Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-M-27/005-2022; LVwG-M-2/003-2023; LVwG-M-13/003-2023; LVwG-M-32/003-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.09.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.M.27.005.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch Dr. Flendrovsky als Einzelrichter in den Maßnahmenbeschwerdesachen 1. des A in ***, vertreten durch B, Rechtsanwältin in *** (Deutschland), *** (namhaft gemachter Zustellungs-bevollmächtigter: C, Rechtsanwalt in ***, ***), gegen ein am 21. April 2022 ausgesprochenes Betretungs- und Annäherungsverbot (belangte Behörde: Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha; Zl. LVwG-M-27/004-2022), 2. des D in ***, vertreten durch E, Rechtsanwältin in ***, ***, gegen ein am 17. Dezember 2022 ausgesprochenes Betretungs- und Annäherungsverbot (belangte Behörde: Bezirkshauptmannschaft Baden; Zl. LVwG-M-2/001-2023), 3. des F in ***, vertreten durch G, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen ein am 27. Jänner 2023 ausgesprochenes Betretungs- und Annäherungsverbot (belangte Behörde: Bezirkshauptmannschaft Baden; Zl. LVwGM-13/001-2023) und 4. des H in ***, vertreten durch I Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in ***, ***, gegen ein am 3. April 2023 ausgesprochenes Betretungs- und Annäherungsverbot (belangte Behörde: Bezirkshauptmannschaft Korneuburg; Zl. LVwG-M-32/001-2023), den

BESCHLUSS:

I.Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG iVm Art. 140 B-VG wird an den Verfassungsgerichtshof der Antrag gestellt, dieser möge

-die Zeilen „§ 38a.Betretungs- und Annäherungsverbot zum Schutz vor Gewalt“ und „§ 58c Zentrale Gewaltschutzdatei“ im Inhaltsverzeichnis,

-§ 25 Abs. 4,

-die Wort- und Zeichenfolge „oder eines Betretungs- und Annäherungsverbots nach § 38a“ und das Wort „derselben“ in § 35 Abs. 1 Z 8,

-§ 38a (mitsamt der Überschrift),

-die Wort- und Zeichenfolgen „sowie Beratungsstellen für Gewaltprävention (§ 25 Abs. 4)“, „oder zur Gewaltpräventionsberatung“ und „, wobei im Falle der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots (§ 38a) die Dokumentation (§ 38a Abs. 6) sowie ansonsten die dem Inhalt einer solchen Dokumentation entsprechenden personenbezogenen Daten zu übermitteln sind“ in § 56 Abs. 1 Z 3,

-§ 56 Abs. 1 Z 8,

-§ 58c (mitsamt der Überschrift),

-§ 84 Abs. 1b und

-das Wort „der“ sowie die Wort- und Zeichenfolge „§ 38a Abs. 6 und“ im letzten Halbsatz des § 98 Abs. 2 des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG), BGBl. 566/1991 idF BGBl. I 206/2021,

und

§ 13 Abs. 1 zweiter Satz des Waffengesetzes 1996 (WaffG), BGBl. I 12/1997 idF BGBl. I 211/2021,

in eventu zusätzlich zu den vorgenannten Bestimmungen auch

-§ 382f Abs. 2 letzter Satz und die Wort- und Zeichenfolge „, der noch nicht an einer Gewaltpräventionsberatung nach § 38a Abs. 8 SPG teilgenommen hat,“ in § 382f Abs. 4,

-§ 382g (mitsamt der Überschrift) und

-die Wort- und Zeichenfolge „oder nach § 38a SPG bei Gericht erlegter“ in § 382i. Abs. 1 Z 3 der Exekutionsordnung (EO), RGBl. 79/1896 idF BGBl. I 202/2021,

in eventu die im Hauptantrag bezeichneten Bestimmungen des Sicherheitspolizeigesetzes, die im ersten Eventualantrag bezeichneten Bestimmungen der Exekutionsordnung und zusätzlich

-die Zeile „§ 13 Vorläufiges Waffenverbot“ im Inhaltsverzeichnis

-§ 13 (mitsamt der Überschrift) und

-§ 51 Abs. 1 Z 3

des Waffengesetzes 1996 (WaffG), BGBl. I 12/1997 idF BGBl. I 211/2021, als verfassungswidrig aufheben.

II.Die Maßnahmenbeschwerdeverfahren werden nach Abschluss des Gesetzesprüfungsverfahrens fortgesetzt werden.

Begründung:

I.Anlassfälle

1. Beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich sind vier Verfahren über rechtzeitig erhobene Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG iVm Art. 132 Abs. 2 B-VG anhängig, welche sich jeweils gegen die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß § 38a Abs. 1 SPG durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes richten.

Die erste, zunächst zu LVwG-M-27/001-2022 protokollierte Beschwerde vom 26. April 2022 betrifft ein am 21. April 2022 in *** ausgesprochenes Betretungs- und Annäherungsverbot, wobei der Beschwerdeführer (Gefährder) polnischer Staatsangehöriger ist.

Die zweite, zu LVwG-M-2/001-2023 protokollierte Beschwerde vom 24. Jänner 2023 betrifft ein am 17. Dezember 2022 in *** ausgesprochenes Betretungs- und Annäherungsverbot.

Die dritte, zu LVwG-M-13/001-2023 protokollierte Beschwerde vom 1. März 2023 betrifft ein am 27. Jänner 2023 in *** ausgesprochenes Betretungs- und Annäherungsverbot. Dieses Verbot wurde am 3. Februar 2023 von der in dieser Sache belangten Behörde teilweise aufgehoben (konkret das Annäherungsverbot an die Tochter und die Stieftochter des Beschwerdeführers). Weiters wurde dem Beschwerdeführer mit Bescheid der belangten Behörde vom 3. Februar 2023 auf Grundlage des § 38a Abs. 9 SPG eine (örtlich und zeitlich näher bestimmte) Ausnahme vom Betretungsverbot gewährt.

Die vierte, zu LVwG-M-32/001-2023 protokollierte Beschwerde vom 12. Mai 2023 betrifft ein am 3. April 2023 in *** ausgesprochenes Betretungs- und Annäherungsverbot, wobei der Beschwerdeführer serbischer Staatsangehöriger ist.

Sämtliche Betretungs- und Annäherungsverbote betreffen von den Beschwerdeführern bewohnte Wohnungen, die zumindest in ihrem Miteigentum stehen.

2. Die jeweils belangten Behörden legten Verwaltungsakten vor und erstatteten teilweise Gegenäußerungen zu den Beschwerden.

3. Im ersten Beschwerdefall führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 7. November 2022 in *** eine mündliche Verhandlung durch, an der sowohl der Beschwerdeführer als auch ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Dort wurden der Beschwerdeführer (als Beteiligter) sowie dessen Ehefrau (gefährdete Person) und zwei beim Ausspruch des Betretungs- und Annäherungsverbotes anwesende Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (von denen einer das Verbot ausgesprochen hatte) als Zeugen einvernommen.

Mit am Schluss der Verhandlung mündlich verkündetem und am 30. Dezember 2022 schriftlich ausgefertigten Erkenntnis wurde der Beschwerde Folge gegeben und das gegenüber dem Beschwerdeführer am 21. April 2022 ausgesprochene Betretungsverbot für die (näher bezeichnete) Wohnung, das Annäherungsverbot an die Ehefrau und die beiden Kinder sowie das damit verbundene vorläufige Waffenverbot für rechtswidrig erklärt.

Begründend führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zusammengefasst aus, dass weder der Dokumentation noch den (insbesondere auf Grundlage der Zeugenaussagen der eingeschrittenen Beamten und betreffend den Vorfall am 21. April 2022) getroffenen ergänzenden Feststellungen ein Gesamtbild zu entnehmen gewesen sei, das die Prognose künftiger gefährlicher Angriffe durch den Beschwerdeführer gegen das Leben, die Gesundheit oder die Freiheit seiner Frau – und erst recht nicht seiner Kinder – vertretbar erscheinen ließe. Ebenso habe es abgesehen von den Angaben der Ehefrau (also der Gefährdeten) an jeglichem Anhaltspunkt dafür gefehlt, dass die – grundsätzlich unbestrittenen – Aggressionshandlungen zwischen den Ehegatten (insbesondere Handgreiflichkeiten) jemals vom Beschwerdeführer ausgegangen wären (der dies bestritten hat), wobei die einschreitenden Beamten zumindest die am 21. April 2022 anwesende Tochter befragen hätten können (alternativ auch den älteren Sohn, der bei früheren Vorfällen zugegen war). Aus diesem Grund habe der von den einschreitenden Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes dem Betretungs- und Annäherungsverbot zu Grunde gelegte Sachverhalt dessen Anordnung in der gebotenen objektiven ex-ante-Perspektive nicht rechtfertigen können.

4. Auf Grund einer außerordentlichen Amtsrevision der belangten Behörde hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich in der Folge mit Erkenntnis vom 10. Mai 2023, Ra 2023/01/0038, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

Begründend wiederholte der Verwaltungsgerichtshof zunächst (wie zuvor auch das Landesverwaltungsgericht) seine ständige Rechtsprechung, wonach Gegenstand der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbot gemäß § 38a SPG durch das Verwaltungsgericht lediglich sei, ob für die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes – auf Grund des sich den einschreitenden Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bietenden Gesamtbildes und ausgehend vom Wissensstand der Beamten im Zeitpunkt des Einschreitens – hinreichende Gründe für das Bestehen einer vom Gefährder ausgehenden, das angeordnete Betretungsverbot rechtfertigenden Gefahr iSd § 38a SPG vorlagen. Dabei habe das Verwaltungsgericht nicht seine eigene Beurteilung des sich den einschreitenden Organen bietenden Gesamtbildes und nicht seinen eigenen Wissensstand an die Stelle des Blickwinkels der Beamten zu setzen. Die Annahme des Beamten eines bevorstehenden vom Gefährder ausgehenden gefährlichen Angriffs auf Leben, Gesundheit oder Freiheit, sei somit nicht bereits dann unvertretbar und das verhängte Betretungsverbot nicht rechtswidrig, wenn das Verwaltungsgericht die Gefährdungslage an Hand des sich den eingeschrittenen Beamten gebotenen Gesamtbildes anders einschätzt (mit Verweis auf VwGH 4.12.2020, Ra 2019/01/0163, Rn. 14).

