B-VG Art 13 EMRK Rz 3 mwN).

Die einzige theoretische Möglichkeit, diese Rechtsfolgen zu vermeiden, läge in der sofortigen Erhebung einer Beschwerde nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG, in der auch ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 1 VwGVG gestellt wird. Eine sofort zu erhebende Beschwerde (wobei auch noch eine gewisse Prüfungszeit durch das Verwaltungsgericht zu veranschlagen ist) kann aber nicht als wirksame Abhilfe im Sinne der zitierten Rechtsprechung angesehen werden.

Besonders deutlich wird das Fehlen einer wirksamen Beschwerde aber in Fällen, in denen nachträglich (ex-post) Tatsachen hervorkommen, die, wären sie bereits im Zeitpunkt des Ausspruches des Betretungs- und Annäherungsverbotes vorgelegen, dessen Verhängung ausgeschlossen hätten. Es besteht jedenfalls nach Ablauf der grundsätzlich zweiwöchigen Geltungsdauer des Betretungs- und Annäherungsverbotes (§ 38a Abs. 10 SPG) keine Möglichkeit mehr, solche Gründe geltend zu machen. Im Maßnahmenbeschwerdeverfahren sind sie wegen der gebotenen ex-ante Perspektive irrelevant und § 38a Abs. 7 SPG ist ab dem Ablauf der Geltungsdauer nicht mehr anwendbar. Der Gefährder muss also die Beratung trotz nunmehr bekannter Tatsachen, die das Betretungs- und Annäherungsverbot ex post als unbegründet erscheinen lassen könnten die Gewaltpräventionsberatung (fertig) absolvieren (zur daraus resultierenden Problematik wird nochmals auf Hoppe in Karpenstein/Mayer, EMRK2 [2015] Art. 2 4. ZP Rz 14 mwN, verwiesen, vgl. schon oben 4.5.1.) und dem vorläufigen Waffenverbot (sofern man § 13 Abs. 4 WaffG als anwendbar erachtet) weiter entsprechen.

In diesem Zusammenhang weist das antragstellende Gericht darauf hin, dass es dem Gesetzgeber möglich gewesen wäre, sowohl von der Verpflichtung gemäß § 38a Abs. 8 SPG als auch von jener nach § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG Ausnahmen vorzusehen (vergleichbar jenen in § 38a Abs. 9 SPG). Auch wäre es ihm möglich gewesen, eine gesonderte Anordnung dieser Maßnahmen durch die Behörde (etwa im Rahmen der Prüfung nach § 38a Abs. 7 SPG) vorzusehen. In diesem Zusammenhang wird auch auf § 382f Abs. 4 EO hingewiesen, der die Möglichkeit vorsieht, dass das zuständige Gericht auf Antrag der gefährdeten Partei oder von Amts wegen binnen fünf Tage ab Erlassung einer einstweiligen Verfügung dem Antragsgegner, der noch nicht an einer Gewaltpräventionsberatung nach § 38a Abs. 8 SPG teilgenommen hat, vorschreibt, an einer Gewaltpräventionsberatung teilzunehmen.

Schließlich sei auch noch darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber die Kostentragung iZm der Anordnung der Absolvierung des Gewaltpräventionsprogrammes nach dem SPG im Allgemeinen offenlässt, aber auch im Speziellen, nämlich welche Folgen eine Rechtswidrigkeitserklärung des Betretungs- und Annäherungsverbotes durch das Verwaltungsgericht nach § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG im (Regel-)Fall einer bereits absolvierten Gewaltpräventionsberatung hat (vgl. demgegenüber § 382 f Abs. 5 EO).

4.6.3. Auf Grund der oben unter 4.2.3. bereits umfassend dargestellten Einschränkung der Kognitionsbefugnis des zur Prüfung des Betretungs- und Annäherungsverbotes zuständigen Landesverwaltungsgerichtes durch § 38a Abs. 1 SPG bezweifelt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich jedoch auch darüber hinaus die Wirksamkeit der Beschwerde bzw. des gerichtlichen Rechtsbehelfs iSv Art. 13 EMRK und Art. 47 GRC.

