Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-4/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.03.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.VG.4.001.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die Richterin Mag.a Victoria-Sophie Strasser, LL.M. über den Antrag der A GmbH in ***, ***, vertreten durch die C Rechtsanwälte GmbH Co KG in ***, ***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Vergaberechtssache „Digitale Signaturlösung“ (Öffentliche Auftraggeberin: B GmbH; vergebende Stelle: D AG Beschaffung und Einkauf; beide in ***, ***) den

BESCHLUSS:

1. Dem Antrag der A GmbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben und der B GmbH als öffentliche Auftraggeberin im Vergabeverfahren „Digitale Signaturlösung“ für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 4 Abs. 2 Z 1 und § 14 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz – NÖ VNG

§§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG

Hinweis: Die Entscheidungen über den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergehen separat.

Begründung:

1. Zum maßgeblichen Verfahrensgang:

1.1. Mit Schriftsatz vom 27. Februar 2023 beantragte die A GmbH (in der Folge: „Antragstellerin“) unter anderem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der B GmbH als öffentliche Auftraggeberin (in der Folge: „Auftraggeberin“) vom 16. Februar 2023 im Vergabeverfahren „Digitale Signaturlösung“ sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung untersagt werde.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass die Ausschreibung des Vergabeverfahrens „Digitale Signaturlösung“ in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 für den Sektorenbereich im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages erfolgte. Dabei sei das Bestbieterprinzip festgelegt worden. Die Antragstellerin habe fristgerecht einen Teilnahmeantrag gelegt, sei zur Angebotsabgabe eingeladen worden und habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Erst- sowie Letztangebot gelegt.

Mit E-Mail vom 16. Februar 2023 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der E GmbH zu erteilen.

Angefochten werde diese Zuschlagsentscheidung vom 16. Februar 2023 sowie sämtliche zeitlich vorhergehenden nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen, wobei die Zuschlagsentscheidung eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 15 lit. a sublit. dd Bundesvergabegesetz 2018 sei. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung stamme vom 16. Februar 2023 und sei der Antragstellerin an diesem Tag zugegangen, weshalb der gegenständliche Nachprüfungsantrag jedenfalls fristgerecht sei.

Die Antragstellerin habe für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt € 2.400,-- sowie die Eingabegebühr in der Höhe von € 30,-- entrichtet. Aufgrund der bisherigen Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren seien Kosten angefallen, die rund € ***,-- exkl. USt betragen würden. Diese Aufwendungen wären jedenfalls frustriert, wenn die gegenständlichen Vergaberechtswidrigkeiten bestehen bleiben würden und die Antragstellerin den gegenständlichen Auftrag nicht erhalten würde. Darüber hinaus drohe der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns. Der entgangene Gewinn und die genannten frustrierten Aufwendungen würden jedenfalls einen Schaden darstellen. Bestandteil des Schadens seien auch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren, die derzeit rund € 2.500,-- exkl. USt betragen würden. Zudem würde der Antragstellerin durch die Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung die Chance auf die Erlangung eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren entgehen.

Rechtlich führte die Antragstellerin – soweit für die Prüfung ihres Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung relevant – aus, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung erstens eine unzureichende Begründung aufweise und zweitens die darin niedergelegte Bewertung aufgrund der vergebenen Punkteanzahl unrichtig bzw. nicht nachvollziehbar sei:

Zum Ersten schlussfolgert die Antragstellerin mit Verweis auf §§ 143 und 305 Bundesvergabegesetz 2018, dass die Merkmale des erfolgreichen Angebots zwingender Mindestinhalt einer Zuschlagsentscheidung seien. Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung bedürfe es einer verbalen Darstellung der Gründe der Bewertung, um die Überprüfbarkeit der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu ermöglichen. In der angefochtenen Entscheidung werde zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin lediglich die jeweilige Punkteanzahl, die diese in den einzelnen Kriterien erreicht haben soll, bekannt gegeben. Eine verbale Begründung fehle gänzlich. Auch hinsichtlich der Bewertung des Angebots der Antragstellerin werde in der angefochtenen Entscheidung lediglich die Punkteanzahl angeführt, weshalb nicht transparent nachvollzogen werden könne, wie die Auftraggeberin zu ihrem Bewertungsergebnis gelangt sei.

Zum Zweiten müsse bei kommissionell zu bewertenden Zuschlagskriterien das Ermessen nach objektiven Gesichtspunkten gehandhabt werden und dürfe keinen Aspekt willkürlicher Auswahl enthalten. In den Subkriterien „Angebot“, „Präsentation“ und „Use-Cases“ erscheine die (Punkte-)Bewertung demgegenüber willkürlich und nicht nachvollziehbar, wobei aus der angefochtenen Entscheidung auch nicht zu ersehen sei, wie bei der Bewertung vorgegangen worden sei bzw. welche Gründe für diese Bewertung ausschlaggebend gewesen seien.

