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LVwG-S-2595/001-2022•LVwG N LVwG-S-2595/001-2022
LVwG-S-2595/001-2022Tribunal Administrativo Regional16 de jan. de 2023
Fremden- und Aufenthaltsrecht; Verwaltungsstrafe; Wiedereinreise; Aufenthaltsverbot; Einreiseverbot; Versuch; Vorsatz;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Holz als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn A, geb. ***, Staatsangehörigkeit: Türkei, vertreten durch C, Rechtsanwalt in der Schweiz, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 26.07.2022, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Fremdenpolizeigesetz (FPG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:
1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 45 Abs. 1 Z. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 26.07.2022, Zl. ***, wurde dem Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:
„1.
Datum/Zeit:01.07.2022, 12:45 Uhr
Ort: ***, Flughafen ***, ***-Gates
Sie versuchten als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG) zum oben genannten Tatzeitpunkt vorsätzlich, am Flughafen *** entgegen einem rechtskräftigen Aufenthaltsverbot und Einreiseverbot für alle Schengen-Staaten in das Bundesgebiet einzureisen, obwohl Sie nicht im Besitz einer Bewilligung zur Wiedereinreise waren.
Ihre Einreise wäre unrechtmäßig gewesen, da während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden dürfen. Sie waren auch nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zur Einreise berechtigt. Weder waren Sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten gültigen Einreise- oder Aufenthaltstitels noch bestand ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen. Sie hatten weder eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten inne noch eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigenbestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigenbestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten.
Sie sind auch nicht Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gemäß ICT-Richtlinie eines anderen Mitgliedstaates, der das SDÜ nicht vollständig anwendet, und erfüllen als solcher nicht § 18 Abs. 13 AuslBG.
Sie sind weder Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Forscher“ eines anderen Mitgliedstaates, der das SDÜ nicht vollständig anwendet, gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie und üben als solcher auch keine Tätigkeit für eine Forschungseinrichtung, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. h AuslBG vom sachlichen Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen ist, aus, noch sind Sie als dessen Familienangehöriger Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates, der das SDÜ nicht vollständig anwendet.
Sie sind auch nicht gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Student“ eines anderen Mitgliedstaates, der das SDÜ nicht vollständig anwendet, und nehmen als solcher nicht an einem Unions- oder multilateralen Programm mit Mobilitätsmaßnahmen teil noch besteht für Sie eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen. Da sich auch aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften kein Aufenthaltsrecht ergibt, liegen die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Einreise nicht vor.“
Der Beschwerdeführer habe durch diese als erwiesen angesehene Verwaltungsübertretung § 120 Abs. 1c Ziffer 1 iVm Abs. 10 iVm §§ 67, 53, 27a Fremdenpolizeigesetz 2005 idgF verletzt. Gestützt auf § 120 Abs. 1c FPG verhängte die belangte Behörde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000,-- Euro (angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe: 13 Tage und 23 Stunden) und verpflichtete den Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenbeitrags in der Höhe von 500,-- Euro.
Weiters wurde verfügt, dass die mit Bescheid vom 01.07.2022, ZI. *** gemäß § 37a Abs. 1 VStG eingehobene vorläufige Sicherheit in Höhe von € 3.750,00 auf die gegenständlich verhängte Strafe in Höhe von € 5.000,00 angerechnet, im Sinne des § 18 VStG zur Geldstrafen- sowie Kostendeckung des Strafverfahrens mit Rechtskraft des Bescheides herangezogen und gemäß § 37 Abs. 5 VStG für verfallen erklärt werde.
In der Begründung wurde darauf verwiesen, dass zum Tatzeitpunkt von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes durch Abfrage im Schengen-Informationssystem festgestellt worden sei, dass gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer ein von der Schweiz erlassenes, bis 06.01.2023 gültiges, rechtskräftiges Einreise- und Aufenthaltsverbot für alle Schengen-Staaten bestehe. Eine Bewilligung zur Wiedereinreise habe er nicht vorweisen können. Einer schriftlichen Aufforderung zur Rechtfertigung vom 01.07.2022 sei er nicht nachgekommen und bestehe kein Grund zur Annahme, dass er von dem Einreise- und Aufenthaltsverbot keine Kenntnis gehabt hätte. Es stehe somit fest, dass er zum Tatzeitpunkt nicht zur Einreise berechtigt gewesen sei. Für den Versuch, trotzdem einzureisen, erkenne die Behörde keine Rechtfertigung. Die verhängte Strafe entspreche der Mindeststrafe.
