Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1546/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.06.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.1546.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde der A gmbH, vertreten durch B SteuerberatungsgmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 7.11.2022, Zl. ***, betreffend Vergütung des Verdienstentgangs nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG) zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) keine Folge gegeben und der im Spruchpunkt I. angeführte Betrag „Euro ***“ durch den Betrag „Euro ***“ und der im Spruchpunkt II. angeführte Betrag „Euro ***“ durch den Betrag „Euro ***“ ersetzt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Mit Eingabe vom 15.6.2022 beantragte die A gmbH, vertreten durch B SteuerberatungsgmbH, ***, *** bei der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf die Vergütung des Verdienstentgangs hinsichtlich ihres Dienstnehmers C, geb. ***, in der Höhe von insgesamt Euro *** für den Zeitraum von 6.3.2022 bis 19.3.2022.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 7.11.2022, Zl. ***, wurde dem Antrag unter Spruchpunkt I. in Höhe von EUR *** stattgegeben und unter Spruchpunkt II. der darüberhinausgehende Betrag in Höhe von EUR *** abgewiesen.

In der Begründung wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin Vergütung für den Verdienstentgang ihres Dienstnehmers C, geb. ***, in der Höhe von insgesamt Euro *** für den Zeitraum von 6.3.2022 bis 19.3.2022 beantragt habe. Der Dienstnehmer sei im Zeitraum 9.3.2022 bis 19.3.2022 behördlich abgesondert gewesen.

Gemäß § 32 Abs. 2 EpiG sei die Vergütung für jeden Tag zu leisten, der von der in § 32 Abs. 1 EpiG genannten behördlichen Absonderung umfasst sei, im konkreten Fall somit für 11 Tage. Die Antragstellerin habe die Vergütung für den Verdienstentgang für einen Zeitraum von 14 Tage beantragt, wobei nicht der gesamte Zeitraum von der behördlichen Absonderung umfasst gewesen sei. Da nur für den tatsächlichen Zeitraum der behördlichen Absonderung eine Vergütung für den Verdienstentgang zustehe, könne der beantragte Zeitraum nicht vollständig vergütet werden.

Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Absonderungszeitraumes ergebe sich somit ein Vergütungsbetrag in Höhe von EUR ***. Der darüberhinausgehende Betrag in Höhe von EUR *** sei mangels Anspruch auf Vergütung spruchgemäß abzuweisen.

Dagegen hat die die A gmbH, vertreten durch B SteuerberatungsgmbH, , *** fristgerecht Beschwerde erhoben und vorgebracht, dass mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 7.11.2022 zur Zahl *** der Rückerstattungsbetrag nur für 11 Tage (9. bis 19.3.2022) anstatt für 14 Tage berechnet worden sei. Es gebe aber auch einen Bescheid über eine Absonderung von Herrn C von 6. bis 9.3.2022 als Hoch-Risiko-Kontakt zu einer COVID-19 erkrankten Person (; Pin ID: ***), welcher nicht berücksichtigt worden sei und welcher auch dem Rückerstattungsantrag beigefügt gewesen sei. Dieser werde auch der Beschwerde beigefügt. Es werde daher um Überweisung des fehlenden Betrags ersucht.

Die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf legte mit Schreiben vom 24.11.2022 die Beschwerde und den Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Folgende Feststellungen werden der Entscheidung zu Grunde gelegt:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 12.3.2022, Zl. ***, wurde Herr C, geb. ***, aufgrund seiner Infektion mit SARS-CoV-2 (Lungenkrankheit COVID-19) behördlich an seiner Wohnadresse beginnend mit 9.3.2022 bis einschließlich 19.3.2022 abgesondert. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 20. März 2022, ***, wurde Herrn C über sein Ersuchen mitgeteilt, dass C, geboren am ***, im Zeitraum von 6.3.2022 bis 9.3.2022 wegen des Kontaktes zu einer mittels molekularbiologischen Tests nachweislich an SARS-CoV-2 erkrankten Person abgesondert war.

Herr C war im beantragten Zeitraum Dienstnehmer der Beschwerdeführerin. Er hat im März 2022 ein Bruttogehalt von € *** gehabt, der Monatslohn wurde auch ausbezahlt. Er bekommt zweimal jährlich Sonderzahlungen, die in der ersten Jahreshälfte 2022 aubezahlte Sonderzahlung beläuft sich auf € ***. Die Bemessungsgrundlage zum Dienstgeberanteil der Sozialversicherung beträgt im März 2022 € ***. Die Bemessungsgrundlage zum Dienstgeberanteil der Sozialversicherung für die Sonderzahlung beträgt im 1. Halbjahr 2022 EUR ***.

