Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1815/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.04.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.1815.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin Mag. Clodi über die Beschwerde der A Baugesellschaft m.b.H, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 29.11.2022, Zl. ***, betreffend Vergütung des Verdienstentgangs nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG),

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend abgeändert, dass er zu lauten hat wie folgt:

„Dem Antrag der Beschwerdeführerin, eingelangt am 23.05.2022, auf Vergütung des Verdienstentganges hinsichtlich des Dienstnehmers C, geb. ***, in der Höhe von EUR *** für den beantragten Zeitraum von 05.04.2022 bis 15.04.2022 wird vollinhaltlich stattgegeben.“

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach (in weiterer Folge: belangte Behörde) vom 29.11.2022, Zl. ***, wurde dem am 23.05.2022 eingelangten Antrag der A Baugesllschaft m.b.H (in weiterer Folge: Beschwerdeführerin), auf Zuerkennung einer Vergütung für den Verdienstentgang hinsichtlich des Dienstnehmers C (in der Folge: Dienstnehmer), geb. ***, für den Zeitraum der behördlich verfügten Absonderung von 05.04.2022 bis 15.04.2022 in der Höhe von Euro *** teilweise stattgegeben. So hat die belangte Behörde dem Antrag der Beschwerdeführerin in der Höhe von Euro *** stattgegeben (Spruchpunkt I.) und den darüberhinausgehenden Betrag in der Höhe von Euro *** abgewiesen (Spruchpunkt II.).

Begründend führte die belangte Behörde hierzu im Wesentlichen aus, dass laut der vorgelegten relevanten Lohn- und Gehaltsabrechnung ein regelmäßiges Bruttoentgelt für das Monat der Absonderung in Höhe von EUR *** berechnet worden sei. Die vergütungsfähige jährliche Sonderzahlung (Weihnachtsremuneration) belaufe sich auf EUR ***. Der vergütungsfähige Dienstgeberanteil zur Sozialversicherung betrage für das regelmäßige Entgelt EUR *** und für die Sonderzahlung EUR ***.

Im Monat der Absonderung habe es 21 Arbeitstage gegeben. Von den Arbeitstagen seien 9 in den Zeitraum der Absonderung entfallen. Der BUAG-Zuschlag errechne sich für das Monat der Absonderung wie folgt:

Urlaub EUR *** / 21 (Tage) x 9 (Arbeitstage) = EUR ***

Abfertigung EUR *** / 21 (Tage) x 9 (Arbeitstage) = EUR ***

WIFEI EUR *** / 21 (Tage) x 9 (Arbeitstage) = EUR ***

Ausbildung EUR *** / 21 (Tage) x 9 (Arbeitstage) = EUR ***

Überbrückung EUR *** / 21 (Tage) x 9 (Arbeitstage) = EUR ***

Der vergütungsfähige BUAG-Zuschlag iSd § 21 BUAG belaufe sich somit auf gesamt EUR ***.

Der gesamte Vergütungsbetrag belaufe sich somit auf EUR ***. Der darüberhinausgehende Betrag in Höhe von EUR *** sei daher abzuweisen gewesen.

Die Behörde habe keinerlei Anlass, an der Vollständigkeit der Angaben laut Antrag zu zweifeln. Aufgrund der Sachverhalts- und Rechtslage wären keine über den Antrag hinausgehenden Tatsachen zu ermitteln und sei von der Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme nach § 45 Abs. 3 AVG abzusehen. Dies begründe sich dadurch, dass nach § 45 Abs. 3 AVG keine Verpflichtung bestehe, die Partei zu ihren eigenen Angaben (VwGH vom 19.04.1996, 95/19/0591; 21.10.1998, 98/09/0096) oder zu Beweismitteln, die sie selbst vorgelegt habe (VwGH vom 05.11.1964, 1880/63) oder auf die sie sich berufen habe (vgl VwGH vom 19.04.1996, 95/19/0438), zu hören. Dies gelte auch dann, wenn die Behörde aus rechtlichen Erwägungen zum Schluss komme, dass das Vorbringen nicht geeignet sei, den behaupteten Rechtsanspruch gänzlich zu begründen.