Im konkreten Fall sei das Landesverwaltungsgericht, indem es zum Ergebnis gekommen sei, dass weder der Dokumentation noch den ergänzenden gerichtlichen Feststellungen ein Gesamtbild zu entnehmen gewesen wäre, das die Prognose künftiger gefährlicher Angriffe vertretbar erscheinen ließe, nicht von dem durch die einschreitenden Beamten als wesentlich wahrgenommenen und daher in der Dokumentation auch festgehaltenen Gesamtbild ausgegangen. Vielmehr habe das Verwaltungsgericht – wenn auch nach Befragung der einschreitenden Beamten – ergänzende Feststellungen getroffen und somit das von den Beamten wahrgenommene Gesamtbild ergänzt.

Zudem habe das Verwaltungsgericht mit der Auffassung, dass eine nähere Befragung der anwesenden Tochter und somit zusätzliche Ermittlungen durch die einschreitenden Beamten stattfinden hätte müssen, verkannt, dass solche angesichts des Präventivcharakters eines Betretungsverbotes nicht zu verlangen seien. Vielmehr sei alleine vom Wissensstand der Beamten im Zeitpunkt des Einschreitens auszugehen, nach welchem zu beurteilen sei, ob hinreichende Gründe für das Bestehen einer vom Gefährder ausgehenden, das angeordnete Betretungsverbot rechtfertigenden Gefahr iSd § 38a SPG vorgelegen seien.

Im Hinblick auf das Waffenverbot gemäß § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG, welches mit Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß § 38a SPG als ausgesprochen gilt, führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass dieses Verbot nur eine gesetzliche Folge der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes und daher auch keine eigens verfügte und bekämpfbare Maßnahme darstelle. Daher teile diese Form des vorläufigen Waffenverbotes zwangsläufig das rechtliche Schicksal des Betretungsverbotes, sodass es nicht geboten sei, dieses auf Grund einer Maßnahmenbeschwerde für rechtswidrig zu erklären.

Dieses Beschwerdeverfahren wird nunmehr (nach Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes am 19. Juni 2023) zur Zl. LVwG-M-27/004-2022 fortgesetzt.

II.Rechtslage

1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG idF BGBl. I 51/2012 erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.

2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 88/2023, lauten:

„[…]

Verhandlung

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

[…]

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[…]

(6) Ist im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen, so hat das Verwaltungsgericht die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben. […]

[…]“

3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG), BGBl. 566/1991 idF BGBl. I 206/2021 (die beiden späteren Novellen BGBl. I 50 bzw. 147/2022 sind für die Anlassfälle nicht relevant) lauten auszugsweise wie folgt (die angefochtenen Teile sind unterstrichen):

[…]

§ 25. […]

(4) Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, bewährte geeignete Einrichtungen für opferschutzorientierte Täterarbeit vertraglich damit zu beauftragen, Gefährder gemäß § 38a Abs. 8 zu beraten (Beratungsstellen für Gewaltprävention). Die Beratung dient der Hinwirkung auf die Abstandnahme von Gewaltanwendung im Umgang mit Menschen und soll mindestens sechs Beratungsstunden umfassen (Gewaltpräventionsberatung).

[…]

§ 35. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind zur Feststellung der Identität eines Menschen ermächtigt,

[…]

[…]

§ 38a. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einem Menschen, von dem auf Grund bestimmter Tatsachen, insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs, anzunehmen ist, dass er einen gefährlichen Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit, insbesondere in einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, begehen werde (Gefährder), das Betreten einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, samt einem Bereich im Umkreis von hundert Metern zu untersagen (Betretungsverbot). Mit dem Betretungsverbot verbunden ist das Verbot der Annäherung an den Gefährdeten im Umkreis von hundert Metern (Annäherungsverbot).

(2) Bei Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes

(3) Betrifft das Betretungsverbot eine vom Gefährder bewohnte Wohnung, ist besonders darauf Bedacht zu nehmen, dass dieser Eingriff in das Privatleben des Gefährders die Verhältnismäßigkeit (§ 29) wahrt. Sofern keine Ausnahme gemäß Abs. 9 vorliegt, darf der Gefährder den Verbotsbereich gemäß Abs. 1 nur in Gegenwart eines Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufsuchen.

(4) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind verpflichtet, den Gefährdeten über die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382c EO und geeignete Opferschutzeinrichtungen (§ 25 Abs. 3) zu informieren. Darüber hinaus sind sie verpflichtet,

(5) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, den Gefährder bei Verstoß gegen das Betretungs- und Annäherungsverbot wegzuweisen. Die Einhaltung eines Betretungsverbots ist zumindest einmal während der ersten drei Tage seiner Geltung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu kontrollieren.

(6) Bei der Dokumentation der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots ist auf die für das Einschreiten maßgeblichen Umstände sowie auf jene Bedacht zu nehmen, die für ein Verfahren nach §§ 382b und 382c EO oder für eine Abklärung der Gefährdung des Kindeswohls durch den zuständigen Kinder- und Jugendhilfeträger von Bedeutung sein können.

(7) Die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots ist der Sicherheitsbehörde unverzüglich bekanntzugeben und von dieser binnen drei Tagen zu überprüfen. Stellt die Sicherheitsbehörde fest, dass das Betretungs- und Annäherungsverbot nicht hätte angeordnet werden dürfen, so hat sie unverzüglich den Gefährdeten über die beabsichtigte Aufhebung zu informieren und das Verbot gegenüber dem Gefährder aufzuheben. Die Information des Gefährdeten sowie die Aufhebung des Betretungs- und Annäherungsverbots haben nach Möglichkeit mündlich oder schriftlich durch persönliche Übergabe zu erfolgen.

(8) Der Gefährder hat binnen fünf Tagen ab Anordnung des Betretungs- und Annäherungsverbots eine Beratungsstelle für Gewaltprävention zur Vereinbarung einer Gewaltpräventionsberatung (§ 25 Abs. 4) zu kontaktieren und an der Beratung aktiv teilzunehmen, sofern das Betretungs- und Annäherungsverbot nicht gemäß Abs. 7 aufgehoben wird. Die Beratung hat längstens binnen 14 Tagen ab Kontaktaufnahme erstmals stattzufinden. Nimmt der Gefährder keinen Kontakt auf oder nicht (aktiv) an einer Gewaltpräventionsberatung teil, ist er zur Sicherheitsbehörde zum Zweck der Ermöglichung der Durchführung der Gewaltpräventionsberatung durch die Beratungsstelle für Gewaltprävention zu laden; § 19 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, gilt.

(9) Die Sicherheitsbehörde ist ermächtigt, bei Vorliegen zwingender Notwendigkeit auf begründeten Antrag des Gefährders mit Bescheid örtliche oder zeitliche Ausnahmen von dem Betretungs- und Annäherungsverbot festzulegen, sofern schutzwürdige Interessen des Gefährdeten dem nicht entgegenstehen; zu diesem Zweck ist dem Gefährdeten Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Ausnahmen für die Wohnung, die vom Betretungsverbot betroffen ist, sind nicht zulässig. Die Entscheidung der Behörde ist dem Gefährdeten unverzüglich zur Kenntnis zu bringen.

(10) Das Betretungs- und Annäherungsverbot endet zwei Wochen nach seiner Anordnung oder, wenn die Sicherheitsbehörde binnen dieser Frist vom ordentlichen Gericht über die Einbringung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382c EO informiert wird, mit dem Zeitpunkt der Zustellung der Entscheidung des ordentlichen Gerichts an den Antragsgegner, längstens jedoch vier Wochen nach seiner Anordnung. Im Falle einer Zurückziehung des Antrags endet das Betretungs- und Annäherungsverbot sobald die Sicherheitsbehörde von der Zurückziehung durch Mitteilung des ordentlichen Gerichts Kenntnis erlangt, frühestens jedoch zwei Wochen nach seiner Anordnung.

(11) Die nach Abs. 2 abgenommenen Schlüssel sind mit Aufhebung oder Beendigung des Betretungsverbots zur Abholung durch den Gefährder bereit zu halten und diesem auszufolgen. Werden die Schlüssel trotz nachweislicher Information des Gefährders über die Abholungsmöglichkeit nicht binnen einer Frist von zwei Wochen abgeholt, können die Schlüssel auch einem sonstigen Verfügungsberechtigten ausgefolgt werden. Sechs Wochen nach Aufhebung oder Beendigung des Betretungsverbots gelten diese als verfallen; § 43 Abs. 2 gilt sinngemäß. Im Falle eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382c EO sind die nach Abs. 2 abgenommenen Schlüssel beim ordentlichen Gericht zu erlegen.

(12) Die Berechnung von Fristen nach dieser Bestimmung richtet sich nach §§ 32 und 33 Abs. 1 AVG.

[…]

§ 56. (1) Die Sicherheitsbehörden dürfen personenbezogene Daten nur übermitteln

[…]

[…]

[…]

§ 58c. (1) Die Sicherheitsbehörden sind als gemeinsam Verantwortliche ermächtigt, für den Vollzug von § 38a hinsichtlich Personen, gegen die sich eine Maßnahme nach § 38a richtet, Identifikationsdaten einschließlich der Erreichbarkeitsdaten und Vormerkungen wegen Gewaltdelikten, Angaben zu Grund und Umfang (räumlich und zeitlich) der verhängten Maßnahme einschließlich früherer Maßnahmen gemäß § 38a und Verfahrensdaten, sowie hinsichtlich zu schützender Menschen ausschließlich Namen, Erreichbarkeitsdaten, Alter, Geschlecht, Staatsangehörigkeit sowie Angehörigkeitsverhältnis zum Gefährder gemeinsam zu verarbeiten.