Bezüglich der Zulagen „FEIERT.ENTG.DS“, „URLAUBS.ENTG.DS“, „UEST.GRDL.“, „UESTZU.50%/10“, „UESTZU.50%PF“ und „UEZU.100%PFL“ war der Schnitt der Monate Dezember 2021 bis Februar 2022 zu berechnen, die Summe aus diesen Zulagen der vergangenen 13 Wochen beträgt € ***. Der Dienstnehmerin des Beschwerdeführers wurden Zulagen in den drei vorangegangenen Monaten gesamt wie folgt gewährt: FEIERT.ENTG.DS: ***; URLAUBS.ENTG.DS: ***; UEST.GRDL.: ***; UESTZU.50%/10: ***; UESTZU.50%PF: ***; UEZU.100%PFL: ***. Diese Beträge ergeben aufgeteilt auf einen Monatsschnitt insgesamt € ***.

Mit der am 15.6.2022 bei der belangten Behörde eingelangten Eingabe beantragte die Beschwerdeführerin hinsichtlich des Dienstnehmers Herrn C die Zuerkennung einer Vergütung für den Verdienstentgang nach dem EpiG für den Zeitraum der behördlichen Absonderung des Dienstnehmers von 6.3.2022 bis 19.3.2022 in der Höhe von Euro ***.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auf Grund des unbedenklichen Inhaltes des Aktes der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf zur Zahl ***, insbesondere auf Grund des darin inneliegenden Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 12.3.2022 betreffend die Absonderung von Herrn C, geb. ***. Weiters ist im Akt der Antrag vom 15.6.2022 samt dem Jahreslohnkonto für den Zeitraum 11/2021 bis 4/2022 enthalten. In Ergänzung dazu wurde von der Beschwerdeführerin das Jahreslohnkonto für das ganze Jahr 2022 angefordert, worauf die Feststellungen zum Bruttogehalt und zur Höhe der Sonderzahlung sowie zur Bemessungsgrundlage zum Dienstgeberanteil der Sozialversicherung sowie zur Bemessungsgrundlage zum Dienstgeberanteil der Sozialversicherung für die Sonderzahlung und zu den Schnitten beruhen. Weiters ist im Akt das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 20. März 2022, ***, enthalten, womit Herrn C über sein Ersuchen mitgeteilt wurde, dass C, geboren am ***, im Zeitraum von 6.3.2022 bis 9.3.2022 wegen des Kontaktes zu einer mittels molekularbiologischen Tests nachweislich an SARS-CoV-2 erkrankten Person abgesondert war (zu dessen rechtlicher Beurteilung siehe weiter unten).

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu rechtlich wie folgt erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG) lauten:

Absonderung Kranker

§ 7 (1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen verfügt werden können.

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen abgesondert oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann.

….

Vergütung für den Verdienstentgang

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

…,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

…

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

…

Frist zur Geltendmachung des Anspruches auf Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentganges

§ 33. Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 29 ist binnen sechs Wochen nach erfolgter Desinfektion oder Rückstellung des Gegenstandes oder nach Verständigung von der erfolgten Vernichtung, der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt.

Sonderbestimmung für die Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2

§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

….

(2) Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung laufende und abgelaufene Fristen beginnen mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 62/2020 neu zu laufen.

§ 3 des Bundesgesetzes vom 26.6.1974 über die Fortzahlung des Entgelts bei Arbeitsverhinderung durch Krankheit (Unglücksfall), Arbeitsunfall oder Berufskrankheit (Entgeltfortzahlungsgesetz-EFZG) BGBl. Nr. 399/1974 i.d.F. BGBl. I. Nr. 100/2018 (Entgeltfortzahlungsgesetz - EFZG) lautet:

(1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.