Zum Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung führt die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass die Auftraggeberin eine rechtswidrige Zuschlagsentscheidung getroffen habe und dementsprechend beabsichtige, den Zuschlag nicht der Antragstellerin zu erteilen, dies, obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren auf Grund der geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängel behaftet sei. Im Falle der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werde die Antragstellerin zur Durchsetzung ihres Anspruches auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreite dem Interesse der Antragstellerin einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtstreits. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründe sich auch darauf, dass der Antragstellerin der Entgang des Auftrages, sohin der Entgang von Gewinn, Frustration der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Vergabeverfahren drohen würden. Darüber hinaus würde der Antragstellerin ein Referenzprojekt, dass weitere Folgeaufträge für den österreichischen und europäischen Markt sichergestellt hätte, entgehen.

Es seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden. Die Auftraggeberin behalte sich im Übrigen eine Zuschlagsfrist von fünf Monaten ab dem Ende der Angebotsfrist vor.

Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, seien ebenfalls nicht ersichtlich. Damit handle es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige und gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.

1.2. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 27. Februar 2023 wurde der Auftraggeberin unter anderem die Möglichkeit eingeräumt bis längstens zum 2. März 2023 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 27. Februar 2023 (in der Folge: „Antrag auf Erlassung einer eV“) abzugeben.

1.3. Die Auftraggeberin hat von der Möglichkeit, eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzugeben, nicht Gebrauch gemacht.

2. Feststellungen:

2.1. Die nach außen in Erscheinung getretene Zuschlagsentscheidung erging in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Lieferauftrages und ist der Antragstellerin am 16. Februar 2023 per E-Mail zugegangen; der Antrag auf Erlassung einer eV wurde gemeinsam mit dem Hauptantrag auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung am 27. Februar 2023 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich per Fax eingebracht und ist dort am gleichen Tag eingelangt.

2.2. Im Antrag auf Erlassung einer eV werden das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, der Auftraggeber, die vergebende Stelle und der Antragsteller, jeweils einschließlich deren elektronischer Adresse, die behauptete Rechtswidrigkeit und die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet.

Im Antrag auf Erlassung einer eV ist der maßgebliche Sachverhalt und die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen des Antragstellers dargestellt und enthält Angaben zur Rechtzeitigkeit des Antrags. Der Antragsteller behauptet im Antrag auf Erlassung einer eV sein Interesse am Abschluss eines Vertrages mit dem Auftraggeber.

2.3. Die Antragstellerin hat einen Betrag in der Höhe von € 2.400,--, bezeichnet als „Ast: A GmbH, Pauschalgebühr, Vergabeverfahren ‚B GmbH‘ – ‚Digitale Signaturlösung‘“ und einen Betrag in der Höhe von € 30,-- entrichtet.

2.4. Die Auftraggeberin hat keine nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung vorgebracht. Demgegenüber droht der Antragstellerin potenziell ein zusätzliches Verfahren vor den ordentlichen Gerichten, der Entgang des Auftrages und der damit einhergehende von Gewinn sowie der Entgang eines Referenzprojektes, die Frustration der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Vergabeverfahren.

3. Beweiswürdigung:

3.1. Die Feststellungen zu den Punkten 2.1. und 2.2. ergeben sich eindeutig aus dem Schriftsatz vom 27. Februar 2023 sowie aus der Beilage 2 zum Schriftsatz vom 27. Februar 2023.

3.2. Die Feststellung zu Punkt 2.3. ergibt sich aus der Beilage 3 zum Schriftsatz vom 27. Februar 2023 („Auftragsarchiv der F“), der eindeutig die zwei betreffenden Einträge, jeweils gezeichnet am 23. Februar 2023, zu entnehmen sind. Ebenfalls lässt sich die Feststellung zu Punkt 2.3. zweifelsfrei aus der zusätzlich beiliegenden Finanzamtszahlung und der Zahlungsanweisung entnehmen.

3.3. Mangels Einbringung einer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer eV folgt die Feststellung zu Punkt 2.4. Die weiteren Feststellungen in Punkt 2.4. ergeben sich glaubhaft aus dem Schriftsatz vom 27. Februar 2023:

Die Antragstellerin hat ihre möglicherweise unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen im Detail dargelegt. Es gab keinen Grund im Provisorialverfahren an deren Vorliegen zu zweifeln, zumal die Auftraggeberin demgegenüber das mögliche Bestehen von öffentlichen Interessen, die durch die Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer eV geschädigt werden könnten, mangels Stellungnahme nicht behauptet hat.

4. Zur maßgeblichen Rechtslage:

4.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG), LGBl. 7200-0 idF LGBl. Nr. 54/2019, lauten auszugsweise wie folgt:

㤠4

Zuständigkeiten des Landesverwaltungsgerichtes, Bestellung und Ausschluss fachkundiger Laienrichter

[…]

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

§ 6

Einleitung des Nachprüfungsverfahrens

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

[…]

§ 12

Fristen für Nachprüfungs- und Feststellungsanträge

(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

[…]

§ 14

Einstweilige Verfügungen

(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 6 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

[…]

(4) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

(5) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(6) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(7) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

(8) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber und gegebenenfalls an die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung gemäß § 14 Abs. 10 hinzuweisen.