(2) Übermittlungen von Daten gemäß Abs. 1 sind an Sicherheitsbehörden für Zwecke des Vollzugs der §§ 8 und 12 Waffengesetz 1996, BGBl. I Nr. 12/1997, sowie an Staatsanwaltschaften und ordentliche Gerichte für Zwecke der Strafrechtspflege zulässig. Sofern besondere gesetzliche Regelungen dies vorsehen, ist darüber hinaus eine Übermittlung dieser Daten auch an Kinder- und Jugendhilfeträger in Angelegenheiten der Kinder- und Jugendhilfe zulässig.

(3) Die Daten sind zu löschen, wenn ein Betretungs- und Annäherungsverbot gemäß § 38a Abs. 7 aufgehoben wurde. Sonst sind die Daten von Personen, gegen die sich eine Maßnahme nach § 38a richtet, und der jeweils Gefährdeten drei Jahre nach Aufnahme in die zentrale Gewaltschutzdatei zu löschen, im Falle mehrerer Speicherungen drei Jahre nach der letzten.

[…]

§ 84. […]

(1b) Ein Gefährder (§ 38a), der

[…]

§ 88. (1) Die Landesverwaltungsgerichte erkennen über Beschwerden von Menschen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG).

[…]

§ 98. […]

(2) Im übrigen ist mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes der Bundesminister für Inneres, hinsichtlich der §§ 25 Abs. 3, 31 Abs. 3 und 59 Abs. 3 im Einvernehmen mit den beteiligten Bundesministern, hinsichtlich der §§ 38a Abs. 6 und 47 Abs. 3 im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Justiz betraut.“

4. § 13 sowie § 51 Abs. 1 Z 3 des Waffengesetzes 1996 (WaffG), BGBl. I 12/1997 idF BGBl. I 211/2021, lauten (die angefochtenen Teile sind unterstrichen):

[…]

§ 13Vorläufiges Waffenverbot

[…]

§ 13. (1) Die Organe der öffentlichen Aufsicht sind bei Gefahr im Verzug ermächtigt, ein vorläufiges Waffenverbot auszusprechen, wenn sie Grund zur Annahme haben, dass der Betroffene durch missbräuchliches Verwenden von Waffen Leben, Gesundheit oder Freiheit von Menschen oder fremdes Eigentum gefährden könnte. Zudem gilt mit Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß § 38a SPG ein vorläufiges Waffenverbot als ausgesprochen. Darüber hinaus sind sie in diesen Fällen ermächtigt,

(1a) Soweit die Befugnis gemäß Abs. 1 von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes wahrgenommen wird, gilt § 50 SPG. Weigert sich ein Betroffener im Falle der Sicherstellung durch ein anderes Organ der öffentlichen Aufsicht Waffen, Munition oder Urkunden dem Organ zu übergeben, hat dieses unverzüglich die nächste Sicherheitsdienststelle zu verständigen.

(2) Die Organe der öffentlichen Aufsicht haben unverzüglich jene Behörde, in deren Sprengel die Amtshandlung geführt wurde, über das vorläufige Waffenverbot zu informieren und dieser die allenfalls sichergestellten Waffen, Munition und Urkunden vorzulegen; sie hat eine Vorprüfung vorzunehmen. Sind die Voraussetzungen für die Erlassung eines Waffenverbotes offensichtlich nicht gegeben, so hat die Behörde das vorläufige Waffenverbot aufzuheben, indem sie den Betroffenen darüber informiert und die allenfalls sichergestellten Gegenstände dem Betroffenen sofort ausfolgt. Andernfalls hat sie das Verfahren zur Erlassung des Verbotes (§ 12) durchzuführen, sofern sich hierfür aus § 48 Abs. 2 nicht die Zuständigkeit einer anderen Behörde ergibt.

(3) Erweist sich in der Folge, dass die Voraussetzungen für das Waffenverbot doch nicht gegeben sind, so hat die Behörde den Betroffenen darüber zu informieren und ihm jene allenfalls sichergestellten Waffen, Munition und Urkunden ehestens auszufolgen, die er weiterhin besitzen darf.

(4) Gegen den Betroffenen gilt ab Aussprache des vorläufigen Waffenverbotes oder, sofern die Sicherstellung zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte, ab diesem ein mit vier Wochen befristetes vorläufiges Waffenverbot, es sei denn, die Behörde hebt es gemäß Abs. 2 oder 3 früher auf oder die sichergestellten Waffen, Munition oder Urkunden werden von der Behörde vorher ausgefolgt.

[…]

§ 51. (1) Sofern das Verhalten nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3 600 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer entgegen diesem Bundesgesetz oder einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung

[…]

[…]“

5. Die maßgeblichen Bestimmungen der Exekutionsordnung (EO), RGBl. 79/1896 idF BGBl. I. 202/2021 (die späteren Novellen BGBl. I 61/2022 und 77/2023 sind für die Anlassfälle ohne Relevanz), lauten auszugsweise wie folgt (die angefochtenen Teile sind unterstrichen):

„[…]

§ 382f. […]

(2) Von der Anhörung des Antragsgegners vor Erlassung der einstweiligen Verfügung zum Schutz vor Gewalt ist insbesondere abzusehen, wenn eine weitere Gefährdung durch den Antragsgegner unmittelbar droht. Dies kann sich vor allem aus einem Bericht der Sicherheitsbehörde ergeben, den das Gericht von Amts wegen beizuschaffen hat; die Sicherheitsbehörden sind verpflichtet, solche Berichte den Gerichten unverzüglich zu übersenden. Wird der Antrag bei aufrechtem Betretungs- und Annäherungsverbot gestellt (§ 38a Abs. 10 SPG), so ist dieser dem Antragsgegner unverzüglich zuzustellen.

[…]

(4) Das Gericht kann in Verfahren nach den §§ 382b und 382c einem Antragsgegner, der noch nicht an einer Gewaltpräventionsberatung nach § 38a Abs. 8 SPG teilgenommen hat, auf Antrag der gefährdeten Partei oder von Amts wegen auftragen, binnen fünf Tagen ab Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Beratungsstelle für Gewaltprävention (Abs. 6) zur Vereinbarung einer Beratung zu kontaktieren und aktiv an einer Beratung zur Gewaltprävention teilzunehmen. Die Beratung hat längstens innerhalb von 14 Tagen ab Kontaktaufnahme erstmals stattzufinden.

(5) Die Kosten der Teilnahme an einer Beratung nach Abs. 4 trägt der Bund. Der Antragsgegner hat dem Gericht eine Bestätigung über die Teilnahme vorzulegen.

[…]

§ 382g. Wenn eine einstweilige Verfügung zum Schutz vor Gewalt (§§ 382b, 382c) beantragt wurde und der Antragsgegner gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes aus Anlass eines Betretungs- und Annäherungsverbots nach § 38a SPG eine Abgabestelle bekanntgegeben hat, so gilt diese als Abgabestelle für das gerichtliche Verfahren über eine einstweilige Verfügung zum Schutz vor Gewalt. Hat der Antragsgegner eine solche Bekanntgabe trotz Hinweises auf die Rechtsfolgen unterlassen, so können die Zustellungen im Verfahren über die einstweilige Verfügung durch Hinterlegung so lange ohne vorausgehenden Zustellversuch vorgenommen werden (§§ 8 und 23 Zustellgesetz), bis dem Gericht eine Abgabestelle bekanntgegeben wird.

[…]

§ 382i. (1) Einstweilige Verfügungen zum Schutz vor Gewalt in Wohnungen sind sofort von Amts wegen oder auf Antrag zu vollziehen. Dabei gilt Folgendes:

[…]

[…]“

6. Für den Fall, dass der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat, sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden gemäß § 63 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) verpflichtet, in dieser Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

III.Zur Zulässigkeit und zum Umfang des Antrages sowie den Auswirkungen der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes

1. Gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über Verfassungswidrigkeit von Gesetzen auf Antrag eines Gerichtes. Nach Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 BVG hat ein Verwaltungsgericht den Antrag auf Aufhebung von Gesetzesbestimmungen beim Verfassungsgerichtshof zu stellen, wenn es gegen deren Anwendung aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat.

2. Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei auf Grundlage von § 38a Abs. 1 SPG ausgesprochenen Betretungs- und Annäherungsverboten nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungs- und des Verwaltungsgerichtshofes um Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt handelt, die nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG iVm § 88 Abs. 1 SPG beim örtliche zuständigen Landesverwaltungsgericht bekämpft werden können (zB VfGH 06.12.2022, G 240/2022; VwGH 15.12.2015, Ra 2015/01/0241). Dieses hat darüber gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, mit Erkenntnis zu entscheiden. In diesem ist gemäß § 28 Abs. 6 erster Satz VwGVG entweder die Beschwerde abzuweisen oder der Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären, also eine Sachentscheidung zu treffen.

Hinsichtlich der vom Erst-, Zweit- und Viertbeschwerdeführer erhobenen Beschwerden sind keine Umstände hervorgekommen, die gegen ihre Zulässigkeit sprechen. Lediglich das vom Drittbeschwerdeführer bekämpfte Annäherungsverbot wurde teilweise von der dort belangten Behörde aufgehoben bzw. das Betretungsverbot eingeschränkt, was insoweit gegen die Zulässigkeit dieser Beschwerde sprechen könnte; jedenfalls im Übrigen scheint auch diese Beschwerde zulässig.

Insbesondere waren alle vier Beschwerdeführer Adressaten der von ihnen bekämpften Betretungs- und Annäherungsverbote und haben gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG jeweils rechtzeitig Beschwerde erhoben.

3. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hegt Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 38a Abs. 1 und 8 SPG sowie von § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG. Davon ausgehend hat es sich bei dem von ihm gewählten Umfang des Antrages am Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 6. Dezember 2022, G 240/2022, orientiert, in dem sich der Gerichtshof bereits mit einem gegen Teile des § 38a SPG in der auch hier maßgeblichen Fassung gerichteten Gesetzesprüfungsantrag des Verwaltungsgerichtes Wien zu befassen hatte.