Gegen das Straferkenntnis (dem Beschwerdeführer zugestellt am 08.08.2022) erhob der Beschwerdeführer durch seine Vertretung fristgerecht Beschwerde (Datum der Postaufgabe 05.09.2022), mit der die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses als auch die Herausgabe der sichergestellten Vermögenswerte des Beschwerdeführers beantragt wurden.
In der Beschwerde und im ergänzenden Vorbringen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass am 07.01.2020 das Migrationsamt des *** ein Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer erlassen habe, dieser aber bereits am 06.11.2019 die Schweiz verlassen habe und ihm das Einreiseverbot niemals zugestellt worden sei.
Auch die damalige anwaltliche Vertretung und jetziger Beschwerdeführervertreter selbst habe keine Verfügung betreffend das Einreiseverbot erhalten. Eine Anfrage beim Migrationsamt des Kantons *** habe gezeigt, dass diese dem Beschwerdeführer das Einreiseverbot nicht zustellen konnten und sei eine nicht unterzeichnete Empfangsbestätigung mitgeschickt worden. Somit sei erwiesen, dass der Beschwerdeführer bei seiner Einreise nach Österreich keine Kenntnis von einem Einreiseverbot gehabt habe.
Auch eine Nachfrage beim Staatssekretariat für Migrationsfragen in *** habe ergeben, dass dort kein Einschreiben oder Empfangsbestätigung des Einreiseverbots vorliege.
Der Beschwerdeführer sei sich des Einreiseverbotes nicht bewusst gewesen, was sich auch in seiner Einreise mit dem Flugzeug aus der Türkei nach Österreich nur wenige Monate vor dem Ablauf des verhängten Einreiseverbotes zeige. Läge das Einreiseverbot nicht vor, so wäre der Beschwerdeführer mit dem ihm vorliegenden Pass zu Reisen ohne Visum im Schengen- Raum berechtigt gewesen. Der Beschwerdeführer habe weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt. Er habe bei einer freiwilligen Ausreise wegen Nichtverlängerung des Aufenthaltstitels nicht damit rechnen müssen, dass ein Einreiseverbot verhängt werde. Erst im August 2022 sei die Zustellung des Einreiseverbotes durch das Migrationsamt *** an den Rechtsvertreter erfolgt.
Diese Beschwerde wurde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich durch die belangte Behörde mit Schreiben vom 21.09.2022 zur Entscheidung vorgelegt.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich forderte die Landespolizeidirektion Niederösterreich als auch den Beschwerdeführer und Beschwerdeführervertreter mit Schreiben vom 30.09.2022 auf, einen entsprechenden Zustellnachweis der Entscheidung betreffend Einreise-/Aufenthaltsverbot für den Schengen-Raum bis 06.01.2023 zu übermitteln. Weiters führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich Abfragen durch die Landespolizeidirektion Niederösterreich über *** Schweiz durch und stellte ein Rechtshilfeersuchen an das Staatssekretariat für Migration.
Am 06.12.2022 fand am Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, welche mittels Videoeinvernahme durchgeführt wurde und an der der Beschwerdeführer, der Beschwerdeführervertreter, ein Dolmetscher und zwei Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. In der Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch Verlesung des Verwaltungsaktes und des Gerichtsaktes, Einvernahme des Beschwerdeführers sowie Einvernahme des Beschwerdeführervertreters als Zeuge.
