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LVwG-S-2422/001-2023•LVwG N LVwG-S-2422/001-2023
LVwG-S-2422/001-2023Tribunal Administrativo Regional24 de nov. de 2023
Gewerberecht; Verwaltungsstrafe; freies Gewerbe; Ausübung; Gewerbeberechtigung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Dr. Grünstäudl als Einzelrichter über die Beschwerde des A, in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 10. Oktober 2023, Zl. ***, betreffend Bestrafung wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht:
1. Der Beschwerde wird betreffend Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, das Straferkenntnis in diesem Spruchpunkt aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Die Beschwerde wird betreffend Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses als unbegründet abgewiesen.
3. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 40 Euro zu leisten.
4. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§§ 50 und 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Hinweis: Über Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses wird gesondert entschieden.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf (in Folge: belangte Behörde) vom 10. Oktober 2023, Zl. ***, wurden A (in Folge: Beschwerdeführer) die folgenden Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Zeit:
siehe Tatbeschreibung
Ort:
KG *** Grdst. Nr. ***
Tatbeschreibung:
1. Sie haben das freie Gewerbe “Sammeln und Behandeln von Abfällen und Abwässern“ selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen ausgeübt, ohne im Besitz einer erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein. Anlässlich von Kontrollen der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf am 20.04.2023, 05.06.2023 und 23.07.2023 wurde festgestellt, dass die am Grundstück befindlichen Ablagerungen Großteils aus Wohnungs- und Kellerräumungen stammen, welche sortiert und dann zur weiteren Behandlung an dafür berechtigte Entsorgungsfirmen übergeben werden.
2. Sie haben im Standort KG *** Grdst. Nr. *** das freie Gewerbe “Sammeln und Behandeln von Abfällen und Abwässern“ ausgeübt, obwohl für die Betriebsanlage keine gewerbebehördliche Bewilligung besteht. Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage ist gegeben, da diese geeignet ist, durch die Müllablagerung sowie deren Behandlung Nachbarn oder Kunden durch Geruch oder Lärm zu belästigen (Feststellung anlässlich der Kontrollen am 20.04.2023, 05.06.2023 und 23.07.2023)
3. [Über Spruchpunkt 3. wird gesondert entschieden]
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
zu 1.§ 1 Abs. 2 BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 45/2018 iVm § 366 Abs.1 Z. 10 Gewerbeordnung BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 204/2022
zu 2.§ 74 Abs. 1u. 2 Z. 1 BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 96/2017iVm § 366 Abs. 1 Z. 2 Gewerbeordnung 1994 BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 204/2022
zu 3.[Über Spruchpunkt 3. wird gesondert entschieden]
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafen von
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafen von
Gemäß
zu 1.€ 200,00
19 Stunden
§ 366 Abs.1 Z. 10 Gewerbeordnung BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 204/2022
zu 2.€ 200,00
19 Stunden
§ 366 Abs. 1 Z. 2 Gewerbeordnung 1994 BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 204/2022
zu 3. [Über Spruchpunkt 3. wird gesondert entschieden]“
1.2. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Beschwerdeführer betreffend die Spruchpunkte 1. und 2. eine Gelstrafe in Höhe von je 200 Euro (je 19 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Zudem wurden betreffend diese beiden Spruchpunkte Kosten für das behördliche Verfahren in Höhe von je 20 Euro vorgeschrieben.
2.1. In seiner rechtzeitigen Beschwerde brachte der Beschwerdeführer betreffend Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses vor, dass es nicht richtig sei, dass er Wohnungen geräumt habe. Er habe nur von Kellergängen und Müllplätzen auf Bitten von Hausverwaltungen Gegenstände abtransportiert und diese auf dem Lagerplatz in ***, ***, gelagert. Er bitte um Nachsicht bzw. Herabsetzung der Strafe.
2.2. Der Beschwerdeführer führte betreffend Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses aus, dass sich die Beschwerde ausschließlich gegen die Höhe der Strafe richte. Er bitte um Nachsicht bzw. Herabsetzung der Strafe.