Das Landesverwaltungsgericht erlaubt sich daher, auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes zur Präjudizialität und zum Anfechtungsumfang in diesem Beschluss zu verweisen.

Im Hinblick darauf geht das Landesverwaltungsgericht davon aus, dass es im Rahmen seiner Entscheidungsbefugnis nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG iVm § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG in allen Anlassfällen jedenfalls § 38a Abs. 1 und 8 SPG anzuwenden hat, diese Bestimmungen also präjudiziell sind. Mit ihnen stehen die übrigen Absätze des § 38a SPG sowie die weiteren vom Hauptantrag umfassten Bestimmungen des SPG, die allesamt auf § 38a SPG aufbauen, bei seinem Wegfall also sinnlos bzw. unanwendbar würden, nach Ansicht des Landesverwaltungs-gerichtes Niederösterreich in einem untrennbaren Zusammenhang iSd Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 19.939/2014, 20.086/2016).

Weiters erscheint es im Hinblick auf die Ausführungen in diesem Beschluss naheliegend, dass das Landesverwaltungsgericht auch § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG anzuwenden hat, weil ein vorläufiges Waffenverbot mit Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes als ausgesprochen gilt und somit in gleicher Weise eine gesetzliche Rechtsfolge des Betretungs- und Annäherungsverbotes darstellt wie die Verpflichtung zur Gewaltpräventionsberatung nach § 38a Abs. 8 SPG (vgl. dazu insbesondere das im ersten Anlassverfahren ergangene Erkenntnis des VwGH vom 10.05.2023).

4. Es erscheint vorstellbar, dass der Verfassungsgerichtshof darüber hinaus einen untrennbaren Zusammenhang des § 38a SPG mit den vom Eventualantrag umfassten Teilen der §§ 382f, 382g und 382i EO erkennt, weil in diesen das in der EO normierte Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Schutz vor Gewalt auf § 38a SPG Bezug nimmt. Insbesondere stellen die Bestimmungen darauf ab, ob ein Betretungs- und Annäherungsverbotes ausgesprochen bzw. wie danach weiter vorgegangen wurde, und schreiben je nachdem dem zuständigen Gericht eine gewisse Vorgangsweise vor. So ist im Rahmen der Erlassung einer solchen einstweiligen Verfügung beispielsweise von Relevanz, ob bereits eine Gewaltpräventionsberatung gemäß § 38a Abs. 8 SPG stattgefunden hat (nur dann kann das Gericht die verpflichtete Partei gemäß § 382 f Abs. 4 EO zur Teilnahme verpflichten) oder ob eine Abgabestelle durch den Antragsgegner gegenüber den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bekannt gegeben wurde (diese Abgabestelle gilt sodann gemäß § 382g EO auch für das gerichtliche Verfahren) oder ob ein Schlüssel nach § 38a SPG bei Gericht erlegt wurde (diesfalls sind nach §382i Abs. 1 Z 3 EO die Parteien vor Ausfolgung des Schlüssels einzuvernehmen).

Im Hinblick auf diesen möglicherweise bestehenden weiteren unmittelbaren Zusammenhang wird der Eventualantrag gestellt, zusätzlich zu den im Hauptantrag bezeichneten Bestimmungen des SPG und des WaffG auch die im Eventualantrag bezeichneten Teile der EO aufzuheben.

5. Die vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hinsichtlich der ausreichenden Determinierung primär gegen § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG gehegten Bedenken (unten 3.2.) könnten auch als durch § 13 Abs. 2 bis 4 WaffG verursacht angesehen werden. Mit diesen steht wiederum der ganze § 13 WaffG sowie die Strafbestimmung des § 51 Abs. 1 Z 3 WaffG in einem untrennbaren Zusammenhang. Für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof diese Sichtweise teilt, wird der zweite Eventualantrag gestellt.

6. Sollte der Verfassungsgerichtshof dem Haupt- bzw. den Eventualanträgen stattgeben, so hätte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gemäß Art. 140 Abs. 7 Satz 1 B-VG § 38a Abs. 1 und 8 SPG sowie § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG nicht anzuwenden und wegen des Fehlens einer gesetzlichen Grundlage für den Ausspruch der angefochtenen Betretungs- und Annäherungsverbote diese gemäß § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG für rechtswidrig zu erklären.

IV.Bedenken

1. Vorbemerkung zum Inhalt und zur Auslegung des § 38a Abs. 1 SPG

§ 38a Abs. 1 SPG ermächtigt seinem Wortlaut nach die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dazu, einem Menschen, von dem auf Grund bestimmter Tatsachen, insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs, anzunehmen ist, dass er einen gefährlichen Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit, insbesondere in einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, begehen werde, das Betreten einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, samt einem Bereich im Umkreis von hundert Metern (Betretungsverbot) sowie die Annäherung an den Gefährdeten im Umkreis von hundert Metern (Annäherungsverbot) zu untersagen.

Im Erkenntnis vom 10. Mai 2023, Ra 2023/01/0038, hat der Verwaltungsgerichtshof § 38a Abs. 1 SPG einen deutlich über diesen Wortlaut hinausgehenden Inhalt unterstellt. Da mit dieser Entscheidung das im ersten Anlassverfahren (LVwG-M-27/001 bzw. 004-2022) ergangene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 7. November bzw. 30. Dezember 2022 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben wurde, ist das Landesverwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren gemäß § 63 Abs. 1 VwGG an die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes gebunden. Aus diesem Grund muss es hier § 38a Abs. 1 SPG entsprechend dem aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Mai 2023 auslegen. Im Hinblick auf die Leitfunktion des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. insbesondere Art. 133 Abs. 4 BVG) erschiene es wenig zweckmäßig, die Bestimmung in den übrigen Anlassverfahren anders auszulegen.

2. Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK), gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht (Art. 47 GRC) sowie gegen Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG

2.1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vertritt zunächst die Auffassung, dass ein verwaltungsgerichtliches Beschwerdeverfahren, in dem über die Rechtmäßigkeit eines Betretungs- und Annäherungsverbotes entschieden wird, zivilrechtliche Ansprüche iSd Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK zum Gegenstand hat.

Dies zeigen insbesondere die Anlassverfahren, in denen die Beschwerdeführer zumindest Miteigentümer der Wohnungen sind, deren Betreten ihnen durch die Betretungsverbote untersagt wurde. Die Entscheidung über das Betretungsverbot hat also die Rechtmäßigkeit einer Eigentumsbeschränkung zum Gegenstand. Darüber hinaus wurde den Beschwerdeführern durch die Annäherungsverbote auch der Kontakt zu Familienangehörigen untersagt, worauf sie ebenfalls zivilrechtliche Ansprüche haben (vgl. insbesondere die §§ 44, 90 ff und 137 ff ABGB). Schließlich ergibt sich auch aus dem gemäß § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG ex lege mit dem Betretungs- und Annäherungsverbot verbundenen vorläufigen Waffenverbot eine Eigentumsbeschränkung.

Darüber hinaus könnte das Beschwerdeverfahren über ein Betretungs- und Annäherungsverbot im Hinblick auf die gesetzlichen Rechtsfolgen des § 38 Abs. 8 SPG und des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG auch als solches über eine strafrechtliche Anklage gesehen werden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich verkennt zwar nicht, dass in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK auf Wegweisungen und Betretungsverbote gemäß § 38a SPG verneint wurde (VwGH 14.12.2015, Ra 2015/01/0241; 26.04.2016, Ra 2015/03/0079). Jedoch betraf diese Rechtsprechung frühere Fassungen des § 38a SPG, die insbesondere noch nicht die Rechtsfolgen des § 38a Abs. 8 SPG und des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG beinhalteten.

Abgesehen davon betont die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes den dem § 38a SPG „inhärenten Präventivcharakter“ (vgl. zB VwGH 24.02.2004, 2002/01/0280; 04.12.2020, Ra 2019/01/0163; 10.5.2023, Ra 2023/01/0038). Davon ausgehend ist auf Urteil des EGMR vom 23. Februar 2017, De Tommaso gegen Italien, Appl. 43395/09, hinzuweisen, wo dieser ebenfalls mit der Verhängung von vorbeugenden Maßnahmen (dort konkret eine spezielle polizeiliche Überwachung für zwei Jahre) gegen eine Person, die eine Gefahr für die Sicherheit und öffentliche Moral darstellte, befasst wer. Der EGMR hielt in diesem Urteil fest, „dass es einen Wandel seiner eigenen Rechtsprechung hin zur Anwendung des zivilrechtlichen Zweiges von Art. 6 EMRK auf Fälle gegeben hat, die zunächst kein ziviles Recht zu betreffen scheinen, die aber direkte und bedeutsame Auswirkungen auf ein persönliches Recht eines Individuums haben können“. Aus diesem Grund ging der EGMR davon aus, dass u.a. „das Verbot, in der Nacht auszugehen“ eindeutig in den Bereich von Persönlichkeitsrechten falle und daher ziviler Natur sei.

§ 38a SPG und auch § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG regeln also vorbeugende Maßnahmen, die jenen, welche Gegenstand des Urteils De Tommaso v. Italien waren, ihrer Art nach vergleichbar sind. Für das antragstellende Gericht folgt daraus, dass auch die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes sowie die daraus ex lege resultierenden Rechtsfolgen jedenfalls ziviler Natur iSd Rsp. des EGMR sind, sodass der Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK eröffnet ist.

2.2. Art. 6 EMRK garantiert das Recht auf Zugang zu einem unabhängigen, unparteiischen und auf Gesetz beruhenden Gericht in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen sowie strafrechtliche Anklagen, wobei über die Sache in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt werden muss. Dieses Recht gilt nicht absolut; der Zugang zu einer gerichtlichen Überprüfung kann Beschränkungen unterworfen werden, solange mit diesen ein legitimes Ziel verfolgt, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprochen und nicht in den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen wird (EGMR 15.11.2007, Khamidov, Appl. 72.118/01).