§ 51 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 100/2018, lautet auszugsweise:

(1) Für vollversicherte Dienstnehmer (Lehrlinge) sowie für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3, 8 und 10 und Abs. 4 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen ist, sofern im folgenden nicht anderes bestimmt wird, als allgemeiner Beitrag zu leisten:

1. in der Krankenversicherung

a)für Dienstnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis durch das Angestelltengesetz, BGBl. Nr. 292/1921, Gutsangestelltengesetz, BGBl. Nr. 538/1923, Journalistengesetz, StGBl. Nr. 88/1920, oder Theaterarbeitsgesetz, BGBl. I Nr. 100/2010, geregelt ist oder die gemäß § 14 Abs. 1 Z 2, Z 2a oder Abs. 4 zur Pensionsversicherung der Angestellten gehören sowie für Versicherte gemäß § 4 Abs. 1 Z 5, 9, 10, 12 und 13 7,65%

b)für Dienstnehmer, die unter den Geltungsbereich des Entgeltfortzahlungsgesetzes fallen, für Dienstnehmer, die gemäß § 1 Abs. 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes davon ausgenommen sind und zur Pensionsversicherung der Arbeiter gehören, für alle Versicherten, auf die Art. II, III oder IV des Entgeltfortzahlungsgesetzes anzuwenden ist, sowie für Heimarbeiter 7,65%

c)für Dienstnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis dem Landarbeitsgesetz 1984, BGBl. Nr. 287,, unterliegt 7,65%

d)für Dienstnehmer, auf die im Falle der Entgeltfortzahlung § 1154b ABGB anzuwenden ist 7,65%

e)für Vollversicherte gemäß § 4 Abs. 4 7,65%

f)für die übrigen Vollversicherten 7,65%,

g)für Lehrlinge3,35%

der allgemeinen Beitragsgrundlage;

2. in der Unfallversicherung 1,2%

der allgemeinen Beitragsgrundlage;

3. in der Pensionsversicherung 22,8%

der allgemeinen Beitragsgrundlage.

(2) Aufgehoben.

(3) Unbeschadet des § 53 sind die Beiträge nach Abs. 1 mit Ausnahme des Beitrages zur Unfallversicherung, der zur Gänze vom Dienstgeber zu zahlen ist vom Versicherten und seinem Dienstgeber anteilig zu tragen, und zwar wie folgt:

1. In der Krankenversicherung

a)der in Abs. 1 Z 1 lit. a genannten Personen sowie der bei der Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau Versicherten, soweit es sich um Personen handelt, die im Erkrankungsfall Anspruch auf Weiterzahlung ihrer Dienstbezüge durch mindestens sechs Wochen haben (§ 474 Abs. 1 zweiter Satz), beläuft sich der Beitragsteil des/der Versicherten auf 3,87%, des Dienstgebers/der Dienstgeberin auf 3,78%,

b)der in Abs. 1 Z 1 lit. b und d genannten Personen beläuft sich der Beitragsteil des/der Versicherten auf 3,87%, des Dienstgebers/der Dienstgeberin auf 3,78%,

c)der in Abs. 1 Z 1 lit. c, e und f genannten Personen beläuft sich der Beitragsteil des/der Versicherten auf 3,87%, des Dienstgebers/der Dienstgeberin auf 3,78%,

d)der in Abs. 1 Z 1 lit. g genannten Personen beläuft sich der Beitragsteil des/der Versicherten auf 1,67%, des Dienstgebers/der Dienstgeberin auf 1,68%

der allgemeinen Beitragsgrundlage.

2. in der Pensionsversicherung beläuft sich der Beitragsteil

des (der) Versicherten

auf 10,25%,

des Dienstgebers

auf 12,55%

der allgemeinen Beitragsgrundlage.

...

Wie festgestellt wurde, war der Dienstnehmer der Beschwerdeführerin im beantragten Zeitraum 9.3.2022 bis 19.3.2022 behördlich auf Grundlage des § 7 EpiG abgesondert. Durch diese Behinderung des Erwerbs entstand ein Verdienstentgang. Die Beschwerdeführerin hat dem Dienstnehmer den ihm für den Monat März 2022 zustehenden Monatslohn ausgezahlt, weshalb der Anspruch auf Vergütung auf sie als Arbeitgeberin gemäß § 32 Abs. 3 3. Satz EpiG übergegangen ist. Der am 15.6.2022 bei der Behörde eingelangte Antrag der Beschwerdeführerin wurde auch rechtzeitig im Sinne des § 49 Abs. 1 EpiG eingebracht.

Gemäß § 3 Abs. 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) gilt als regelmäßiges Entgelt (im Sinne des § 2 Abs. 2 EFZG) das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (vgl. VwGH 29.3.1984, 84/08/0043, VwSlg. 11388 A). Der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff ist weit auszulegen. Unter ihm ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die zur Verfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden (vgl. VwGH 24.6.2021, Ra 2021/09/0094, mit Hinweis auf OGH 28.2.2011, 9 ObA 121/10z). Das Bruttogehalt beläuft sich auf € ***.