Des weiteren wurden Nachweise für die Ausreise aus der Schweiz (Passkopien) und eine aktuelle Passkopie des Beschwerdeführers, das Urteil des Bundesgerichts vom 08.01.2019, eine Verfügung der Staatsanwaltschaft *** vom 07.01.2020, eine Beschwerde gegen einen Rekursentscheid vom 16.07.2019 der Sicherheitsdirektion des Kantons ***, als auch die entsprechende Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons *** vom 10.10.2019, dem Verfahren zu Grunde gelegt.
Der Beschwerdeführer Herr A, geboren am *** in der Türkei, ist Staatsangehöriger der Türkei. Der Beschwerdeführer ist Pensionist, lebt derzeit in der Türkei und verfügt über eine Invaliditätsrente in Höhe von € 900,-- und eine weitere Rente in Höhe von 830,-- Schweizer Franken. Er ist Eigentümer von zwei Eigentumswohnungen in der Provinz *** und besitzt einen PKW. Der Beschwerdeführer hat keine Schulden. Er hat drei sich in Ausbildung befindende Kinder, die 26, 18 und 7 Jahre alt sind. Seine jetzige Ehefrau ist selbst berufstätig und Beamtin.
Am 09.02.2002 reiste der Beschwerdeführer in die Schweiz ein und erhielt aufgrund seiner Hochzeit mit der Schweizerin B im Dezember 2001 eine befristete Aufenthaltsbewilligung ab November 2002. Die Verlängerung dieser Aufenthaltsbewilligung wurde in mehreren Verfahren in der Schweiz behandelt (Ablehnungen der Verlängerung aufgrund des Verdachts der Scheinehe mit Wiedergutheißungen durch Rekurse) und schlussendlich letztmalig durch das Migrationsamt am 20.11.2014 verlängert. Am 11.07.2016 wurde die Ehe geschieden.
Mit Verfügung des Migrationsamts *** vom 14.11.2016 wurde die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers in der Schweiz aufgrund des Eingehens einer Scheinehe nicht verlängert, der Beschwerdeführer aus der Schweiz weggewiesen und ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz gesetzt. Dieser Entscheid wurde durch die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons *** am 25.01.2018 bestätigt. Die daraufhin erhobene Beschwerde wurde am 30.05.2018 vom Verwaltungsgericht des Kantons *** abgewiesen. Schlussendlich wurde dieser Entscheid letztinstanzlich mit Urteil des Bundesgerichts vom 08.01.2019 gestützt und die Beschwerde abgewiesen. Der Beschwerdeführer hätte bis 08.04.2019 die Schweiz verlassen müssen, was er aber aus gesundheitlichen Gründen nicht getan hat.
Mit Eingabe vom 16.05.2019 teilte der Beschwerdeführer dem Migrationsamt mit, dass er wieder heiraten wollte und für das Standesamt eine Bestätigung eines rechtmäßigen Aufenthalts in der Schweiz benötigte. Am 20.05.2019 erging eine Verfügung der Sicherheitsdirektion des Kantons ***, in der die Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung einer Ehe nicht erteilt wurde, da Indizien für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorlagen. Der Beschwerdeführer erhob dagegen Rekurs. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wies diesen mit Rekursentscheid am 16.07.2019 ab.
Eine Vollmacht betreffend „Ausländerrechtliche Angelegenheit“ wurde am 10.09.2019 dem Bevollmächtigten C erteilt.
Am 16.09.2019 wurde durch den Beschwerdeführer dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons *** erhoben, die Aufhebung des Entscheids und die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschließung beantragt. In der Begründung der Beschwerde brachte der Beschwerdeführer Argumente vor, warum die Ehevorbereitungen nach rechtskräftiger Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz erfolgte. Diese Beschwerde wies allerdings nicht die erforderlichen Formvorschriften vor (ohne Unterschrift; trotz Verbesserungsfrist langte keine unterzeichnete Beschwerde ein), sodass mittels Verfügung vom 10.10.2019 des Verwaltungsgerichts des Kantons *** verfügt wurde, dass auf die Beschwerde nicht „eingetreten“ wurde.