3.1. Der Beschwerdeführer übte – wie dies bei Kontrollen der belangten Behörde festgestellt wurde – zwischen 19. April 2023 und 21. Juli 2023 auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, das freie Gewerbe „Sammeln und Behandeln von Abfällen und Abwässern“ selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen aus, ohne die erforderliche Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes erlangt zu haben. Eine mehrmalige Ausübung des freien Gewerbes fand nicht statt.
Der Beschwerdeführer hat eine Gewerbelizenz inne. Er hat seit 1. Jänner 2013 die Gewerbeberechtigung für die - Durchführung einfacher Gartenarbeiten (Rasenmähen, Bewässern der Grünflächen, Vertikutieren, Jäten, Mulchen) und die
sowie seit 14. Februar 2023 die Gewerbeberechtigung für die
3.2. Bei Kontrollen der belangten Behörde am 19. April 2023, am 5. Juni 2023 und am 21. Juli 2023 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betrieb. Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage war gegeben, da diese geeignet war, durch die Müllablagerung sowie deren Behandlung Nachbarn oder Kunden durch Geruch oder Lärm zu belästigen.
Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere des unbedenklichen und nachvollziehbaren Akteninhalts des Verwaltungsstrafaktes der belangten Behörde und des Gerichtsakts sowie der Einsichtnahme im GISA (Gewerbeinformationssystem Austria). Die Feststellungen zu Spruchpunkt 2. ergeben sich aus dem in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Spruchpunktes 2. des angefochtenen Straferkenntnisses.
Die wesentlichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lauten auszugsweise:
„1. Geltungsbereich
§ 1. […] (2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
[…]
Wesen der Rechte zur Ausübung von Gewerben
§ 38. (1) Das Recht, gewerbsmäßig Tätigkeiten auszuüben (Gewerbelizenz), und das Recht, ein Gewerbe auszuüben (Gewerbeberechtigung), sind persönliche Rechte, die nicht übertragen werden können; sie können durch Dritte nur insoweit ausgeübt werden, als in diesem Bundesgesetz bestimmt ist.
(2) Die Gewerbelizenz wird mit der Anmeldung eines Gewerbes durch einen Gewerbetreibenden, der zum Zeitpunkt dieser Anmeldung über keine Gewerbeberechtigung verfügt hat, begründet und umfasst sämtliche Gewerbe einschließlich der in diesem Bundesgesetz diesen Gewerben eingeräumten Nebenrechte, deren Ausübung dem Gewerbetreibenden nach Maßgabe des Abs. 3 zusteht.
(3) Die Gewerbelizenz wird durch die Anmeldung weiterer Gewerbe erweitert. Sofern die Gewerbelizenz um ein freies Gewerbe erweitert werden soll, ist das freie Gewerbe gemäß § 345 bei der Behörde anzuzeigen; für diese Anzeige gelten die Vorschriften des § 339 Abs. 2 und 3 sinngemäß.
(4) Die Gewerbelizenz wird eingeschränkt durch Beendigung von Gewerben gemäß § 85. Die Gewerbelizenz endet, wenn das letzte Gewerbe, das sie umfasst hat, endet.
[…]
§ 74. (1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.
(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes […] unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes […] unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, […].
Strafbestimmungen
§ 366. (1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer […]
1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, und nicht Z 10 oder § 367 Z 8 anzuwenden sind;
2. eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt; […]
10. wiederholt ein freies Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Berechtigung zur Ausübung des von der Gewerbelizenz umfassten Gewerbes erlangt zu haben;
§ 367. Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2 180 € zu bestrafen ist, begeht, wer […]
8. ein freies Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Berechtigung zur Ausübung des von der Gewerbelizenz umfassten Gewerbes erlangt zu haben und nicht § 366 Abs. 1 Z 10 anzuwenden ist; […].
