Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-135/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.01.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.S.135.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Weber als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn A, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 16.12.2021, Zl. ***, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19.01.2023 zu Recht erkannt:

I.

Der Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

II.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG wird die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens verfügt.

III.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen erkannte den Beschwerdeführer mit Straferkenntnis vom 16.12.2021, Zl. ***, einer Übertretung gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 iVm § 8b Abs. 2 Z 4 iVm § 14 Abs. 1 Z 1 erster Strafsatz TNRSG für schuldig und verhängte über den Genannten eine Geldstrafe von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 27 Stunden).

Die Behörde erachtete es als erwiesen, dass der Beschwerdeführer nachstehende Verwaltungsübertretung begangen hat:

„Zeit:

17.6. 2020

Ort:

***, ***, Trafik C

Tatbeschreibung:

Sie haben als Betreiber der „Trafik C“ in ***, ***, und somit als Inverkehrbringer folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Am 17.6.2020 wurde durch ein Organ des Büros für Tabakkoordination der AGES GmbH im Zuge der Kontrolle eine Stange des Rauchtabakerzeugnisses mit der Bezeichnung „***“ als Probe gezogen und anschließend durch die AGES GmbH überprüft, wobei die Bewertung der vorliegenden Probe folgendes Gutachten ergeben hat.

„Bei der vorliegenden Probe mit der Bezeichnung "***" handelt es sich um Zigaretten und daher um ein Rauchtabakerzeugnis gemäß der Definition des § 1 Z 1j Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 idgF.

Bewertung nach § 8b TNRSG: Laut Befund enthält die Probe Menthol.

Zur „gesundheitlichen Bewertung von Zusatzstoffen für Tabakerzeugnisse und elektronische Zigaretten“ hat das Bundesinstitut für Risikobewertung in Bezug auf Menthol Stellung genommen:

„Eine Bewertung nach wissenschaftlichen Kriterien ist hier möglich, wenn diese Wirkungen über definierte und messbare physiologische Eigenschaften vermittelt werden. Ein wichtiges Beispiel ist Menthol, das in den oberen Atemwegen Kälterezeptoren aktiviert und dadurch ein angenehmes und frisches Atemgefühl vermittelt. Dadurch werden Reizungen der Mundschleimhäute bzw. der oberen Atemwege maskiert und die Inhalation des Tabakrauchs erleichtert. Die physiologische Wirkung ist messbar und tritt unabhängig vom charakteristischen pfefferminzähnlichen Geschmack auf. […]

Besonders betroffen sind Einsteiger, deren natürliche Abwehrkräfte gegen das Einatmen von Rauch noch nicht durch Gewöhnung oder eine dominierende Nikotinabhängigkeit geschwächt sind. […]

Nach Einschätzung der Risikobewertung erfüllt Menthol wegen der nachgewiesenen kühlenden und lokalanästhetischen Effekte (Kamatou et al. 2013), die eine Inhalation von Tabakrauch erleichtern, die Voraussetzung für ein umfassendes Verbot nach Artikel 7 Absatz 6 d der Richtlinie“ (Anmerkung: Richtlinie 2014/40/EU).

In einer weiteren Studie wird zum Kälterezeptor TRPM8 ausgeführt:

„A measurable activation of TRPM8 is expected when the content of menthol exceeds 50 µg per cigarette.“ (Eine messbare Aktivierung von TRPM8 ist zu erwarten, wenn der Gehalt an Menthol 50 µg pro Zigarette übersteigt.)

Gemäß § 8b Abs. 2 Z 4 ist das Inverkehrbringen von Rauchtabakerzeugnissen mit Zusatzstoffen, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern, verboten.

Die vorliegende Probe enthält Menthol, einen Zusatzstoff, der das Inhalieren erleichtert, und entspricht daher nicht den Anforderungen des § 8b Abs. 2 Z 4 TNRSG.“

Sie haben das Tabakerzeugnis „***“, das Menthol enthält, im Expedit zum Verkauf an den Verbraucher bereitgestellt und somit ein Tabakerzeugnis mit Zusatzstoffen, die bei Rauchtabakerzeugnissen das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern, entgegen § 8b Abs.2 TNRSG verbotenerweise Inverkehr gebracht.“

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17.01.2022 fristgerecht Beschwerde und führte begründend aus, die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen zu haben. Unter anderem brachte er vor, dass es ihm als Einzelhändler einer Trafik faktisch unmöglich sei, auf die Zusammensetzung und Beschaffenheit der vertriebenen Tabakerzeugnisse Einfluss zu nehmen. Diese Möglichkeit habe ausschließlich der Hersteller. Es sei nicht ersichtlich, welche tauglichen Maßnahmen er hätte ergreifen können, um die Tabakerzeugnisse auf deren Gesetzmäßigkeit zu untersuchen. Das gelte insbesondere für die Untersuchung der physiologischen Auswirkungen des Zusatzstoffes Menthol. Dafür seien komplexe wissenschaftliche Untersuchungen erforderlich, die ihm persönlich weder möglich noch zumutbar seien.