Der Beschwerdeführervertreter verlangte Mitte Oktober 2019 ein Ausreisedokument vom Migrationsamt, welches anschließend von einer Mitarbeiterin des Beschwerdeführervertreters dem Beschwerdeführer übergeben wurde.
Der Beschwerdeführervertreter forderte weiters den Beschwerdeführer am 31.10.2019 schriftlich per Postsendung auf, umgehend die Schweiz zu verlassen.
Am 06.11.2019 verließ der Beschwerdeführer die Schweiz mit der *** Airlines von *** aus und landete am selben Tag am Flughafen ***. Im damals gültigen Reisepass des Beschwerdeführers befinden sich ein diesbezüglicher Aus- als auch Einreisestempel. Das Ausreisedokument wurde vom Beschwerdeführer am Flughafen abgegeben und anschließend von der Polizei an das Migrationsamt weitergeleitet. Dieses Dokument bestätigte, dass der Beschwerdeführer die Schweiz verlassen hatte.
Mit Einschreiben des Staatssekretariats für Migration *** vom 15.11.2019 wurde der Beschwerdeführer über den Beschwerdeführervertreter aufgefordert, Stellungnahme bis zum 15.12.2019 im Sinne des rechtlichen Gehörs abzugeben, da durch das Eingehen einer Scheinehe die Voraussetzungen zur Verhängung einer Fernhaltemaßnahme für die Dauer von drei Jahren gegeben wären, die dem Beschwerdeführer das Betreten des schweizerischen, liechtensteinischen und des übrigen Gebietes des Schengenraumes untersagten.
Eine Stellungnahme betreffend des Rechtlichen Gehörs zum Einreiseverbot ist nicht erfolgt, da der Beschwerdeführer mit dem Beschwerdeführervertreter vorab abgesprochen hatte, nichts mehr in dieser Angelegenheit zu unternehmen. Ob der Beschwerdeführer Kenntnis vom rechtlichen Gehör hatte, kann nicht festgestellt werden.
Der Beschwerdeführer und der Beschwerdeführervertreter hatten seit seiner Ausreise bis Juli 2022 keinen Kontakt mehr.
Am 07.01.2020 wurde das Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer gültig ab sofort bis zum 06.01.2023 (wegen Eingehens einer Scheinehe und damit wegen schwerwiegender Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verfügt) und damit das Betreten von schweizerischem und liechtensteinischen Gebiet ohne ausdrückliche Bewilligung des Staatssekretariats für Migration *** untersagt. Ausdrücklich wurde angeführt, dass das Einreiseverbot zu einer Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) führte und damit auch ein Einreiseverbot für das gesamte Gebiet der Schengen-Staaten bewirkte.
Ob dieses Schreiben dem Beschwerdeführer zu Handen seines Anwalts zugestellt worden ist, kann nicht festgestellt werden. Es befindet sich kein Zustellnachweis in den Akten des Staatssekretariats für Migration ***.
Am 01.07.2022 reiste der Beschwerdeführer um 12:45 Uhr von der Türkei aus kommend am Luftweg über den Flughafen *** nach Österreich und hielt sich in der Folge am 01.07.2022 um 12:45 Uhr am Flughafen ***, ***, ***-Gates, auf, wo er von Polizeibeamten einer Kontrolle unterzogen wurde. Zu diesem Zeitpunkt bestand gegen den Beschwerdeführer ein gültiges Einreise-/Aufenthaltsverbot im Schengener Gebiet.
Der Beschwerdeführer führte am 01.07.2022 Bargeld in Höhe von 3.800,-- Euro mit sich. Mit Bescheid vom 01.07.2022, ZI. ***, wurde dem Beschwerdeführer mit der Begründung, dass die Strafverfolgung bzw. die Strafvollstreckung voraussichtlich nicht möglich sind, aufgetragen, den Betrag von 3.750,-- Euro als Sicherheit zu entrichten. Dem kam der Beschwerdeführer am 01.07.2022 um 15:00 Uhr nach.
Der Rückflug des Beschwerdeführers erfolgte am gleichen Tag, 01.07.2022, um *** Uhr mit Flug *** nach ***, Türkei.