Insbesondere ist nochmals darauf hinzuweisen, dass es dem Verwaltungsgericht bei Prüfung einer Maßnahmenbeschwerde auf Grund des vorzunehmenden ex ante-Beurteilungsmaßstabs sowohl verwehrt ist, die Rechtmäßigkeit der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes im Hinblick darauf zu beurteilen, ob den einschreitenden Beamten zusätzliche – auch einfach durchzuführende bzw. naheliegende – Ermittlungsschritte möglich gewesen wären, als auch selbst ergänzende Feststellungen zu den Wahrnehmungen der Beamten zu treffen (selbst wenn diese Feststellungen auf den in einer mündlichen Verhandlung getätigten Zeugenaussagen der Beamten beruhen). Durch diese Beschränkungen bindet § 38a Abs. 1 SPG das Verwaltungsgericht alleine an die subjektiven Wahrnehmungen der Beamten bzw. ihre subjektive Einschätzung, welche Beweismittel ihnen maßgeblich erscheinen, und verunmöglicht so eine objektive Prüfung des maßgeblichen Sachverhalts.

Aus den bisher dargelegten Gründen stehen nach Ansicht des Landeverwaltungsgerichtes Niederösterreich § 38a Abs. 1 und 8 SPG sowie § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG auch in einem Spannungsverhältnis zu dem dem BVG zu Grunde liegenden Rechtsstaatsprinzip (welches im vorliegenden Zusammenhang vor allem in Gestalt des Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG zum Ausdruck kommt), insbesondere dem daraus resultierenden Gebot der faktischen Effizienz des Rechtsschutzes (vgl. dazu etwa VfSlg. 20.515/2021).

4.6.4. Zusammengefasst hegt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich also das Bedenken, dass § 38a Abs. 1 und 8 SPG sowie § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG nicht den Rechten auf eine wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK) bzw. auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht (Art. 47 GRC; über die bereits oben unter 4.3.1. dargelegten Bedenken hinaus) entsprechen sowie gegen das dem BVG zu Grunde liegende Rechtsstaatsprinzip verstoßen.

4.7. Verstoß gegen das Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art. 2 StGG, Art. 7 Abs. 1 BVG) bzw. von Ausländern untereinander (Art. I BVG rassische Diskriminierung)

4.7.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes gebietet es der Gleichheitsgrundsatz dem Gesetzgeber, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, und setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er es verbietet, sachlich nicht begründbare Differenzierungen zwischen den Normadressaten zu schaffen (zuletzt VfGH 05.06.2023, G 137/2023, mwN). Darüber hinaus ergibt sich aus dem Gleichheitssatz ein allgemeines Gebot der Sachlichkeit (so etwa VfSlg. 16.407/2001 mwN).

4.7.2. Zunächst schränkt § 38a Abs. 1 SPG ohne erkennbare sachliche Rechtfertigung die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes gegenüber dem Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG zu entnehmenden Grundsatz, wonach den Verwaltungsgerichten auch im Maßnahmenbeschwerdeverfahren volle Tatsachenkognitionsbefugnis zukommt (oben 4.3.2.), ein. Gerade im Hinblick auf die dargestellten, regelmäßig mit dem Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbot verbundenen Eingriffe in mehrere verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte (oben 4.4.1.) erscheint jedoch eine volle Tatsachenkognitionsbefugnis geboten.