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist in Bezug auf den in § 3 Abs. 3 EFZG verwendeten Begriff des regelmäßigen Entgelts vom arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff auszugehen, der außer dem Grundlohn auch anteilige Sonderzahlungen beinhaltet, wenn und soweit darauf nach Kollektivvertrag oder Vereinbarung ein Anspruch besteht (vgl. OGH 23.02.2018, 8 ObA 53/17b). Sonderzahlungen sind eine Form aperiodischen Entgelts, d.h. mit abweichenden Fälligkeitsterminen; sie sollen die Tag für Tag geleistete Arbeit abgelten, werden daher als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit geleistet (vgl. OGH 26.11.2013, 9 ObA 82/13v). Dem EpidemieG 1950 lässt sich eine Norm des Inhalts, dass derartige Sonderzahlungen nur dann zu vergüten seien, wenn die Absonderung in einen Monat (oder anderen Abrechnungszeitraum) fällt, in dem Sonderzahlungen ausbezahlt werden, nicht entnehmen. Eine derartige Sichtweise ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil Sonderzahlungen als aperiodisches Entgelt gerade nicht das Entgelt für die nur im Auszahlungsmonat geleistete Arbeit darstellen, sodass eine auf die Tage der Absonderung umgelegte Berücksichtigung des gesamten Auszahlungsbetrages an Sonderzahlungen im Auszahlungsmonat zu einer Überbemessung des Vergütungsbetrages führen würde (vgl. VwGH 22.9.2021, Ra 2021/09/0189).

Demnach ist bei der Bemessung der für jeden Tag der Absonderung nach § 7 EpiG zu leistenden Vergütung auch jenes Entgelt zu berücksichtigen, das aus kollektiv- oder einzelvertraglich eingeräumten Sonderzahlungen resultiert. Der Beschwerdeführerin sind somit die für ihren abgesonderten Dienstnehmer geleisteten Sonderzahlungen anteilig zu vergüten.

Der Dienstnehmer hat einen arbeitsvertraglich normierten Sonderzahlungsanspruch gegen die Beschwerdeführerin. Nach den getroffenen Feststellungen wurden dem Dienstnehmer der Beschwerdeführerin in der ersten Jahreshälfte 2022 Sonderzahlungen in der Höhe von Euro *** ausbezahlt, die Bemessungsgrundlage für die Sonderzahlungen beträgt Euro ***.

Die Beschwerdeführerin hat weiters Schnitte in Höhe von € *** für März 2022 geltend gemacht, welcher Betrag im April 2022 ausbezahlt wurde.

Hintergrund für eine Auszahlung der sog. Schnitte, der bei anderen Arbeitgebern z.B. „Ausfallsentgelt“, „Ausfallsschnitt“ oder „Epidemie Entgelt“ heißt, ist, dass „als regelmäßiges Entgelt im Sinne des EFZG gemäß dessen § 3 Abs. 3 jenes Entgelt gilt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (vgl. VwGH 29.3.1984, 84/08/0043).

Darin kommt das sogenannte „Ausfallsprinzip“ zum Ausdruck, wonach der Arbeitnehmer während dieser Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und er daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch auch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen soll (vgl. VwGH 13.5.2009, 2006/08/0226, mit Verweis auf VwGH 5.3.1991, 88/08/0239; 21.9.1993, 92/08/0248; 24.6.2021, Ra 2021/09/0094). Nach § 3 Abs. 4 EFZG erfolgt die Berechnung dieses Entgelts nach dem Schnitt der letzten 13 Wochen (siehe auch ZellKomm zu § 3 EFZG, ***).

Der Entgeltbestandteil „Schnitte“ ist nicht zu aliquotieren, sondern wurde bereits bei der Auszahlung durch die Beschwerdeführerin an den Dienstnehmer aliquotiert.

Es handelt sich dabei um „Schnitte der nicht leistbaren Dienste während des Absonderungszeitraums“.

Die Beschwerdeführerin hat die Vergütung des Verdienstentgangs für den Zeitraum von 6.3.2022 bis 19.3.2022 beantragt. Der Dienstnehmer war im Zeitraum 9.3.2022 bis 19.3.2022 behördlich auf Grundlage des § 7 EpiG abgesondert.