Der Garantie des Art. 6 Abs. 1 EMRK ist bereits dann hinreichend Rechnung getragen, wenn eine einzige gerichtliche Instanz über die Sache entscheidet; Art. 6 Abs. 1 EMRK fordert nicht die Einrichtung eines Instanzenzuges. Entscheidet sich ein Staat allerdings dazu, ein Gerichtssystem mit mehreren Instanzen einzurichten, hat er sicherzustellen, dass die in Art. 6 Abs. 1 EMRK niedergelegten Garantien unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verfahrens und der Stellung der übergeordneten Gerichte auch in den anderen Instanzen gewährleistet sind (VfGH 14.3.2017, G 24-250/2016 mwN). Es kann jedoch im Hinblick auf die Vorgaben des Art. 6 EMRK gerechtfertigt sein, die Kognition vor Rechtsmittelgerichten auf eine reine Rechtskontrolle zu beschränken (EGMR 26.5.1988, Ekbatani, Appl. 10.563/83).

2.3. Auf die aus § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG folgende Pflicht zur Sachentscheidung im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG wurde bereits oben unter III.2. hingewiesen.

Sofern ein Verwaltungsgericht zur Entscheidung in der Sache selbst zuständig ist, ist damit grundsätzlich auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine volle Tatsachenkognition des Verwaltungsgerichtes verbunden (vgl. VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063). Ergänzende Ermittlungen des Verwaltungsgerichtes können demnach speziell dann erforderlich sein, wenn neuen Tatsachen behauptet oder neue Beweismittel beantragt werden.

In dem im ersten Anlassverfahren ergangenen Erkenntnis vom 10. Mai 2023 (und zum Teil auch schon in seiner früheren Rechtsprechung) hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch im Ergebnis aus § 38a Abs. 1 SPG eine Beschränkung dieser im Allgemeinen bestehenden vollen Tatsachenkognition des Verwaltungsgerichts für das Verfahren über Beschwerden gegen Betretungs- und Annäherungsverbote abgeleitet. Diese ergibt sich konkret daraus, dass es dem Verwaltungsgericht in diesem Verfahren verwehrt ist, „seine eigene Beurteilung des sich den einschreitenden Organen bietenden Gesamtbildes an die Stelle des Blickwinkels der Beamten“ zu setzen, „einzelne Details des Gesamtbildes mit besonderem Gewicht auszustatten“ und zusätzliche Ermittlungen durch die einschreitenden Beamten zu verlangen.

Nach Ansicht des antragstellenden Gerichtes sind diese Beschränkungen mit Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht vereinbar. Vielmehr muss ein diesem entsprechendes (erstinstanzliches) Gericht über volle Kognitionsbefugnis verfügen, also dazu befugt sein, sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt zu prüfen (vgl. dazu Grabenwarter/Frank B-VG Art 6 EMRK Rz 13 mwN). Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 10. Mai 2023 ist es demgegenüber dem Verwaltungsgericht bei Prüfung der Voraussetzungen des § 38a Abs. 1 SPG verwehrt, den Sachverhalt uneingeschränkt zu prüfen, denn es hat „alleine vom Wissensstand des Beamten im Zeitpunkt des Einschreitens auszugehen, nach welchem zu beurteilen ist, ob hinreichende Gründe für das Bestehen einer vom Gefährder ausgehenden, das angeordnete Betretungsverbot rechtfertigenden Gefahr iSd § 38a SPG vorlagen“ (Rn. 38, mwN). Zudem hält der Verwaltungsgerichtshof auch fest, dass die „Annahme der Beamten eines bevorstehenden vom Gefährder ausgehenden gefährlichen Angriffs auf Leben, Gesundheit oder Freiheit […] somit nicht bereits dann unvertretbar und das verhängte Betretungsverbot rechtswidrig [ist], wenn das Verwaltungsgericht die Gefährdungslage an Hand des sich den eingeschrittenen Beamten gebotenen Gesamtbildes anders einschätzt“ (Verweis auf VwGH 03.01.2023, Ra 2020/01/0030). Somit wird das Verwaltungsgericht einerseits darin eingeschränkt, weitere Sachverhaltselemente, die zwar im Zeitpunkt der Anordnung des Betretungs- und Annäherungsverbotes vorlagen, aber von den einschreitenden Beamten – aus welchem Grund auch immer – nicht mitberücksichtigt bzw. als relevant erachtet wurden bzw. allenfalls auch nicht von ihnen selbst, wohl aber von Zeugen oder dem Beschwerdeführer bemerkt wurden, im Rahmen der Prüfung des Sachverhaltes bzw. der sich stellenden Rechtsfragen zu berücksichtigen und ergänzende Feststellungen zu treffen.

Im Ergebnis normiert § 38a Abs. 1 SPG daher einerseits eine mit Art. 6 EMRK unvereinbare absolute Bindung an den von den einschreitenden Beamten als maßgeblich erachteten Sachverhalt und verwehrt es dem Verwaltungsgericht, selbst naheliegende Beweismittel, die die Beamten nicht berücksichtigt haben (etwa von ihnen nicht befragte Zeugen eines Vorfalls, der zum Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes führte, oder Videos eines solchen Vorfalls), im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen und damit die Vollständigkeit des „gebotenen Gesamtbildes“ zu hinterfragen bzw. dieses zu ergänzen. Dies erscheint besonders in Fällen, in denen hinsichtlich der Frage, ob der Gefährder gegenüber der gefährdeten Person Aggressionshandlungen gesetzt hat, „Aussage gegen Aussage“ steht, problematisch. Andererseits verbietet es § 38a Abs. 1 SPG dem Verwaltungsgericht – ebenfalls mit Art. 6 EMRK unvereinbar – das „Gesamtbild“ eigenständig zu beurteilen, was jedoch der EGMR im Urteil de Tommaso für erforderlich erachtete („in die Zukunft gerichteten Analyse durch die innerstaatlichen Gerichte“, Rz 117).

2.4. § 38a Abs. 1 SPG ist keine Beschränkung seines Anwendungsbereiches auf Personen mit österreichischer Staatsangehörigkeit zu entnehmen. Er findet daher insbesondere auch Anwendung auf sämtliche Unionsbürger iSd Art. 9 zweiter Satz EUV bzw. des Art. 20 Abs. 1 AEUV, die in Österreich ihre aus dem Unionsrecht resultierenden Freizügigkeitsrechte in Anspruch nehmen Dies zeigt etwa der erste Anlassfall, der einen polnischen Staatsangehörigen betrifft. Daher fällt die Verhängung von Betretungs- und Annäherungsverboten gemäß Art. 51 GRC in den Anwendungsbereich der GRC.

Innerhalb dieses Anwendungsbereiches gewährleistet Art. 47 GRC ebenfalls die Garantien des Art. 6 EMRK (und geht noch darüber hinaus, vgl. dazu noch unten). Daher erachtet das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich § 38a Abs. 1 SPG (konkret die darin enthaltene Beschränkung seiner Tatsachenkognitionsbefugnis) auch mit Art. 47 GRC nicht vereinbar.

2.5. Die Schaffung der Verwaltungsgerichte durch die BVG-Novelle BGBl. I 51/2012 verfolgte insbesondere das Ziel, eine dem Art. 6 EMRK und dem Art. 47 GRC konforme Vollziehung des Verwaltungsrechts zu gewährleisten (vgl. schon die Vorbemerkung im Allgemeinen Teil der Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1618 BlgNR XXIV. GP, S. 3). Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht daher davon aus, dass dem durch diese Novelle eingefügten Art. 130 BVG eine Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 GRC entsprechende Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte zu Grunde liegt, die auch hinsichtlich der von Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG geregelten Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt keine Ausnahme erfährt. Beschränkungen der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte (insbesondere ihrer Tatsachenkognitionsbefugnis) erscheinen daher auch im Hinblick auf Art. 130 BVG nur insoweit zulässig, als sie mit Art. 6 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 47 GRC im Einklang stehen.

Treffen daher die in den vorstehenden Ausführungen insoweit dargelegten Bedenken des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gegen § 38a Abs. 1 SPG zu, dürfte dieser auch mit Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG nicht vereinbar sein.

2.6. Zusammengefasst hegt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich also das Bedenken, dass es bei der vom Verwaltungsgerichtshof insbesondere im Erkenntnis vom 10. Mai 2023 vorgegebenen Auslegung des § 38a Abs. 1 SPG im Verfahren über Beschwerden gegen Betretungs- und Annäherungsverbote nicht über die von Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 47 GRC und Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG gebotene volle Tatsachenkognitionsbefugnis verfügt. Eine Beschränkung auf eine reine Rechtskontrolle (wie im Fall Ekbatani) erscheint nicht zulässig, weil es sich bei den Verwaltungsgerichten um die erste gerichtliche Instanz, also nicht um Rechtsmittelgerichte handelt.

Zwar hat gemäß § 38a Abs. 7 SPG (auch) die zuständige Sicherheitsbehörde die Anordnung des Betretungs- und Annäherungsverbotes zu überprüfen, wobei ihre Kognitionsbefugnis über jene des Verwaltungsgerichts hinausgeht (vgl. dazu VfGH 25.09.2018, G 414/2018). Abgesehen davon, dass diese Befugnis nur für die Dauer der Geltung des Betretungs- und Annäherungsverbotes besteht, handelt es sich bei dieser Behörde aber zweifelslos nicht um ein Gericht („Tribunal“) iSd Art. 6 EMRK bzw. des Art. 47 GRC.

3. Verstoß gegen verfassungsrechtliche Determinierungsgebote (Art. 8 EMRK, Art. 1 Abs. 1 1. ZPEMRK, Art. 2 4. ZPEMRK; Art. 7, 17 und 45 GRC; Art. 18 BVG)

3.1. Diesem Bedenken ist vorauszuschicken, dass für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich kein Zweifel besteht, dass der Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes nach § 38a Abs. 1 SPG auf Grund der damit verbundenen Rechtsfolgen (im SPG selbst sowie in § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG) einen Eingriff in die durch Art. 8 EMRK, Art. 1 Abs. 1 1. ZPEMRK und Art. 2 4. ZPEMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Achtung des Privat- und Familienlebens, auf Schutz des Eigentums und auf Freizügigkeit bzw. in die in gleicher Weise durch die Art. 7, 17 und 45 GRC gewährleisteten Rechte darstellt (vgl. zu Art. 2 4. ZPEMRK noch näher unten 4.).