Eine schriftliche Rechtfertigung des Beschwerdeführers durch seine Vertretung betreffend den Bescheid über eine Sicherheitsleistung vom 01.07.2022 langte am 26.07.2022 und somit nicht fristgerecht (Frist 22.07.2022) ein.
Mit Straferkenntnis vom 26.07.2022 wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 120 Abs. 1c Ziffer 1 iVm Abs. 10 iVm §§ 67, 53, 27a Fremdenpolizeigesetz 2005 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000,-- Euro (angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe: 13 Tage und 23 Stunden) verhängt und zur Leistung eines Kostenbeitrags in der Höhe von 500,-- Euro verpflichtet.
Eine erneute Vollmacht betreffend „Ausländerrechtlichen Angelegenheiten“ wurde am 29.07.2022 dem Bevollmächtigten C erteilt.
Die getroffenen Feststellungen dazu, dass sich der Beschwerdeführer am 01.07.2022 am Flughafen ***, ***, ***-Gates, aufhielt, wo er von Polizeibeamten einer Kontrolle unterzogen wurde, ergibt sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt. Dass der Beschwerdeführer am 01.07.2022 von der Türkei aus nach Österreich gereist ist, wurde auch seitens des Beschwerdeführers in der Beschwerde angegeben.
Dass der Beschwerdeführer kein österreichischer Staatsangehöriger und somit ein Fremder ist, ist unbestritten.
Die oben getroffenen Feststellungen über die Ergebnisse der durchgeführten Abfragen ergeben sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt. Dass gegen den Beschwerdeführer zur angelasteten Tatzeit ein gültiges, bis 06.01.2023 aufrechtes Einreise- und Aufenthaltsverbot bestand, wurde auch seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten und ergibt sich dies aus den Eintragungen im Schengener Informationssystem als auch aus der im Akt vorliegenden Verfügung des Staatssekretariats für Migration.
Die Feststellungen betreffend die Aufenthaltsbewilligungen und deren Behandlungen in diversen Instanzenzügen in der Schweiz ergibt sich aus den vorgelegten Dokumenten seitens des Beschwerdeführers, der Vernehmung des Beschwerdeführers als auch des Beschwerdeführervertreters als Zeugen in der mündlichen Verhandlung als auch aus dem unbedenklichen Akteninhalt.
Die Feststellung betreffend die unterbliebene Kontaktaufnahme zwischen Beschwerdeführer und Beschwerdeführervertreter im Zeitraum vom 06.11.2019 bis Juli 2022 ergeben sich aus den jeweiligen Zeugenaussagen.
Die Feststellungen betreffend die schriftliche Aufforderung des Beschwerdeführervertreters am 31.10.2019 zur umgehenden Ausreise des Beschwerdeführers aus der Schweiz und die Übergabe des Ausreisedokuments ergeben sich aus der Zeugenaussage des Beschwerdeführervertreters.
Die Feststellungen über die Ausreise des Beschwerdeführers aus der Schweiz bzw. die Einreise in die Türkei am 06.11.2019 ergeben sich aus den in den Passkopien ersichtlichen Aus- und Einreisestempel.
Die entscheidungswesentliche (Negativ-)Feststellung, wonach nicht festgestellt werden kann, dass der Beschwerdeführer am 01.07.2022 von der Verhängung des Einreiseverbots für das gesamte Gebiet der Schengen-Staaten in Kenntnis war, ist mangels Feststellbarkeit von Gegenteiligem und insbesondere vor folgendem Hintergrund zu treffen:
Der Beschwerdeführer selbst bestreitet das Vorliegen eines Vorsatzes hinsichtlich der ihm angelasteten versuchten rechtswidrigen Einreise und bestreitet dieser, zum angelasteten Tatzeitpunkt von der Erlassung des in Frage stehenden Einreiseverbotes gewusst zu haben bzw. Kenntnis vom rechtlichen Gehörs zum Einreiseverbot gehabt zu haben.