Ausgehend von der gesetzlichen Formulierung in § 32 Abs. 2 EpiG, wonach die Vergütung für jeden Tag zu leisten ist, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfasst ist, und den Leitlinien der Rechtsprechung ergibt sich nun folgende Berechnung des Verdienstentganges:

Für 9.3. bis 19.3.2022 (11 Tage):

1. Bruttogehalt pro Monat (€ *** Monatslohn) : 31 (Monatstage) x 11 (Tage der Absonderung) = *** (zu vergütendes fortlaufendes Entgelt)

2. zu vergütender Dienstgeberanteil (DGA) zur SV ausgehend von der Bemessungsgrundlage in Höhe von *** x 17,53 % (SV-DGA) = ***

3. Sonderzahlung (SZ) (*** : 182,5 Tage x 11 (Tage der Absonderung) = *** (zu vergütende SZ)

4. zu vergütender Dienstgeberanteil zur Sonderzahlung x 17,53 % (SV-DGA SZ) = ***

Dazu kommt ausgehend von einer Summe an Schnitten in Höhe von *** in den vergangenen 13 Wochen ein Betrag in Höhe von ***. Er setzt sich wie folgt zusammen: *** : 3 (Monate für die Schnittberechnung) : 31 (Monatstage) x 11 (Tage der Absonderung im Monat Februar).

Dies ergibt einen Vergütungsbetrag in Höhe von € ***, sodass ein Betrag von Euro *** zuerkennen war, der darüber hinausgehende Betrag in Höhe von Euro *** war abzuweisen.

Die Beschwerdeführerin hat Vergütung des Verdienstentgangs auch für den Zeitraum 6.3. bis 8.3.2022 unter Bezugnahme auf das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 20. März 2022, ***, beantragt, womit Herrn C über sein Ersuchen mitgeteilt wurde, dass C, geboren am ***, im Zeitraum von 6.3.2022 bis 9.3.2022 wegen des Kontaktes zu einer mittels molekularbiologischen Tests nachweislich an SARS-CoV-2 erkrankten Person abgesondert war.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Eine Absonderung nach § 7 EpiG hat grundsätzlich mit Bescheid zu erfolgen und in die Zukunft gerichtet zu sein. Es besteht keine rechtliche Grundlage dafür, im Nachhinein – und damit rückwirkend – eine Absonderung durch Bescheid auszusprechen (vgl. etwa VwGH 23.11.2021, Ra 2021/09/0173).

Liegen aber rechtskräftige Bescheide vor, die über die Zeiträume der Absonderung absprechen, binden diese Bescheide (ungeachtet der Frage ihrer Rechtmäßigkeit), weil die Rechtsfrage, ob und in welchem zeitlichen Umfang eine anspruchsbegründende Absonderung vorlag, eine für die Berechnung von Vergütungen notwendige Vorfrage darstellt (vgl. etwa VwGH 10.2.2022, Ro 2022/03/0002).

Zu prüfen ist vor diesem Hintergrund, ob das Behördenschreiben vom 20. März 2022 als Bescheid zu werten ist.

Gemäß § 58 Abs. 1 AVG ist jeder Bescheid ausdrücklich als solcher zu bezeichnen und hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung zu enthalten.

Die Bezeichnung als Bescheid ist kein konstitutives Bescheidmerkmal (vgl. etwa VwSlg. 9458 A/1977), es ist aber an eine behördliche Erledigung, die nicht ausdrücklich als Bescheid bezeichnet ist, hinsichtlich der Wertung als Bescheid nach ihrem Inhalt ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. etwa VwGH 15.12.2003, 2002/17/0316).

Voraussetzung für die Qualifikation eines Verwaltungsaktes als Bescheid ist, dass es im Willen des Organes liegt, einen Akt der hoheitlichen Gewalt zu setzen und dass es diesen Willen entsprechend zum Ausdruck bringt (vgl. etwa VwGH 19.9.2003, 2003/12/0119). Aus der Erledigung muss der objektiv erkennbare Wille der Behörde hervorgehen, gegenüber einer individuell bestimmten Person die normative Regelung einer konkreten Verwaltungsangelegenheit zu treffen (vgl. etwa VwGH 22.9.2020, Ra 2019/12/0033).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann auf die ausdrückliche Bezeichnung als Bescheid dann verzichtet werden, wenn sich aus dem Spruch eindeutig ergibt, dass die Behörde nicht nur einen individuellen Akt der Hoheitsverwaltung gesetzt hat, sondern auch, dass sie normativ, also entweder rechtsgestaltend oder rechtsfeststellend, eine Angelegenheit des Verwaltungsrechtes entschieden hat. Der normative Inhalt muss sich aus der Formulierung der behördlichen Erledigung, also in diesem Sinn auch aus der Form der Erledigung, ergeben. Die Wiedergabe einer Rechtsansicht, von Tatsachen, der Hinweis auf Vorgänge des Verfahrens, Rechtsbelehrungen und dergleichen, können nicht als verbindliche Erledigung, also nicht als Spruch im Sinne des § 58 Abs. 1 AVG, gewertet werden (vgl. etwa VwGH 22.7.2020, Ra 2020/03/0049).