In der gegen diesen Bescheid fristgerecht erhobenen Beschwerde vom 30.11.2022 führte die Beschwerdeführerin zusammengefasst aus, dass der Mitarbeiter eine variable Entlohnung nach gearbeiteten Stunden erhalten habe; daher berechne sich das lfd. Entgelt für Hr. C folgendermaßen:

„Std. Lohn € ***

Absonderungszeitraum: 5.4.22-15.4.22 = 9 Arbeitstage = 11 Kalendertage = 72 Arbeitsstunden

Berechnung: € *** *72Std.= *** Weiterzahlung für Absonderung Berechnung fiktiver Monatslohn: € ***/11 KT x 30 = € ***

Somit Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung: € ***

Sonderzahlung für Absonderungszeitraum: € ***

Dienstgeberanteil zur Sonderzahlung: € ***

aliquoter BUAK Anteil: € ***“

Mit Schreiben vom 06.12.2022 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, in das Lohnkonto für das Kalenderjahr 2022, in die Wochenzettel betreffend der Kalenderwochen 14 und 15, in die Abrechnung des Dienstnehmers von April 2022 und in den BUAK-Ausdruck für April 2022.

Bereits aufgrund des Akteninhaltes ergibt sich folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

Herr C, geb. ***, ist seit 20.01.2022 Dienstnehmer der Beschwerdeführerin und wurde auf der Grundlage des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 06.04.2022, Zl. ***, aufgrund des Verdachts einer Infektion mit SARS-CoV-2 (Lungenkrankheit COVID-19) von 05.04.2022 bis 15.04.2022 abgesondert.

Die Beschwerdeführerin hat ihrem Dienstnehmer während der behördlichen Absonderung das Entgelt weiterhin ausbezahlt. Für den Dienstnehmer gilt der Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe. Er erhält einen Bruttostundenlohn, der über dem Kollektivvertragslohn (€ ***) liegt, nämlich € *** pro Stunde. Er war im April 2022 72 Stunden = 11 Kalendertage = 9 Arbeitstage abgesondert.

Die Beschwerdeführerin leistete darüber hinaus für ihren Dienstnehmer die entsprechenden Beiträge in der gesetzlichen Sozialversicherung. Diese beliefen sich zum Auszahlungszeitpunkt auf 17,53 % des Bruttolohns für den Absonderungszeitraum. Zusätzlich war ein BUAK Anteil für 9 Regiearbeitstage in der Höhe von € *** zu berücksichtigen.

Der Dienstnehmer hat einen arbeitsvertraglich normierten Sonderzahlungsanspruch gegen die Beschwerdeführerin. Dem Dienstnehmer wurden im Jahr 2022 Sonderzahlungen (Urlaubszuschuss BAU und Weihnachtsremuneration BAU) in der Höhe von Euro *** ausbezahlt. Beantragt wurden allerdings lediglich Sonderzahlungen lt. Kollektivvertrag, nämlich € ***.

Mit der am 26.08.2022 bei der belangten Behörde eingelangten Eingabe beantragte die Beschwerdeführerin hinsichtlich des Dienstnehmers die Zuerkennung einer Vergütung für den Verdienstentgang nach dem EpiG für den Zeitraum von 05.04.2022 bis 15.04.2022 in der Höhe von Euro ***.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen aus dem unbedenklichen Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes. Konkret ergeben sich die Feststellungen im Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis der Dienstnehmerin insbesondere aus dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Lohnkonto für das Jahr 2022, dem BUAL –Auszug für April 2022, der Abrechnung für das Kalendermonat April 2022 und den Wochenzetteln betreffend der Kalenderwoche 14 und 15. Die Feststellungen hinsichtlich der Absonderung des Dienstnehmers ergeben sich aus dem im vorliegenden Verwaltungsakt einliegenden Bescheid der belangten Behörde.

Rechtlich gelangen folgende Bestimmungen zur Anwendung:

Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl. Nr. 186/1950 idF BGBl. I Nr. 131/2022

§ 7. (1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen oder Verkehrsbeschränkungen verfügt werden können.