(9) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 21 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(10) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

§ 15

Mündliche Verhandlung

[…]

(3) Im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung muss keine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.

[…]

§ 21

Gebühren und Gebührenersatz

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

-den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 6 Abs. 1),

-den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 7 Abs. 1) sowie

-den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 14).

(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.“

4.2. § 1 der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV), LGBl. Nr. 66/2018, lautet auszugsweise wie folgt:

Gebührensätze

(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei

[…]

12.

Verfahren betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe jeweils im Oberschwellenbereich

€ 1.600,--“

4.3. § 2 Z 15 lit. a sublit. dd des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018, lautet wie folgt:

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

[…]

[…]

dd)im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;“

4.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 109/2021, lauten auszugsweise wie folgt:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[…]

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, 2a, 2b, 4 und 5, § 30, § 38a Abs. 3 und § 50 Abs. 3 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“

5. Zur rechtlichen Beurteilung:

5.1. Zu den formellen Voraussetzungen

Die im NÖ VNG geforderten formellen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich:

Die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin, die im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Lieferauftrages erging und nach außen in Erscheinung tat, ist eine gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018 gesondert anfechtbare Entscheidung.

Diese ist dem Antragsteller am 16. Februar 2023 per E-Mail zugegangen. Vor diesem Hintergrund und unter Zugrundelegung der Feststellungen in Punkt 2.1. war der am 27. September 2023 und sohin innerhalb der zehntägigen Stillhalte- und Anfechtungsfrist des § 12 Abs. 1 NÖ VNG eingebrachte Schriftsatz jedenfalls rechtzeitig.

Unter Zugrundelegung der Feststellungen in Punkt 2.2. und Punkt 2.3. hat die Antragstellerin in ihrem Antrag auf Erlassung einer eV die Formalerfordernisse nach § 14 Abs. 2 NÖ VNG erfüllt und die Pauschal- und Eingabegebühr ordnungsgemäß entrichtet.

5.2. Zur Interessenabwägung

In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer (möglicherweise rechtswidrigen) Zuschlagsentscheidung zu beurteilen. Im Rahmen des (Provisorial-)Verfahrens auf Erlassung einer eV ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend auf die Frage eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, da dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist.

Wenn sich das Antragsvorbringen, wonach die angefochtene Zuschlagsentscheidung einer unzureichenden Begründung zu Grunde liege und die (Punkte-)Bewertung in den Subkriterien „Angebot“, „Präsentation“ und „Use-Cases“ nicht nach objektiven Gesichtspunkten gehandhabt worden sei, als zutreffend erweisen sollte, ist es nicht von vornherein denkunmöglich, dass die geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeiten vorliegen könnten. Da seitens der Auftraggeberin auf Grund der angefochtenen Entscheidung vom 16. Februar 2023 beabsichtigt wird, den Zuschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu erteilen, könnte dies aber beim Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein. Folglich könnte nicht von vornherein denkunmöglich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen könnte.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, wie diese unter Punkt 2.4. dargestellt wurden, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des Vertragsabschlusses mit dem tatsächlichen Bestbieter war nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahren nicht gegeben.

5.3. Zur Dauer der einstweiligen Verfügung

Gemäß § 14 Abs. 6 NÖ VNG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für die diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Vorliegend wird die einstweilige Verfügung explizit mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahren begrenzt, wodurch die Dauer und die Zeit im Sinne des § 14 Abs. 6 NÖ VNG bestimmbar gemacht wird (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 20).

Die vorliegend festgesetzte Dauer der einstweiligen Verfügung findet sich schließlich auch im Zweck der einstweiligen Verfügung selbst wieder: Aus diesem ergibt sich nämlich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung auf Zeit nicht belastet, da dadurch die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG nicht verlängert wird und sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann. Schließlich tritt die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnedies ex lege außer Kraft (vgl. dazu etwa VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001, und R.Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2225 und Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 21).

5.4. Zur verfahrensgegenständlich gewählten Maßnahme

Der unter Punkt 5.2. und Punkt 2.4. dargestellte und mit der Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin möglicherweise einhergehende Entgang des Auftrags und Schaden der Antragstellerin kann vorläufig nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden, zumal der möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in einem Stand gehalten wird, der eine Erteilung des Zuschlags an die Antragsteller ermöglicht. Demnach erweist sich die Untersagung der Zuschlagerteilung auch als das gelindeste zum Ziel führende vorläufige Mittel (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 18, in der die Untersagung der Zuschlagserteilung ebenfalls als gelindestes zum Ziel führende Mittel aufgezählt wird).

Vor diesem Hintergrund war spruchgemäß zu entscheiden.

5.5. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.

5.6. Zum Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG vorliegend erst nach Erlassung der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

6. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Vielmehr stützt sich die Entscheidung auf die klare und eindeutige Rechtslage und die jeweils zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.