In diesem Zusammenhang wird auch auf VfSlg. 12.745/1991 hingewiesen, wo sich der (damals noch für Maßnahmenbeschwerden zuständige) Verfassungsgerichtshof im Falle einer Festnahme nicht gehindert sah, von den Angaben der einschreitenden Beamten abweichende Feststellungen zum Sachverhalt zu treffen. Wie im damaligen Fall liegt gerade bei Betretungs- und Annäherungsverboten regelmäßig eine Konstellation vor, in der zwischen dem potentiellen Gefährder und der gefährdeten Person „Aussage gegen Aussage“ steht, sodass von diesen Aussagen unabhängige (bereits damals vorliegende) Beweismittel einen wesentlichen Beitrag zur Feststellung des Sachverhalts im Zeitpunkt des Einschreitens liefern können. Allein der Umstand, dass die Beamten solche Beweismittel (selbst wenn sie offenkundig waren) nicht wahrnahmen oder als nicht maßgeblich erachteten, kann bei sachlicher Betrachtung nicht dazu führen, dass das Verwaltungsgericht dennoch allein an den aus dem subjektiven Blickwinkel der Beamten vorliegenden Sachverhalt gebunden ist.

Es ist speziell auch keine sachliche Rechtfertigung dafür erkennbar, weshalb im vergleichbaren Institut der zivilrechtlichen „Erlassung einer einstweiligen Verfügung“ nach den §§ 382b ff EO, das ebenfalls einen Präventivcharakter darstellt und selbst die gleichen Rechtsgüter – nämlich den Schutz vor Gewalt – vor Augen hat, eine vollumfängliche gerichtliche Überprüfung durch einen Rekurs gemäß § 402 EO gesetzlich vorgesehen ist, demgegenüber der Prüfungsmaßstab einer Überprüfung eines ausgesprochenen Betretungs- und Annäherungsverbotes, mit dem zudem mehrere eingriffsnahe gesetzliche Folgen verbunden sind, vor den Verwaltungsgerichten eingeschränkt sein soll.

4.7.3. Darüber hinaus knüpfen § 38 Abs. 8 SPG und § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG in unsachlicher und daher dem Gleichheitssatz widersprechender Weise an den Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes nach § 38a Abs. 1 SPG unmittelbare Rechtsfolgen, die sofort (§ 13 Abs. 2 WaffG) bzw. innerhalb von fünf Tagen (§ 38 Abs. 8 SPG) für den Gefährder wirksam werden, von ihm jedoch nicht gesondert angefochten werden können (vgl. hierzu die untenstehenden Ausführungen zum Verstoß gegen die These des Geschlossenheit des Rechtsquellensystems). Selbst der zuständigen Sicherheitsbehörde ist keine Möglichkeit eingeräumt, von der Rechtsfolge des § 38a Abs. 8 SPG abzusehen (oder zumindest die dort gesetzlich vorgesehenen kurzen Fristen zu erstrecken), sofern sie nicht das Betretungs- und Annäherungsverbot insgesamt gemäß § 38a Abs. 7 SPG aufhebt. Hinsichtlich der Rechtsfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG gilt Ähnliches, sofern man nicht § 13 Abs. 2 bis 4 WaffG darauf für anwendbar erachtet (wogegen jedoch die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 10. Mai 2023. Zl. Ra 2023/01/0038, sprechen könnten).

Es ist speziell keine sachliche Rechtfertigung dafür erkennbar, warum die Gewaltpräventionsberatung nach § 38a Abs. 8 SPG als zwingende Rechtsfolge des Betretungs- und Annäherungsverbotes vorgesehen ist, während sie nach § 382f Abs. 4 EO in das Ermessen des Gerichts gestellt ist. In weiterer Folge ist auch keine sachliche Rechtfertigung dafür erkennbar, warum § 38a Abs. 8 SPG anders als § 382f Abs. 5 EO keine Regelung über die Kostentragung der Gewaltpräventionsberatung enthält.

4.7.4. Das Landesverwaltungsgericht hegt daher zusammengefasst das Bedenken, dass § 38a Abs. 1 und 8 SPG sowie § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG dem Gleichheitssatz widersprechen.