3.2. In weiterer Folge ist neuerlich auf das Urteil De Tommaso zu verweisen, wo der EGMR (nach Darlegung der in seiner bisherigen Rechtsprechung herausgearbeiteten Prinzipien in den Rz 106 ff) in Rz 117 f für die Anordnung von in diese Rechte eingreifenden Präventivmaßnahmen (wie sie das Betretungs- und Annäherungsverbot mit all seinen Rechtsfolgen darstellt, vgl. schon oben 2.1., letzter Absatz) gefordert hat, dass vorbeugende Maßnahmen nicht allein auf der Grundlage eines Verdachtes gesetzt werden dürfen sondern „‘Tatsachenbeweise‘ oder die besonderen Verhaltensweisen […], die berücksichtigt werden müssen, um die Gefahr zu beurteilen, welche das Individuum für die Gesellschaft darstellt, und die zu vorbeugenden Maßnahmen führen“ klar bestimmt werden müssen, um Schutz vor willkürlichen Eingriffen zu bieten. Dies begründet er damit, dass sich die Verhängung vorbeugender Maßnahmen auf eine objektive Beurteilung der „Tatsachenbeweise“ stützen muss, die das gewöhnliche Verhalten und die Lebenshaltung des Individuums oder spezielle äußere Anzeichen seiner kriminellen Neigung erkennen lässt. Das Individuum müsse daher „eine echte und nicht nur eine theoretische Gefahr“ darstellen (Rz 116). Vor diesem Hintergrund erscheint zunächst die Umschreibung der Voraussetzungen für den Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes mit den Worten „auf Grund bestimmter Tatsachen“ in § 38a Abs. 1 SPG mit der Anführung bloß eines einzigen demonstrativen Beispiels („insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs“) nicht ausreichend. In diesem Zusammenhang weist der EGMR auch auf das Urteil Nr. 177/1980 des italienischen Verfassungsgerichts hin, in dem dieses bereits Bestimmungen in § 1 des Gesetzes Nr. 1423/1956, das auch dem Fall De Tommaso, zugrunde lag, wegen unzureichender Determinierung des für vorbeugende Maßnahmen nach diesem Gesetz maßgeblichen Sachverhaltes aufgehoben hatte. Gerade diese Bestimmungen ähneln (abgesehen vom demonstrativen Beispiel) den Anwendungsvoraussetzungen des § 38a Abs. 1 SPG.

Der EGMR hat im Urteil De Tommaso (wie die Ausführungen in den Rz 119 ff zeigen) aber auch eine genaue Determinierung der vorbeugenden Maßnahmen selbst gefordert. Insoweit erscheint die gesetzliche Rechtsfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG nicht hinreichend präzise. Es bleibt nämlich unter Zugrundelegung der Auslegung des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 10. Mai 2023 (wonach diese Form des vorläufigen Waffenverbots das rechtliche Schicksal des Betretungsverbots teilt) die Geltungsdauer des mit dem Betretungsverbot verbundenen vorläufigen Waffenverbots offen. Während die Auslegung des Verwaltungsgerichtshofes darauf hindeutet, dass es mit der Dauer des Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß § 38 Abs. 10 SPG (also grundsätzlich zwei Wochen) begrenzt ist und nur im Falle einer Aufhebung des Betretungs- und Annäherungsverbotes durch die Behörde wegfällt, scheint es nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 4 WaffG (der sich nicht auf das „originär“ auf Grundlage des WaffG ausgesprochene vorläufige Waffenverbot beschränkt) eine Geltungsdauer von vier Wochen zu haben und könnte auch von der Behörde nach § 13 Abs. 2 oder 3 WaffG (unabhängig davon, ob das Betretungs- und Annäherungsverbot fortbesteht) aufgehoben werden.

Die Ursache der Unbestimmtheit der Rechtsfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG könnte auch in § 13 Abs. 2 bis 4 WaffG erblickt werden (vgl. die Ausführungen oben unter III.5. zum Anfechtungsumfang).

3.3. Darüber hinaus gebietet nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes das im Art 18 Abs. 1 B-VG verankerte Rechtsstaatsprinzip, dass Gesetze einen Inhalt haben müssen, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmt ist. Es ist jedoch verfassungsgesetzlich zulässig, wenn der einfache Gesetzgeber einer Verwaltungsbehörde ein Auswahlermessen einräumt und die Auswahlentscheidung an – die Behörde bindende – Kriterien knüpft. Dass der Gesetzgeber bei der Beschreibung und Formulierung dieser Kriterien unbestimmte Gesetzesbegriffe verwendet, dadurch zwangsläufig Unschärfen in Kauf nimmt und von einer exakten Determinierung des Behördenhandelns Abstand nimmt, kann im Hinblick auf den Regelungsgegenstand erforderlich sein, steht aber grundsätzlich in Einklang mit Art. 18 Abs. 1 B-VG.

Ob eine gesetzliche Vorschrift dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot gemäß Art. 18 B-VG entspricht, richtet sich nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach der Entstehungsgeschichte, dem Inhalt und dem Zweck der Regelung. Bei der Ermittlung des Inhalts einer gesetzlichen Regelung sind daher alle der Auslegung zur Verfügung stehenden Möglichkeiten auszuschöpfen. Eine Regelung verletzt die in Art. 18 B-VG enthaltenen rechtsstaatlichen Erfordernisse dann, wenn nach Heranziehung sämtlicher Interpretationsmethoden nicht beurteilt werden kann, wozu das Gesetz ermächtigt (vgl. etwa VfGH 6.3.2018, G 129/2017, mwN).

Art. 18 B-VG verlangt einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad (sog. „differenziertes Legalitätsprinzip“; vgl. VfSlg. 13.785/1994). Der Verfassungsgerichtshof vertritt die Auffassung, dass das Erfordernis besonders genauer Determinierung gerade für Gesetze bejaht wird, die nicht bloß zufällig und ausnahmsweise, sondern geradezu in der Regel in Grundrechte eingreifen („eingriffsnahes Gesetz“; vgl. VfSlg.11.455/1987).

Für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich liegt es nahe, dass die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß § 38a SPG (samt der zusätzlichen Rechtfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG) die Zuschreibung „eingriffsnah“ rechtfertigt, sodass diesbezüglich gesteigerte Bestimmtheitserfordernisse gelten müssen. Daher erscheint die bereits dargestellte Umschreibung der Voraussetzungen für den Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes in § 38a Abs. 1 SPG sowie der Rechtsfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz (allenfalls des gesamten § 13) WaffG auch im Lichte des Art. 18 BVG nicht ausreichend.

3.4. Zusammengefasst hegt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich also das Bedenken, dass die Umschreibung der Voraussetzungen für den Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes in § 38a Abs. 1 SPG sowie der Rechtsfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz (allenfalls des gesamten § 13) WaffG im Lichte der Art. 8 EMRK, Art. 1 Abs. 1 1. ZPEMRK, Art. 2 4. ZPEMRK, der Art. 7, 17 und 45 GRC sowie des Art. 18 BVG nicht ausreichend präzise ist.

4. Verstoß gegen das Recht auf Freizügigkeit (Art. 2 4. ZPEMRK) bzw. das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthaltsfreiheit (Art. 45 GRC)

4.1. Art. 2 Abs. 1 4. ZPEMRK garantiert jeder Person, die sich rechtmäßig in Österreich aufhält, das Recht, sich dort frei zu bewegen (Bewegungsfreiheit), somit die Möglichkeit, nach Belieben „zu kommen und zu gehen“ (EGMR 22.2.1994, Raimondo, Appl. 12.954/87; 1.7.2004, Vito Sante Santoro, Appl. 36.681/97. Diese Freiheit, an jeden Ort zu gehen und an jedem Ort zu bleiben, ist ein wesentlicher Teil der Selbstbestimmung des Menschen. Weiters garantiert Art. 2 Abs. 2 4. ZPEMRK jedermann das Recht, jedes Land, einschließlich seines eigenen, jederzeit zu verlassen.

Ein Eingriff in das Recht auf Bewegungsfreiheit liegt unter anderem dann vor, wenn dem Betroffenen die Pflicht auferlegt wird, seine Wohnung nicht ohne Verständigung der Behörden zu verlassen, ihm ein Ausgangsverbot während der Nachtstunden auferlegt oder der Besuch bestimmter Orte gänzlich untersagt wird (Grabenwarter/Frank, B-VG Art 2 4.ZPEMRK Rz 4 mwN auf EGMR 22.2.1994, Raimondo, Appl. 12.954/87).

Ein solcher Eingriff ist jedoch nur dann zulässig, wenn die Einschränkung gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen oder der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung des ordre public, der Verhütung von Straftaten, des Schutzes der Gesundheit oder der Moral oder des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer notwendig, d.h. verhältnismäßig, ist. Darüber hinaus können gemäß Art. 2 Abs. 4 4. ZPEMRK die in Abs. 1 leg.cit. anerkannten Rechte ferner für den Bereich bestimmter Gebiete Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt sind.

Des Weiteren ergeben sich aus der Freizügigkeitsgarantie selbst Anforderungen an die Effektivität der Kontrolle der Maßnahmen, die, um verhältnismäßig zu sein, fortwährend hinsichtlich ihrer weiter bestehenden Notwendigkeit überwacht werden müssen (vgl. Hoppe in Karpenstein/Mayer, EMRK2, 2015, Art. 2 4. ZP Rz 14). Zudem hat der EGMR auch bereits klargestellt, dass er bei einer im Gesetz angelegten unzureichenden Verhältnismäßigkeitsprüfung auch zu einem Verstoß gegen Art. 13 EMRK iVm Art. 2 4. ZPEMRK gelangt (vgl. Hoppe in Karpenstein/Mayer, EMRK2, 2015, Art. 2 4. ZP Rz 14 mwN).