Der Beschwerdeführer stellte die Anträge, das Verwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung durchführen, das Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu die Strafhöhe schuldangemessen herabsetzen, in eventu eine Ermahnung aussprechen.

3. Verwaltungsgerichtliche Verfahren:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19.01.2023 in Anwesenheit des Beschwerdeführers, seiner Rechtsvertreterin sowie des Zeugen E unter Einbeziehung des verwaltungsbehördlichen Aktes der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen *** nachstehenden Sachverhalt als erwiesen angenommen:

Der Beschwerdeführer betreibt seit 01.07.2007 in ***, , eine Tabaktrafik. Am 17.06.2020 wurde bei einer Kontrolle dieser Tabaktrafik durch Herrn E, einem Kontrolleur der AGES, eine Probe in der Form einer Stange „“ genommen. Eine chemische Untersuchung der AGES ergab laut Kontroll- und Untersuchungszeugnis vom 17.02.2021, Nr. ***, dass die gegenständliche Probe Menthol, einen Zusatzstoff, der das Inhalieren erleichtert, enthielt und daher nicht den Anforderungen des § 8b Abs. 2 Z 4 TNRSG entsprach. Die Zigarettenstangen wurden dem Beschwerdeführer durch den Großhändler D GmbH Co KG geliefert.

Laut Stellungnahme des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) vom 13.10.2021, ***, an die belangte Behörde wurde die Wirtschaftskammer und die Industiellenvereinigung mit Schreiben vom 10.08.2020 bezüglich der Nichtverkehrsfähigkeit von mentolhältigen Rauchtabakerzeugnissen informiert.

Mit 25.05.2021 erging durch das BMSGPK ein Feststellungsbescheid an die D GmbH Co KG, in welchem über die Nichtverkehrsfähigkeit von mentholhältigen Rauchtabakerzeugnissen iSd § 2 Abs. 1 Z 1 iVm § 8b Abs. 2 Z 4 TNRSG und des sich daraus ergebenden Verbots der Inverkehrbringung auch des Produkts „***“ abgesprochen wurde.

Beweiswürdigung:

Der gegenständliche Sachverhalt ergibt sich aufgrund des verwaltungsbehördlichen Aktes, insbesondere des oben angeführten Gutachtens der AGES, sowie der eigenen Angaben des Beschwerdeführers und gilt als unstrittig.

4. Rechtliche Ausführungen:

§ 1 Z 2 TNRSG bestimmt:

„Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher.“

§ 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG bestimmt:

„Das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen oder ist verboten.“

§ 8b Abs. 2 Z 4 TNRSG bestimmt:

„Das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen mit folgenden Zusatzstoffen ist verboten: Zusatzstoffe, die bei Rauchtabakerzeugnissen das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern.“

In Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer in seiner Tabaktrafik das Produkt „***“, welches Menthol, das selbst in geringen Mengen das Inhalieren erleichtert, enthielt, zum Verkauf anbot und somit in Verkehr brachte, hat dieser den objektiven Tatbestand verwirklicht.

Zur subjektiven Tatseite:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im gegenständlichen Fall wurde die gezogene Probe laut Ausführungen des Zeugen E bei der AGES in *** abgegeben und einem Chemiker zugeteilt. Eine tatsächliche Überprüfung des gegenständlichen Produkts ist nur anhand einer chemischen Analyse in einem akkreditierten Labor möglich.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich stellt fest, dass einem Trafikanten wie dem Beschwerdeführer nicht die Aufgabe bzw. Verpflichtung zukommt, die im gegenständlichen Fall von einem Großhändler übermittelten Zigarettenstangen einer chemischen Analyse in einem dafür ausgestatteten Labor zuzuführen. Das würde den Bogen der Kontrollpflicht überspannen, zumal der Beschwerdeführer selbst keinesfalls dazu in der Lage wäre und das - wie bereits ausgeführt - nur durch eine chemisch technische Untersuchung überprüfen lassen könnte.

Im Übrigen hat das BMSGPK erst mit Schreiben vom 10.08.2020 die Wirtschaftskammer und die Industriellenvereinigung von der Nichtverkehrsfähigkeit von mentholhältigen Rauchtabakerzeugnissen informiert. Mit Feststellungsbescheid vom 25.05.2021, also fast ein Jahr nach der gegenständlichen Probenziehung, wurde durch das BMSGPK an die Großhändlerin D GmbH Co KG über die Nichtverkehrsfähigkeit von mentholhältigen Rauchtabakerzeugnissen, wie „***“, abgesprochen.

Da den Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall kein Verschulden trifft, war der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und mit Verfahrenseinstellung vorzugehen.

5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.