4.8. Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems und das Rechtsstaatsprinzip des B-VG

4.8.1. Nach der These der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems  gibt die Bundesverfassung für den einfachen Gesetzgeber – abgesehen von historisch vorgefundenen, stillschweigend akzeptierten und somit nicht ausdrücklich genannten Rechtsquellen (vgl. etwa VfSlg. 7593/1975) – eine bindende Typologie aller gültigen Rechtsquellen der Rechtsordnung vor, auf die sich die hoheitlich handelnde Verwaltung stützen kann. Bei diesen handelt es sich um Verordnungen, Bescheide und Akte der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt, andere Rechtsquellen können nach hL nicht geschaffen werden (Grabenwarter/ Holoubek, Verfassungsrecht. Allgemeines Verwaltungsrecht5 [2022] Rz 31; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht6 [2021] Rz 464). Im Hinblick auf die Rechtsquellen ist somit zwischen generellen und individuellen Rechtsquellen zu unterscheiden, wobei bei Ersterem vermehrt auf den Aspekt der Rechtserzeugung und bei Letzterem auf den Aspekt des Rechtsschutzes abzustellen ist (vgl. dazu auch Eberhard, Altes und Neues zur „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“, ÖJZ 2007/58, 679 [680 ff]). Die Schaffung neuer Rechtsformen kann insbesondere zur Rechtsschutzlücken führen, sofern nicht im Einzelfall ein effektiver Rechtschutz gewährleistet ist (vgl. VfSlg. 13.699/1994 mwN, wonach das Rechtstaatsprinzip das Gebot voraussetzt, die behördliche Festlegung von Rechtsfolgen an eine Form zu knüpfen, die einen verfassungsgesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz ermöglicht).

4.8.2. Wie bereits unter 4.2.1. und 4.6.2. näher dargelegt, tritt die Verpflichtung zur aktiven Teilnahme an einer Gewaltpräventionsberatung gemäß § 38a Abs. 8 SPG als als gesetzliche Folge mit der Anordnung des Betretungs- und Annäherungsverbotes des § 38a Abs. 1 SPG ein. Damit verpflichtet der Gesetzgeber eine bestimmte Person zu einem aktiven Tun. Zwar stellt Abs. 1 leg. cit. die gesetzliche Grundlage für eine solche Verpflichtung dar, dh es liegt eine generelle Rechtsquelle, auf die sich die Verpflichtung stützen lässt, vor. Allerdings vertritt das antragstellende Gericht die Auffassung, dass es nach dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems und den damit einhergehenden rechtsstaatlichen Anforderungen auch einer individuellen Rechtsquelle bedürfte, auf die sich die Verpflichtung eines konkreten Adressaten zur Kontaktaufnahme sowie zur aktiven Teilnahme einer Gewaltpräventionsberatung stützen ließe (vgl. die Darstellungen unter Punkt 4.7.3.).

Würde nunmehr die Ansicht vertreten werden, dass mit der ex lege Anordnung der verpflichtenden Teilnahme an dem Gewaltschutzprogramm eine neue Rechtquelle geschaffen werden sollte, so steht dem allerdings folgender Aspekt für die Zulässigkeit einer solchen Vorgangsweise entgegen: Nach dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems ist für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit neuer Rechtsquellen vorausgesetzt, dass diese nicht nur in einem demokratischen Erzeugungszusammenhang stehen, also von demokratisch gewählten oder zumindest verantwortlichen Organen geschaffen werden, sondern dass sie darüber hinaus der rechtsstaatlich gebotenen Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts nicht entbehren (VfSlg. 17.967/2006). Als bloße Rechtsfolge des Betretungs- und Annäherungsverbotes steht insbesondere mangels (eigenständiger) Entscheidung über die Verpflichtung gemäß § 38a Abs. 8 SPG (etwa im Rahmen eines Bescheides) dagegen jedoch kein gesondertes Rechtsmittel zur Verfügung (vgl. oben Punkt 4.6.2. ff), wodurch es zu der in diesem Gerichtsantrag umfassend skizzierten Rechtschutzlücke führt, die genau die Geschlossenheit des Rechtsquellensystems zu verhindern versucht.