Das zu beurteilende Behördenschreiben vom 20. März 2022 weist keine Bezeichnung als Bescheid sowie keine Gliederung in Spruch und Begründung und keine Rechtsmittelbelehrung auf. Aus der Formulierung des Schreibens ergibt sich ohne Zweifel, dass ein Wille der Behörde, normativ tätig zu werden und eine verbindliche Absonderung gegenüber dem Dienstnehmer anzuordnen, nicht vorlag. Vielmehr besteht der Inhalt des Schreibens aus einer Wiedergabe von Tatsachen über Ersuchen des Dienstnehmers der Beschwerdeführerin C, wonach dieser im Zeitraum von 6.3.2022 bis 9.3.2022 wegen des Kontaktes zu einer mittels molekularbiologischen Tests nachweislich an SARS-CoV-2 erkrankten Person abgesondert war.

Ein normativer Charakter des Behördenschreibens vom 20. März 2022 ist nicht gegeben und es ist dieses Schreiben nicht als Bescheid zu qualifizieren.

Dies umso mehr, als der Behörde nicht zu unterstellen ist, dass sie ohne rechtliche Grundlage mittels rückwirkender Bescheiderlassung vorgehen hätte wollen.

Da für den Zeitraum von 6. März 2021 bis 8. März 2021 auch keine behördliche Verfügung in anderer Form ergangen ist (insb. sind weder eine telefonische Bescheiderlassung nach § 46 EpiG noch eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gegeben: vgl. etwa VwGH 23.11.2021, Ra 2021/09/0173), ging die belangte Behörde zu Recht davon aus, dass für diesen Zeitraum keine Vergütung zuzuerkennen ist.

Darauf hinzuweisen ist, dass nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes eine freiwillige, eigeninitiative Absonderung von der Außenwelt nach § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG nicht entschädigungsfähig ist und dass eine solche freiwillige, eigeninitiative Absonderung selbst dann noch vorliegt, wenn sie im Hinblick auf eine (bloße) staatliche Empfehlung erfolgt ist (vgl. VfGH 6.10.2021, E 221/2021 ua).

Die Differenz zur von der Beschwerdeführerin beantragten Summe resultiert außerdem daher, dass die Beschwerdeführerin bei der Berechnung des Schnittes die Monate Jänner bis März 2022 herangezogen hat, das erkennende Gericht hingegen nur jene Zahlungen berücksichtigt hat, die in den der Absonderung vorangegangenen drei Monaten geleistet wurden. Die nach dem Ausfallsprinzip zu stellende Frage, ob Arbeiten, für die dies nicht im vorhinein feststeht, in der Ausfallszeit zu erbringen gewesen wären, ist im Zweifel - in Anlehnung an die Regelung für Leistungslöhne - danach zu prüfen, ob in den letzten (grundsätzlich) dreizehn Wochen ihre Regelmäßigkeit bejaht werden kann; ist dies der Fall, so ist, bei Entgeltschwankungen, - vorbehaltlich anderer bindender Regelungen (wie KollV) - für den selben Zeitraum ein Durchschnittsentgelt zu berechnen („Durchschnittsprinzip“) (vgl. VwGH 5.3.1991, 88/08/0239 mit Hinweis OGH 16.12.1987, 9 Ob A 147/87, RdA 1988, 257 = INFAS 1988 A 54). Nur wenn sich aus besonderen Gründen (etwa Krankheit, Urlaub, saisonale Unterschiede usw.) der Zeitraum von 13 Wochen für die Beurteilung der Regelmäßigkeit von Entgeltbestandteilen nicht als ausreichend erweisen sollte, ist ein dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser entsprechender längerer Zeitraum heranzuziehen (VwGH 5.3.1991, 88/08/0239). Derartige besondere Umstände sind gegenständlich nicht hervorgekommen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da der Sachverhalt selbst geklärt war. Im Übrigen wurde die Durchführung einer Verhandlung auch von keiner Partei beantragt.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Derartige Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind im vorliegenden Fall schon angesichts der klaren und eindeutigen Rechtslage nicht hervorgekommen (vgl. etwa VwGH 8.10.2020, Ra 2020/10/0136).