Selbst wenn man annähme, dass der Beschwerdeführer Kenntnis vom gegen ihn anhängigen Verfahren zur Erlassung eines Einreiseverbots für das gesamte Gebiet der Schengen-Staaten zum Zeitpunkt seiner Ausreise aus der Schweiz gehabt hätte, kann nicht ohne Weiteres mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer rund 2,5 Jahre später ernsthaft die Möglichkeit in Betracht gezogen hat, dass seine versuchte Einreise, im Zuge derer er sich auch mit seinem gültigen Reisepass der Einreisekontrolle stellte, aufgrund eines zwischenzeitig erlassenen Einreiseverbotes rechtswidrig sein könnte.
Das erkennende Gericht verkennt nicht, dass die ursprünglichen Angaben des Beschwerdeführervertreters betreffend die Zustellung des Einreiseverbots in seiner schriftlichen Eingabe vom 26.07.2022 als auch mit Beschwerde vom 05.09.2022 widersprüchlich zu dem Vorbringen in seinem Schriftsatz vom 08.11.2022 als auch in der mündlichen Verhandlung am 06.12.2022 in seiner Aussage als Zeuge unter Wahrheitspflicht sind. Zumal sich aber kein Zustellungsnachweis in den Akten des Staatssekretariats für Migration *** befindet und sowohl im Schreiben zum Rechtshilfeersuchen des Staatssekretariats für Migration *** vom 24.10.2022 als auch in der Auskunft von *** Schweiz vom 27.10.2022 eine Zustellung des Einreiseverbots an den Beschwerdeführervertreter stets nur auf dessen ursprüngliche, nun widerrufene Aussage vom 26.07.2022 bezieht, und der Beschwerdeführervertreter in der mündlichen Verhandlung freiwillig als Zeuge unter Wahrheitspflicht ausgesagt hat, er habe eine andere Verfügung als das Einreiseverbot erhalten, kann nicht ohne Weiteres mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass das Einreiseverbot dem Beschwerdeführer zu Handen seines Anwalts zugestellt worden ist.
Daher ist die entsprechende (Negativ-)Feststellung zu treffen.
A.Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG
Begriffsbestimmungen
§ 2. […]
(4) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist
1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt; […]
2a. Ausreise: das Verlassen des Bundesgebietes; […]
10. Drittstaatsangehöriger: ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist; […]
Wiedereinreise während der Gültigkeitsdauer eines Einreiseverbotes oder Aufenthaltsverbots
§ 27a FPG
(1) Während der Gültigkeitsdauer des Einreiseverbotes oder Aufenthaltsverbotes darf der Fremde, der nicht der Visumpflicht unterliegt, ohne Bewilligung nicht wieder einreisen.
[…]
Aufenthaltsverbot
§ 67 FPG
(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
[…]
Einreiseverbot
§ 53 FPG
(1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
[…]
eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
[…]
Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt
§ 120 Abs. 1c, Abs. 10 FPG
(1c) Wer als Fremder
1. entgegen einem rechtskräftigen Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot unrechtmäßig in das Bundesgebiet einreist oder
2. sich nach einer aufgrund der Erlassung eines rechtskräftigen Einreiseverbots oder Aufenthaltsverbots erfolgten Ausreise trotz aufrechtem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält,
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 5 000 bis 15 000 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmens möglich ist.
[…]
(10) Der Versuch in den Fällen der Abs. 1, Abs. 1c Z 1, Abs. 2 und 3 ist strafbar.
B.Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 5 VStG
(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist.
(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
§ 8 VStG
(1) Sofern eine Verwaltungsvorschrift den Versuch einer Verwaltungsübertretung ausdrücklich für strafbar erklärt, unterliegt der Strafe, wer vorsätzlich eine zur wirklichen Ausübung führende Handlung unternimmt.
(2) Wegen Versuches wird nicht bestraft, wer aus freien Stücken die Ausführung aufgibt oder verhindert oder den Erfolg abwendet.