Vor diesem Hintergrund geht das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich davon aus, dass zumindest in Hinblick auf § 38a Abs. 8 SPG das verfassungsgesetzlich zwingend vorgesehene Rechtsschutzsystem mangels gesonderter Bekämpfbarkeit suspendiert und die Rechtsschutzmöglichkeiten in dieser Hinsicht eingeschränkt sind (vgl. dazu VfSlg. 13.223/1992).

4.8.3. Im Gegensatz dazu gilt das vorläufige Waffenverbot gemäß § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG zwar ebenfalls mit Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes als ausgesprochen und teilt auch dieses nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes „zwangsläufig das rechtliche Schicksal des Betretungsverbotes“ (VwGH 10.5.2023, Ra 2023/01/0038). Sofern man jedoch § 13 Abs. 2 bis 4 WaffG auf die von § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG umfassten Fälle für anwendbar erachtet, hätten auch in solchen Fällen die Organe der öffentlichen Aufsicht unverzüglich die zuständige Behörde über den Ausspruch eines vorläufigen Waffenverbotes zu informieren, welche wiederum eine Vorprüfung vorzunehmen hätte. Für den Fall, dass die Voraussetzungen für die Erlassung eines Waffenverbotes nicht gegeben wären, hätte die Behörde sodann das vorläufige Waffenverbot aufzuheben und die sichergestellten Gegenstände auszufolgen, andernfalls ein Verfahren gemäß § 12 WaffG durchzuführen. Da ein Abspruch darüber etwa mit Bescheid zu erfolgen hätte und somit gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG eine Rechtsschutzmöglichkeit offen stünde, wäre (nur) unter dieser Prämisse § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG von den zuvor geäußerten Bedenken im Zusammenhang mit der These der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems – im Gegensatz zu § 38a Abs. 8 SPG – nicht mitumfasst.

4.8.4. Zusammengefasst hegt das antragstellende Gericht daher das Bedenken, dass § 38a Abs. 8 SPG – und allenfalls auch § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG – gegen die These der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems und das Rechtsstaatsprinzip verstößt, weil nach der derzeitigen Rechtslage keine gesonderte Entscheidung über die Teilnahme am Gewaltschutzprogramm – etwa in Form eines Bescheides – als individuelle Rechtsquelle erfolgt, sodass diese Rechtsfolge für sich unanfechtbar ist und keine Rechtsschutzmöglichkeit für den Normunterworfenen besteht.

5. Ergebnis

5.1. Gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm 135 Abs. 4 und Art. 89 Abs. 2 BVG sieht sich das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aus Anlass der vorliegenden Maßnahmenbeschwerde verpflichtet, die Aufhebung des § 38a Abs. 1 und 8 SPG und des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG, gegen deren Verfassungsmäßigkeit es Bedenken hegt, sowie der damit in einem untrennbaren Zusammenhang stehenden Bestimmungen beim Verfassungsgerichtshof zu beantragen und Eventualanträge zu stellen, mit denen darüber hinausgehende untrennbare Zusammenhänge bzw. ein möglicher anderer Sitz der möglichen Verfassungswidrigkeit berücksichtigt werden.

5.2. Gemäß § 62 Abs. 3 des Verfassungsgerichtshofgesetzes 1953 (VfGG), BGBl. Nr. 85/1953 idF BGBl. I 122/2013, dürfen in dem beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Beschwerdeverfahren bis zur Verkündung bzw. Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden können oder die die Frage nicht abschließend regeln und keinen Aufschub gestatten.

Daher ist das dem Anlassfall zugrundeliegende Maßnahmenbeschwerdeverfahren, protokolliert zur Zahl LVwGM34/001-2023, bis zum Vorliegen einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes zu unterbrechen und danach wieder fortzusetzen.