6.1. Erwägungen zu Spruchpunkt 1.:
6.1.1. Mit der Gewerberechtsreform 2017 wurde die sogenannte „Gewerbelizenz“ eingeführt (siehe zur verunglücken Regelungstechnik kritisch: Pöschl, Gewerbelizenz im freien Spiel der Kräfte, in: ZÖR 2018, 677). Damit ergaben sich auch im Verwaltungsstrafrecht Änderungen. Vor dieser Novelle war nach 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 zu bestrafen, „wer ein Gewerbe ausübte, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben“. Strafbar war damit sowohl die Gewerbeausübung ohne jegliche Gewerbeberechtigung als auch die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten, die von einer bestehenden Gewerbeberechtigung nicht erfasst waren. Seit der Gewerberechtsreform 2017 ist die Gewerbeausübung ohne entsprechende Gewerbeberechtigung nur noch dann nach § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 zu betrafen, wenn kein Fall des § 367 Z 8 oder § 366 Abs. 1 Z 10 GewO vorliegt. Gemäß § 367 Z 8 GewO 1994 ist zu bestrafen, „wer ein freies Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Berechtigung zur Ausübung des von der Gewerbelizenz umfassten Gewerbes erlangt zu haben“. Der Straftatbestand des § 367 Z 8 GewO 1994 erfasst jene Fälle, in denen der Gewerbetreibende über mindestens eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügt und zusätzlich einmalig Tätigkeiten eines freien Gewerbes ausübt, die das von der Gewerbelizenz umfasste Ausmaß angezeigter Gewerbe überschreiten. In diesem Fall hat die Gewerbebehörde den Gewerbetreibenden gemäß § 371b GewO 1994 schriftlich unter Angabe des festgestellten Sachverhalts aufzufordern, innerhalb einer Frist von drei Wochen die erforderliche Anzeige zu erstatten. Erweitert der Gewerbetreibende daraufhin seine Gewerbelizenz um das zuvor unbefugt ausgeübte Gewerbe, dann ist die Strafverfolgung wegen dieser Überschreitung unzulässig. Erst im Wiederholungsfall gilt gemäß § 366 Abs. 1 Z 10 GewO 1994 ein höherer Strafrahmen (vgl. Roth, Gewerbelizenz, Gewerbeberechtigung und Nebenrechte, in: JAP 2018/2019/8).
6.1.2. Im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdeführer eine Gewerbelizenz, jedoch war die Tätigkeit des freien Gewerbes „Sammeln und Behandeln von Abfällen und Abwässern“ von der Gewerbelizenz nicht umfasst. Der Beschwerdeführer hätte die Gewerbelizenz durch Anzeige des freien Gewerbes „Sammeln und Behandeln von Abfällen und Abwässern“ erweitern müssen. Da er einmalig die Ausübung der Tätigkeit des freien Gewerbes „Sammeln und Behandeln von Abfällen und Abwässern“ ausführte ohne die Gewerbelizenz erweitert zu haben, verwirklicht der Beschwerdeführer den Straftatbestand des § 367 Z 8 GewO 1994 und nicht jenen nach § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994. Allerdings scheitert die Bestrafung des Beschwerdeführers nach § 367 Z 8 GewO 1994 daran, dass die belangte Behörde den Beschwerdeführer nicht gemäß 371b GewO 1994 aufgefordert hat, die fehlende Anzeige des freien Gewerbes nachzuholen. Dies ist jedoch eine Voraussetzung, um eine Bestrafung gemäß § 367 Z 8 GewO 1994 vornehmen zu können (vgl. Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 371b). Der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides war daher aufzuheben.
6.2. Erwägungen zu Spruchpunkt 2.:
6.2.1. Da der Beschwerdeführer betreffend Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses seine Beschwerde ausdrücklich auf die Höhe der verhängten Strafe beschränkte, erwuchs der verwaltungsbehördliche Schuldspruch in Rechtskraft, sodass das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung von dem durch die Behörde zur Schuldfrage festgestellten Sachverhalt auszugehen hatte (vgl. VwGH 30.01.2020, Zl. Ra 2019/11/0090 mwN). Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist somit betreffend Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses nur mehr die Straffrage (vgl. VwGH 19.10.2017, Zl. Ra 2017/02/0062).