§ 37 VStG
(1) Die Behörde kann dem Beschuldigten mit Bescheid auftragen, einen angemessenen Betrag als Sicherheit zu erlegen oder durch Pfandbestellung oder taugliche Bürgen, die sich als Zahler verpflichten, sicherzustellen,
1. wenn begründeter Verdacht besteht, dass sich der Beschuldigte der Strafverfolgung oder der Strafvollstreckung entziehen werde, oder
a) die Strafverfolgung oder die Strafvollstreckung voraussichtlich nicht möglich wäre oder
b) die Strafverfolgung oder die Strafvollstreckung voraussichtlich einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.
(2) Die Sicherheit darf das Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe nicht übersteigen. Für den Fall, daß die aufgetragene Sicherheitsleistung nicht unverzüglich erfolgt, kann die Behörde als Sicherheit verwertbare Sachen beschlagnahmen, die dem Anschein nach dem Beschuldigten gehören; ihr Wert soll die Höhe des zulässigen Betrages der Sicherheit nicht übersteigen.
(3) Die Beschwerde beim Verwaltungsgericht gegen einen Bescheid gemäß Abs. 1 oder 2 hat keine aufschiebende Wirkung.
(4) Die Sicherheit wird frei, wenn das Verfahren eingestellt wird oder die gegen den Beschuldigten verhängte Strafe vollzogen ist, oder nicht binnen zwölf Monaten der Verfall ausgesprochen wurde. Die als Sicherheit beschlagnahmte Sache wird auch frei, wenn vom Beschuldigten die aufgetragene Sicherheit in Geld erlegt oder sonst sichergestellt wird oder ein Dritter Rechte an der Sache glaubhaft macht.
(5) Die Sicherheit ist für verfallen zu erklären, sobald feststeht, dass die Strafverfolgung oder die Strafvollstreckung nicht möglich ist. § 17 ist sinngemäß anzuwenden.
(6) Für die Verwertung verfallener Sachen gilt § 18, wobei aus der verfallenen Sicherheit zunächst die allenfalls verhängte Geldstrafe und sodann die Kosten des Strafverfahrens sowie die Verwahrungs- und Verwertungskosten zu decken sind. Nach Abzug dieser Posten verbleibende Restbeträge sind dem Beschuldigten auszufolgen. Im Übrigen gelten für die Widmung der verfallenen Sicherheit dieselben Vorschriften wie für Geldstrafen.
Der nunmehrige Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Türkei und somit Fremder iSd § 2 Abs. 4 Z. 1 FPG und Drittstaatsangehöriger gemäß § 2 Abs. 4 Z. 10 FPG.
Gemäß § 120 Abs. 1c Z. 1FPG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 5 000 bis 15 000 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer als Fremder entgegen einem rechtskräftigen Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot unrechtmäßig in das Bundesgebiet einreist.
Gemäß Abs. 10 leg. cit. ist der Versuch in den Fällen der Abs. 1, Abs. 1c Z. 1, Abs. 2 und 3 strafbar.
Gemäß § 8 Abs. 1 VStG unterliegt der Strafe, wer vorsätzlich eine zur wirklichen Ausübung führende Handlung unternimmt, sofern eine Verwaltungsvorschrift den Versuch einer Verwaltungsübertretung ausdrücklich für strafbar erklärt. Es bestehen sohin zwei allgemeine Voraussetzungen einer Versuchsstrafbarkeit: Vorsätzlichkeit und Versuchshandlung.
Soweit die Verwaltungsgesetze keine besondere Vorsatzart voraussetzen, reicht eventualvorsätzliches Handeln. Der Täter handelt dolo eventuali, wenn er die Tatbildverwirklichung ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet (vgl. VwGH 89/10/0156 und 95/10/0076: Wird kein besonderer Vorsatz gefordert, so genügt für die Verwirklichung einer Verwaltungsübertretung dolus eventualis).
Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich demnach um ein Delikt, bei dem der Versuch strafbar ist, was nach den obigen Ausführungen vorsätzliches Handeln voraussetzt. Im Gegensatz zu Ungehorsamsdelikten, bei denen das Verschulden gemäß § 5 Abs. 1 VStG als gegeben erachtet wird, wenn der Beschuldigte mangelndes Verschulden nicht glaubhaft macht, muss der zum Versuch erforderliche Vorsatz seitens der Behörde nachgewiesen werden.