Art. 45 Abs. 1 GRC räumt Unionsbürgern für das Unionsgebiet ein im Wesentlichen mit Art. 2 Abs. 1 4. ZPEMRK inhaltsgleiches Recht ein.

4.2. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung besteht für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich kein Zweifel daran, dass es sich bei der in § 38a Abs. 8 SPG als Rechtsfolge eines Betretungs- und Annäherungsverbotes nach § 38a Abs. 1 SPG vorgesehenen Verpflichtung zur Kontaktaufnahme mit einer Beratungsstelle für Gewaltprävention, zur Vereinbarung einer Gewaltpräventionsberatung und zur aktiven Teilnahme daran um einen Eingriff in das Recht auf Bewegungsfreiheit handelt, weil einem Betroffenen die Pflicht auferlegt wird, einen bestimmten Ort zu besuchen.

Die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes bzw. die Verpflichtung zur Kontaktaufnahme sowie zur aktiven Teilnahme einer Gewaltpräventionsberatung weisen zwar mit § 38a SPG eine gesetzliche Grundlage auf und verfolgen mit der Verhütung von allfälligen (weiteren) Straftaten, sowie dem Schutz der öffentlichen Sicherheit, der Moral, der Gesundheit sowie der Rechte und Freiheiten anderer ein legitimes Ziel im Sinne des Art. 2 Abs. 3 4. ZPMRK.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich liegt darin dennoch ein unzulässiger Eingriff in das Recht auf Freizügigkeit (und Aufenthaltsfreiheit). Dieser ergibt sich zunächst aus den in § 38a Abs. 8 SPG vorgesehenen sehr kurzen Fristen zur Kontaktaufnahme bzw. zum Beginn der Gewaltpräventionsberatung, deren Nichtbeachtung unter administrativ- und verwaltungsstrafrechtlicher Sanktion steht. Innerhalb derart kurzer Fristen seine Lebensführung (insbesondere eine berufliche Tätigkeit, aber auch zB länger geplante Abwesenheiten vom Wohnort) auf die Absolvierung der Beratung ausrichten zu müssen, erscheint unverhältnismäßig, zumal der zuständigen Sicherheitsbehörde gesetzlich keine Möglichkeit einer Fristerstreckung aus berücksichtigungswürdigen Gründen eingeräumt ist. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass sowohl der Beschwerdeführer des ersten als auch jener des dritten Ausgangsverfahrens Berufstätigkeiten nachgehen, die sie (jedenfalls im zeitlichen Umfeld des Ausspruchs des jeweiligen Betretungs- und Annäherungsverbotes) im Ausland ausüben.

Im Übrigen ergibt sich die Unvereinbarkeit dieser Rechtsfolge mit Art. 2 4. ZPEMRK bzw. Art. 45 GRC nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich aus dem unzureichenden Rechtsschutz speziell im Hinblick auf diese Rechtsfolge. Dazu wird auf die obigen Bedenken im Hinblick auf Art. 6 EMRK (oben 2.) und die sogleich folgenden Bedenken im Hinblick auf Art. 13 EMRK (unten 5.) hingewiesen, insbesondere die beschränkte Kognitionsbefugnis des Landesverwaltungsgerichtes bei der Prüfung einer Beschwerde nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG gegen ein Betretungs- und Annäherungsverbot sowie die fehlende Möglichkeit, von der Gewaltpräventionsberatung nach § 38a Abs. 8 SPG selbständig abzusehen, speziell dann, wenn letzteres bereits gemäß § 38a Abs. 10 SPG außer Kraft getreten ist.

4.3. Zusammengefasst hegt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich daher das Bedenken, dass § 38a Abs. 8 SPG einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht auf Freizügigkeit (Art. 2 4. ZPEMRK) bzw. das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthaltsfreiheit (Art. 45 GRC) vorsieht.

5. Verstoß gegen das Recht auf eine wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK), das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht (Art. 47 GRC) und das Rechtsstaatsprinzip des BVG

5.1. Art. 13 EMRK garantiert das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz, wenn eine Person in ihren in dieser Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist.

Art. 47 GRC gewährleistet darüber hinausgehend bei Verletzung von durch das Recht der Union gewährleisteten Rechten einen wirksamen Rechtsbehelf bei einem Gericht (Abs. 1), wobei dieses Gericht unabhängig, unparteiisch und zuvor durch Gesetz errichtet worden sein muss.

Es wurde bereits dargelegt, dass die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes in die durch Art. 8 EMRK, Art. 1 1. ZPEMRK und Art. 2 4. ZPEMRK bzw. durch Art. 7, 17 und 45 GRC gewährleisteten Rechte eingreift und außerdem in den Anwendungsbereich der GRC fällt, sodass nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich sowohl die Garantien des Art. 13 EMRK als auch jene des Art. 47 GRC erfüllt sein müssen.

5.2. Weiters wurde bereits dargelegt, dass dem Betroffenen eine gerichtliche Überprüfung des Betretungs- und Annäherungsverbotes gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG iVm § 88 Abs. 1 SPG durch das zuständige Landesverwaltungsgericht offensteht.

Diese Überprüfung betrifft jedoch zunächst nur die Anordnung an sich (also die Rechtmäßigkeit nach § 38a Abs. 1 SPG), nicht jedoch die im Abs. 8 des § 38a SPG normierte Verpflichtung zur aktiven Teilnahme an einer Gewaltpräventionsberatung und auch nicht das vorläufige Waffenverbot gemäß § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG. Bei beiden Bestimmungen handelt es sich um gesetzliche Folgen, die ex lege mit der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes eintreten, ohne dass weitere Schritte dafür gesetzt werden müssten. Dies hat aber auch zur Folge, dass die beiden Rechtsfolgen auch „zwangsläufig“ das rechtliche Schicksal des Ausganges eines Verfahrens gegen die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes teilen und die Rechtmäßigkeit der beiden Maßnahmen nicht eigens bekämpft werden kann (so zu § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG ausdrücklich VwGH 10.05.2023, Ra 2023/01/0038).

Die fehlende gesonderte Bekämpfbarkeit der Rechtsfolgen des § 38a Abs. 8 SPG und des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG, die aus der „zwangsläufigen“ Verknüpfung mit dem Betretungs- und Annäherungsverbot resultiert, widerspricht nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich den Anforderungen des Art. 13 EMRK und Art. 47 GRC. Da gemäß § 38a Abs. 8 SPG der Gefährder binnen fünf Tage ab Anordnung des Betretungs- und Annäherungsverbotes eine Beratungsstelle für Gewaltprävention zur Vereinbarung einer Gewaltpräventionsberatung zu kontaktieren und aktiv an der Beratung teilzunehmen hat, widrigenfalls er gemäß § 84 Abs. 1b Z 3 SPG eine Verwaltungsübertretung beginge und eine Geldstrafe zu entrichten hätte, stellt eine Maßnahmenbeschwerde gegen die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes keinen wirksamen Rechtsbehelf gegen die Verpflichtung zur aktiven Teilnahme an einer Gewaltpräventionsberatung dar, weil letztere ja bereits zuvor stattgefunden haben müsste, um nicht verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen nach sich zu ziehen. Die einzige in § 38a Abs. 8 SPG normierte Ausnahme von der verpflichtenden aktiven Teilnahme an einer Gewaltpräventionsberatung ist nur dann verwirklicht, wenn das Betretungs- und Annäherungsverbot gemäß Abs. 7 leg.cit. (also durch die zuständige Sicherheitsbehörde) aufgehoben würde. Darin liegt jedoch einerseits kein gerichtlicher Rechtsbehelf iSd Art. 47 Abs. 1 GRC und andererseits – vor allem wegen der kurzen Fristen des § 38a Abs. 8 SPG und der sofortigen Wirkung des vorläufigen Waffenverbotes nach § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG – auch keine wirksame Beschwerde iSd Art. 13 EMRK. Nach der Rechtsprechung des EGMR liegt eine solche nämlich nur dann vor, wenn der Betroffene einen Anspruch auf eine inhaltliche Prüfung der behaupteten Verletzung hat und die Beschwerde zu einer Entscheidung führt, die im Fall einer Verletzung wirksame Abhilfe bietet (Grabenwarter/Frank, B-VG Art 13 EMRK Rz 3 mwN).

Die einzige theoretische Möglichkeit, diese Rechtsfolgen zu vermeiden, läge in der sofortigen Erhebung einer Beschwerde nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG, in der auch ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 1 VwGVG gestellt wird. Eine sofort zu erhebende Beschwerde (wobei auch noch eine gewisse Prüfungszeit durch das Verwaltungsgericht zu veranschlagen ist) kann aber nicht als wirksame Abhilfe im Sinne der zitierten Rechtsprechung angesehen werden.