6.2.2. Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Es sind überdies, die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
6.2.3. Für die vorgeworfene Verwaltungsübertretung ist gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von bis zu 3.600 Euro vorgesehen. Die belangte Behörde hat den Strafrahmen zu ca. 6 % ausgeschöpft.
6.2.4. Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts ist im vorliegenden Fall als hoch anzusehen. Denn Schutzzweck der in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses übertretenen Vorschrift ist es einerseits den sicheren Betrieb einer Betriebsanlage zu gewährleisten, andererseits aber vor allem Dritte (Nachbarn) vor Beeinträchtigungen durch Emissionen zu schützen. Die Bedeutung dieser Schutzgüter kommt auch in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens zum Ausdruck. Der Beschwerdeführer hat durch den Betrieb der Betriebsanlage ohne Genehmigung zweifellos gegen den Schutzzweck der Norm in erheblichem Ausmaß verstoßen.
6.2.5. Der Beschwerdeführer hat zumindest fahrlässig gehandelt. Sein Verschulden kann nicht als bloß gering eingestuft werden; insbesondere ist nicht hervorgekommen, dass die Verwirklichung des Tatbestandes nur schwer hätte vermieden werden können.
6.2.6. Mildernd ist die bisherige Unbescholtenheit zu werten. Ein Erschwerungsgrund liegt nicht vor.
6.2.7. Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens und die Erteilung einer Ermahnung (§ 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG) kommt vorliegend keinesfalls in Betracht. Dies scheidet schon deshalb aus, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht gering ist und das tatbildmäßige Verhalten nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist. Die nicht geringe Bedeutung des geschützten Rechtsgutes spiegelt sich gegenständlich auch in der Höhe der vorgesehenen Strafe wider (vgl. VwGH 20.11.2015, Zl. Ra 2015/02/0167, wo das Vorliegen der Voraussetzung der geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes iSd § 45 Abs. 1 Z 4 VStG bereits bei einer Strafdrohung ohne Mindeststrafe und einem Strafrahmen bis lediglich 726 Euro verneint wurde).
6.2.8. Eine Herabsetzung der Strafe kommt unter Berücksichtigung der dargelegten Strafzumessungskriterien keinesfalls in Betracht. Die Strafe wurde bereits äußerst niedrig bemessen. Denn es soll mit der Strafe nicht nur auf den Beschwerdeführer selbst spezialpräventiv eingewirkt werden, sondern auch andere Normadressaten sollen von der Begehung gleich gelagerter strafbarer Handlungen abgehalten werden; insbesondere wenn diese – wie hier – durch eine nicht genehmigte Betriebsanlage zu einer Beeinträchtigung der Nachbarn führen könnte („Generalprävention“; zur Zulässigkeit der Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung vgl. z.B. VwGH 24.11.2008, Zl. 2006/05/0113; 10.4.2013, Zl. 2013/08/0041).
7. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Die Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG (Aufhebung von Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses) und gemäß § 44 Abs. 3 Z. 2 VwGVG (Strafhöhenbeschwerde betreffend Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses) entfallen.
8.1. Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen.
8.2. Der Beschwerdeführer hat daher zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Strafe zu leisten, weil die Beschwerde nicht erfolgreich war.
9. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die Revision ist zulässig, da – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Frage vorliegt, ob eine Aufforderung nach § 371b GewO 1994 Voraussetzung für eine Bestrafung nach § 367 Z 8 GewO 1994 ist. Zwar besteht nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 9 Arbeitsinspektionsgesetz, kein Rechtsanspruch auf Nichtbestrafung, wenn das Arbeitsinspektorat eine Aufforderung iSd § 9 Abs 1 Arbeitsinspektionsgesetz unterlässt, allerdings ist dies auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen, da der strafbehördlichen Aufforderung nach § 371b GewO 1994 der Charakter einer Verfolgungshandlung zukommt und somit aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts insofern ein Rechtsanspruch auf Nichtbestrafung besteht (vgl. Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 371b).
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