Für den zum Versuch erforderlichen Vorsatz muss daher im konkreten Fall nachgewiesen werden, dass der Beschwerdeführer es ernsthaft für möglich gehalten und sich damit abgefunden hat, dass gegen ihn ein Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum verhängt wurde.
Wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergibt, versuchte der Beschwerdeführer am 01.07.2022 trotz des gültigen und aufrechten Aufenthalt- und Einreiseverbots für alle Schengen-Staaten in das Bundesgebiet Österreich einzureisen, obwohl er nicht im Besitz einer Bewilligung zur Wiedereinreise und daher über keine Voraussetzung für eine rechtmäßige Einreise war. Der objektive Tatbestand der dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretung ist somit erfüllt.
Der Beschwerdeführer brachte vor, von dem gegen ihn erlassenen Einreise- bzw. Aufenthaltsverbot keine Kenntnis gehabt zu haben, was einerseits durch den Umstand, dass er mit dem Flugzeug wenige Monate vor Ablauf des Einreiseverbots einreisen wollte, verdeutlicht wurde, da diesfalls jedenfalls mit Kontrollen zu rechnen ist. Andererseits konnte - wie schon ausgeführt - eine wirksame Zustellung des Einreiseverbots durch das Staatssekretariat für Migration vom 07.01.2020 weder an den Beschwerdeführervertreter noch an den Beschwerdeführer vom Gericht festgestellt werden. Auch wenn der Beschwerdeführervertreter ursprünglich im Schreiben vom 26.07.2022 als auch mit Beschwerde vom 05.09.2022 an die Landespolizeidirektion Niederösterreich bestätigte, dass er erfolglos versucht hatte, eine Verfügung an den Beschwerdeführer zuzustellen, so brachte er in seiner Aussage als Zeuge unter Wahrheitspflicht in der mündlichen Verhandlung vor, dass es sich um eine Verfügung eines anderen anhängigen Verfahrens handelte (welche dem Gericht auch vorgelegt wurde) und nicht um das gegenständliche Einreiseverbot.
Auch die Beantwortung auf das Rechtshilfeersuchen des Staatssekretariats für Migration konnte nicht ausreichend Klarheit schaffen, bestätigte das Staatssekretariat doch, dass sich kein Zustellnachweis in den Akten befindet und verwies nur auf die ursprüngliche Eingabe im Schreiben vom 26.07.2022 an die Landespolizeidirektion Niederösterreich des Beschwerdeführervertreters, dass er eine Verfügung erhalten hätte. Auch wenn nach Schweizer Recht die Zustellung des Einreiseverbotes an den mandatierten Rechtsvertreter als rechtmäßig zugestellt gelte, kann eine Zustellung aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht festgestellt werden.
Die alleinige Kenntnisnahme des Beschwerdeführervertreters vom Einschreiben des Staatssekretariats für Migration *** vom 15.11.2019 (also nach der Ausreise des Beschwerdeführers aus der Schweiz) in Bezug auf das rechtliche Gehör und die nicht erfolgte Stellungnahme darauf reichen nicht aus, dem Beschwerdeführer die Kenntnis des Einreiseverbots zuzurechnen, zumal der Beschwerdeführer als auch der Beschwerdeführervertreter in der Verhandlung angaben, seit der Ausreise des Beschwerdeführers am 06.11.2019 bis Juli 2022 keinen Kontakt mehr gehabt zu haben.
Ein für die Strafbarkeit der versuchten Tatbegehung nach § 120 Abs. 1c Ziffer 1 iVm Abs. 10 iVm §§ 67, 53, 27a FPG erforderlicher Vorsatz ist aus den oben dargelegten Gründen im vorliegenden Fall nicht nachzuweisen, weshalb das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen ist.
Da das Verfahren eingestellt wird, wird gemäß § 37 Abs. 4 VStG die Sicherheit frei.
Somit war spruchgemäß zu entscheiden.
8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
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