Besonders deutlich wird das Fehlen einer wirksamen Beschwerde aber in Fällen, in denen nachträglich (ex-post) Tatsachen hervorkommen, die, wären sie bereits im Zeitpunkt des Ausspruches des Betretungs- und Annäherungsverbotes vorgelegen, dessen Verhängung ausgeschlossen hätten (etwa ein Video des dem Einschreiten der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu Grunde liegenden Vorfalls, das erst im Nachhinein bekannt wird oder damals – was der Verwaltungsgerichtshof als zulässig erachtet – von den Organen nicht berücksichtigt wurde). Es besteht jedenfalls nach Ablauf der grundsätzlich zweiwöchigen Geltungsdauer des Betretungs- und Annäherungsverbotes (§ 38a Abs. 10 SPG) keine Möglichkeit mehr, solche Gründe geltend zu machen. Im Maßnahmenbeschwerdeverfahren sind sie wegen der gebotenen ex-ante-Perspektive irrelevant und § 38a Abs. 7 SPG ist ab dem Ablauf der Geltungsdauer nicht mehr anwendbar. Der Gefährder muss also die Beratung trotz nunmehr bekannter Tatsachen, die das Betretungs- und Annäherungsverbot ex post als unbegründet erscheinen lassen die Gewaltpräventionsberatung (fertig) absolvieren (zur daraus resultierenden Problematik wird nochmals auf Hoppe in Karpenstein/Mayer, EMRK2, 2015, Art. 2 4. ZP Rz 14 mwN, verwiesen, vgl. schon oben 4.1.) und dem vorläufigen Waffenverbot (sofern man § 13 Abs. 4 WaffG als anwendbar erachtet) weiter entsprechen

In diesem Zusammenhang weist das antragstellende Gericht darauf hin, dass es dem Gesetzgeber möglich gewesen wäre, sowohl von der Verpflichtung gemäß § 38a Abs. 8 SPG als auch von jener nach § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG Ausnahmen vorzusehen (vergleichbar jenen in § 38a Abs. 9 SPG). Auch wäre es ihm möglich gewesen, eine gesonderte Anordnung dieser Maßnahmen durch die Behörde (etwa im Rahmen der Prüfung nach § 38a Abs. 7 SPG) vorzusehen. In diesem Zusammenhang wird auch auf § 382f Abs. 4 EO hingewiesen, der die Möglichkeit vorsieht, dass das zuständige Gericht binnen fünf Tage ab Erlassung einer einstweiligen Verfügung dem Antragsgegner vorschreibt, an einer Gewaltpräventionsberatung teilzunehmen.

Schließlich sei auch noch darauf hingewiesen, dass es der Gesetzgeber vollkommen offenlässt, welche Folgen eine Rechtswidrigerklärung des Betretungs- und Annäherungsverbotes durch das Verwaltungsgericht nach § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG im (Regel-)Fall einer bereits absolvierten Gewaltpräventionsberatung – insbesondere im Hinblick auf vom Beschwerdeführer getragene Kosten der Beratung – hat (vgl. demgegenüber § 382 f Abs. 5 EO).

5.3. Auf Grund der oben unter 2.3. bis 2.5. bereits umfassend dargestellten Einschränkung der Kognitionsbefugnis des zur Prüfung des Betretungs- und Annäherungsverbotes zuständigen Landesverwaltungsgerichtes durch § 38a Abs. 1 SPG bezweifelt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich jedoch auch darüber hinaus die Wirksamkeit der Beschwerde bzw. des gerichtlichen Rechtsbehelfs iSv Art. 13 EMRK und Art. 47 GRC.

Insbesondere ist nochmals darauf hinzuweisen, dass es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dem Verwaltungsgericht bei Prüfung einer Maßnahmenbeschwerde sowohl verwehrt ist, die Rechtmäßigkeit der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes im Hinblick darauf zu beurteilen, ob den einschreitenden Beamten zusätzliche – auch einfach durchzuführende bzw. naheliegende – Ermittlungsschritte möglich gewesen wären, als auch selbst ergänzende Feststellungen zu den Wahrnehmungen der Beamten zu treffen (selbst wenn diese Feststellungen auf den in einer mündlichen Verhandlung getätigten Zeugenaussagen der Beamten beruhen). Durch diese Beschränkungen bindet § 38a Abs. 1 SPG das Verwaltungsgericht alleine an die subjektiven Wahrnehmungen der Beamten bzw. ihre subjektive Einschätzung, welche Beweismittel ihnen maßgeblich erscheinen, und verunmöglicht so eine objektive Prüfung des maßgeblichen Sachverhalts.

5.4. Aus den bisher (unter 4.1. bis 4.3.) dargelegten Gründen stehen nach Ansicht des Landeverwaltungsgerichtes Niederösterreich § 38a Abs. 1 und 8 SPG sowie § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG auch in einem Spanungsverhältnis zu dem dem BVG zu Grunde liegenden Rechtsstaatsprinzip (welches im vorliegenden Zusammenhang vor allem in Gestalt des Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG zum Ausdruck kommt), insbesondere dem daraus resultierenden Gebot der faktischen Effizienz des Rechtsschutzes (vgl. dazu etwa VfSlg. 20.515/2021).

5.5. Zusammengefasst hegt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich also das Bedenken, dass § 38a Abs. 1 und 8 SPG sowie § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG nicht den Rechten auf eine wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK) bzw. auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht (Art. 47 GRC; über die bereits oben unter 2.4. dargelegten Bedenken hinaus) entsprechen sowie gegen das dem BVG zu Grunde liegende Rechtsstaatsprinzip verstoßen.

6. Verstoß gegen das Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art. 2 StGG, Art. 7 Abs. 1 BVG) bzw. von Ausländern untereinander (Art. I BVG rassische Diskriminierung)

6.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes gebietet es der Gleichheitsgrundsatz dem Gesetzgeber, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, und setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er es verbietet, sachlich nicht begründbare Differenzierungen zwischen den Normadressaten zu schaffen (zuletzt VfGH 05.06.2023, G 137/2023, mwN). Darüber hinaus ergibt sich aus dem Gleichheitssatz ein allgemeines Gebot der Sachlichkeit (so etwa VfSlg. 16.407/2001 mwN).

6.2. Zunächst schränkt § 38a Abs. 1 SPG ohne erkennbare sachliche Recht-fertigung die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes gegenüber dem Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG zu entnehmenden Grundsatz, wonach den Verwaltungsgerichten auch im Maßnahmenbeschwerdeverfahren volle Tatsachenkognitionsbefugnis zukommt (oben 2.5.), ein. Gerade im Hinblick auf die dargestellten, regelmäßig mit dem Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbot verbundenen Eingriffe in mehrere verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte (oben 3.1.) erscheint jedoch eine volle Tatsachenkognitionsbefugnis geboten.

In diesem Zusammenhang wird auch auf VfSlg. 12.745/1991 hingewiesen, wo sich der (damals noch für Maßnahmenbeschwerden zuständige) Verfassungsgerichtshof im Falle einer Festnahme nicht gehindert sah, von den Angaben der einschreitenden Beamten abweichende Feststellungen zum Sachverhalt zu treffen. Wie im damaligen Fall liegt gerade bei Betretungs- und Annäherungsverboten regelmäßig eine Konstellation vor, in der zwischen dem potentiellen Gefährder und der gefährdeten Person „Aussage gegen Aussage“ steht, sodass von diesen Aussagen unabhängige (bereits damals vorliegende) Beweismittel einen wesentlichen Beitrag zur Feststellung des Sachverhalts im Zeitpunkt des Einschreitens liefen können. Allein der Umstand, dass die Beamten solche Beweismittel (selbst wenn sie offenkundig waren) nicht wahrnahmen oder als nicht maßgeblich erachteten, kann bei sachlicher Betrachtung nicht dazu führen, dass das Verwaltungsgericht dennoch allein an den aus dem subjektiven Blickwinkel der Beamten vorliegenden Sachverhalt gebunden ist.

6.3. Darüber hinaus knüpfen § 38 Abs. 8 SPG und § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG in unsachlicher und daher dem Gleichheitssatz widersprechender Weise an den Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes nach § 38a Abs. 1 SPG unmittelbare Rechtsfolgen, die sofort (§ 13 Abs. 2 WaffG) bzw. innerhalb von fünf Tagen (§ 38 Abs. 8 SPG) für den Gefährder wirksam werden, von ihm jedoch nicht gesondert angefochten werden können. Selbst der zuständigen Sicherheitsbehörde ist keine Möglichkeit eingeräumt, von der Rechtsfolge des § 38a Abs. 8 SPG abzusehen (oder zumindest die dort gesetzlich vorgesehenen kurzen Fristen zu erstrecken), sofern sie nicht das Betretungs- und Annäherungsverbot insgesamt gemäß § 38a Abs. 7 SPG aufhebt. Hinsichtlich der Rechtsfolge des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG gilt Ähnliches, sofern man nicht § 13 Abs. 2 bis 4 WaffG darauf für anwendbar erachtet (wogegen jedoch die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 10. Mai 2023 sprechen).

Es ist speziell keine sachliche Rechtfertigung dafür erkennbar, warum die Gewaltpräventionsberatung nach § 38a Abs. 8 SPG als zwingende Rechtsfolge des Betretungs- und Annäherungsverbotes vorgesehen ist, während sie nach § 382f Abs. 4 EO in das Ermessen des Gerichts gestellt ist. In weiterer Folge ist auch keine sachliche Rechtfertigung dafür erkennbar, warum § 38a Abs. 8 SPG anders als § 382f Abs. 5 EO keine Regelung über die Kostentragung der Gewaltpräventionsberatung enthält.

6.4. Das Landesverwaltungsgericht hegt daher zusammengefasst das Bedenken, dass § 38a Abs. 1 und 8 SPG sowie § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG dem Gleichheitssatz widersprechen.

V.Ergebnis

1. Gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm 135 Abs. 4 und Art. 89 Abs. 2 BVG sieht sich das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aus Anlass der vorliegenden Maßnahmenbeschwerden verpflichtet, die Aufhebung des § 38a Abs. 1 und 8 SPG und des § 13 Abs. 1 zweiter Satz WaffG, gegen deren Verfassungsmäßigkeit es Bedenken hegt, sowie der damit in einem untrennbaren Zusammenhang stehenden Bestimmungen beim Verfassungsgerichtshof zu beantragen und Eventualanträge zu stellen, mit denen darüber hinausgehende untrennbare Zusammenhänge bzw. ein möglicher anderer Sitz der möglichen Verfassungswidrigkeit berücksichtigt werden.

2. Gemäß § 62 Abs. 3 des Verfassungsgerichtshofgesetzes 1953 (VfGG),

BGBl. Nr. 85/1953 idF BGBl. I 122/2013, dürfen in dem beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Beschwerdeverfahren bis zur Verkündung bzw. Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden können oder die die Frage nicht abschließend regeln und keinen Aufschub gestatten.

Daher sind die Maßnahmenbeschwerdeverfahren bis zum Vorliegen einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes zu unterbrechen und erst danach fortzusetzen.

3. Die dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich von der jeweiligen belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten (einschließlich der Beschwerden) sind dem Antrag in Kopie angeschlossen.