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen abgesondert oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann. In Fällen unmittelbar drohender Gefahr der Weiterverbreitung kann die Absonderung auch ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides erfolgen. Hierüber ist innerhalb von 48 Stunden ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Absonderung endet. […]

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

[…] und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(1a) Abweichend von Abs. 1 Z 1 und Z 3 ist für die Dauer der Pandemie mit COVID-19 eine Vergütung nach Abs. 1 auch dann zu leisten, wenn bei einer natürlichen Person der Nachweis einer befugten Stelle über ein positives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 vorliegt. Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, für den eine Maßnahme gemäß § 7 oder § 17 angeordnet worden wäre. Ebenso ist eine Vergütung zu leisten, wenn einer Person aufgrund einer Verordnung nach § 7b Abs. 1 Verkehrsbeschränkungen auferlegt wurden und ihr deshalb durch die Behinderung ihres Erwerbes ein Vermögensnachteil entstanden ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idF.

BGBl. I Nr. 100/2018

§ 51. (1) Für vollversicherte Dienstnehmer (Lehrlinge) sowie für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3, 8 und 10

und Abs. 4 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen ist, sofern im folgenden

nicht anderes bestimmt wird, als allgemeiner Beitrag zu leisten:

1. in der Krankenversicherung

a) für Dienstnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis durch das Angestelltengesetz, BGBl. Nr.

292/1921, Gutsangestelltengesetz, BGBl. Nr. 538/1923, Journalistengesetz, StGBl. Nr. 88/1920, oder

Theaterarbeitsgesetz, BGBl. I Nr. 100/2010, geregelt ist oder die gemäß § 14 Abs. 1 Z 2, Z 2a oder

Abs. 4 zur Pensionsversicherung der Angestellten gehören sowie für Versicherte gemäß § 4 Abs. 1 Z

5, 9, 10, 12 und 13 ……………………………………………………………………………………7,65%

b) für Dienstnehmer, die unter den Geltungsbereich des Entgeltfortzahlungsgesetzes fallen, für

Dienstnehmer, die gemäß § 1 Abs. 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes davon ausgenommen sind und

zur Pensionsversicherung der Arbeiter gehören, für alle Versicherten, auf die Art. II, III oder IV des

Entgeltfortzahlungsgesetzes anzuwenden ist, sowie für Heimarbeiter …………7,65%

c) für Dienstnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis dem Landarbeitsgesetz 1984, BGBl. Nr. 287,

unterliegt …………………………………………………………….7,65%

d) für Dienstnehmer, auf die im Falle der Entgeltfortzahlung § 1154b ABGB anzuwenden ist 7,65%

e) für Vollversicherte gemäß § 4 Abs. 4 ……………………………… ……7,65%

f) für die übrigen Vollversicherten …………………………………………… …...7,65%,

g) für Lehrlinge ………………………………………………………… ……...3,35%

der allgemeinen Beitragsgrundlage;

2. in der Unfallversicherung …………………………………………………………...1,2%

der allgemeinen Beitragsgrundlage;

3. in der Pensionsversicherung ………………………………………………...22,8%

der allgemeinen Beitragsgrundlage.

Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG)

§ 3. (1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.

Das Landesverwaltungsgericht hat wie folgt erwogen:

Voranzustellen ist, dass gemäß § 33 iVm. § 49 EpiG ein Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs auf Grund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme binnen 3 Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahme bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahme getroffen wurde, geltend zu machen ist. Im konkreten Fall endete die behördlich angeordnete Absonderung des Dienstnehmers der Beschwerdeführerin am 15.04.2022 und langte der verfahrenseinleitende Antrag am 23.05.2022 bei der dafür zuständigen Behörde ein, sodass dieser jedenfalls rechtzeitig gestellt wurde.

Da der betroffene Dienstnehmer gemäß § 7 EpiG abgesondert wurde, steht gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG eine Vergütung für den Verdienstentgang zu. Dieser Anspruch ging – durch die Ausbezahlung – gemäß § 32 Abs. 3 Satz 3 EpiG auf den Dienstgeber (die Beschwerdeführerin) über.

Zur Berechnung der Vergütung:

Gegenständlich wurde für den Dienstnehmer nach den Lohnunterlagen und der Abrechnung im Monat April 2022 ein monatlicher Bruttolohn in der Höhe von Euro *** ausgewiesen. Der Dienstnehmer war im Monat April 2022 gesamt 72 Stunden behördlich abgesondert. Für den Zeitraum der Absonderung entfiel ein aliquoter Betrag von Euro *** (*** x 72). Der aliquote Dienstgeberanteil zur gesetzlichen Sozialversicherung betrug Euro *** (17,53%). Zusätzlich war ein BUAK Anteil für 9 Arbeitstage in der Höhe von Euro *** zu vergüten.

Bemerkt wird in diesem Zusammenhang dass nach der Rechtsprechung des VwGH in Bezug auf den in § 3 Abs. 3 EFZG verwendeten Begriff des regelmäßigen Entgelts vom arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff auszugehen ist. Unter ihm ist jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Dabei kommt es auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an.

In diesem Sinn sind vom Entgeltbegriff auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen oder ein Sachbezug in Form des zur Verfügung Stellens eines PKWs – wie oben dargestellt - erfasst. Dabei macht es keinen Unterschied, dass etwa Prämien erstmalig (in einer bestimmten Höhe) ausbezahlt wurden, schließt doch die Einführung eines neuen Gehaltsbestandteils nicht aus, dass dieser vom Arbeitgeber „regelmäßig“ gewährt wird (VwGH 16.12.2021, Ra 2021/09/0204 m.w.N.). Gleichermaßen sind dem Entgeltbegriff Naturalleistungen zu unterstellen, wenn diese nicht bloß der Abgeltung eines konkreten Aufwands des Arbeitnehmers dienen (OGH 28.2.2011, 9 ObA 121/10z), sodass sie als Einkommensbestandteil grundsätzlich auch lohnsteuerpflichtig sind.

Demgegenüber zählen echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers selbst dann nicht zum Entgelt, wenn sie regelmäßig geleistet werden (vgl. abermals VwGH 16.12.2021, Ra 2021/09/0204 m.w.N.).

Außer dem Grundlohn sind auch anteilige Sonderzahlungen zu vergüten, wenn und soweit darauf nach Kollektivvertrag oder Vereinbarung ein Anspruch besteht (vgl. OGH 23.02.2018, 8 ObA 53/17b). Sonderzahlungen sind eine Form aperiodischen Entgelts, sie sollen die Tag für Tag geleistete Arbeit abgelten, werden daher als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit geleistet (vgl. OGH 26.11.2013, 9 ObA 82/13v). Dem EpiG lässt sich eine Norm des Inhalts, dass derartige Sonderzahlungen nur dann zu vergüten seien, wenn die Absonderung in einen Monat (oder anderen Abrechnungszeitraum) fällt, in dem Sonderzahlungen ausbezahlt werden, nicht entnehmen (VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094).

Demnach ist bei der Bemessung der für jeden Tag der Absonderung nach § 7 EpiG zu leistenden Vergütung auch jenes Entgelt zu berücksichtigen, das aus kollektiv- oder einzelvertraglich eingeräumten Sonderzahlungen resultiert. Der Beschwerdeführerin sind somit die für ihre abgesonderte Dienstnehmerin geleisteten Sonderzahlungen anteilig zu vergüten.

Der auf den Dienstnehmer anwendbare Kollektivvertrag sieht einen Urlaubszuschuss und eine Weihnachtsremuneration vor. Nach den getroffenen Feststellungen wurde für den Dienstnehmer der Beschwerdeführerin von Sonderzahlungen in der Höhe von Euro *** ausgegangen. Aliquot vergütungsfähig ist ein Betrag von Euro *** (*** ÷ 365 x 11 Kalendertage). Der aliquote Dienstgeberanteil zur gesetzlichen Sozialversicherung für die Sonderzahlungen betrug Euro *** (17,53%).

Gesamt errechnet sich ein vergütungsfähiger Betrag von Euro ***.

Die nunmehr aufscheinende Differenz zur durch die von der belangten Behörde angeführte Summe ergibt sich im Wesentlichen aus der Berücksichtigung des Bruttostundenlohns und des BUAK-Anteils.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt insgesamt unstrittig ist und die Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtsache nicht erwarten lässt. Es standen einem Entfall der Verhandlung auch weder Art 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen. Im Übrigen wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht beantragt.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.