Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1011/001-2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.02.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.AV.1011.001.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde des A, geb. ***, StA. Bosnien und Herzegowina, vertreten durch RA B, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 17. Mai 2021, ***, betreffend Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass dem Beschwerdeführer mit Rechtskraft des Feststellungsbescheides ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ für die Dauer von zwölf Monaten im Sinne einer Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 NAG erteilt wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Mit Bescheid vom 17. Mai 2021, ***, stellte die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf gegenüber dem Beschwerdeführer fest, dass sein auf Grund des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EG“ bestehendes unbefristetes Aufenthaltsrecht ende, und wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, gültig bis 17.5.2022, im Sinne einer Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), § 3 Abs. 1 NAG iVm der Verordnung der Landeshauptfrau von Niederösterreich über die Vollziehung des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes erteilt.

Zur Begründung führte dazu die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf zusammengefasst aus, dass der Beschwerdeführer zumindest seit 23.5.2015 im Besitz des unbefristeten Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ sei, wobei die zuletzt von der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf am 12.7.2019 erteilte Aufenthaltstitelkarte „Daueraufenthalt-EU“ bis 12.7.2024 gültig sei.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes *** zur Zl. *** vom 2.2.2011, rechtskräftig seit 30.3.2011, sei er wegen § 83 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 40 Tagsätzen zu je € 4,-- (€ 160,--), im NEF 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt worden.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes *** zur Zl. *** vom 23.2.2012, rechtskräftig seit 22.3.2012, sei er wegen § 127 StGB, § 146 StGB zu einer Geldstrafe von 80 Tagsätzen zu je € 4,-- (€ 320,--), im NEF 40 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt worden.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes *** zur Zl. *** vom 3.2.2016, rechtskräftig seit 28.6.2016, sei er wegen § 134 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt worden, welche unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden sei.

Mit Urteil des Landesgerichtes *** zur Zl. *** vom 22.2.2021, rechtskräftig seit 26.2.2021, sei er wegen §§ 146, 147 (2), 148 2. Fall StGB, § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt worden, wovon 18 Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden seien.

Aufgrund des von ihm verwirklichten strafrechtlichen Tatbestands und der daraus resultierenden Verurteilung könne zur Zeit ein zukünftiges rechtswidriges Verhalten nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Die verwirklichte Straftat lasse ein hohes Maß an Unrechtsbewusstsein erkennen, demonstriere seine kriminelle Natur und zeige auf, dass er nicht willens sei, die österreichische Rechtsordnung zu respektieren. Somit könne zum jetzigen Zeitpunkt eine positive Zukunftsprognose nicht getroffen werden.

Die von ihm verwirklichten Straftaten würden somit eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 53 Abs. 3 FPG darstellen, weshalb aufgrund der Gefährdungsprognose die Erlassung einer Rückkehrentscheidung als rechtmäßig erscheine.

Jedoch habe eine gemäß § 9 BFA-VG zu treffende Abwägung ergeben, dass seine Privat- und Familieninteressen gegenüber den öffentlichen Interessen überwiegen würden, weshalb zurzeit eine Rückkehrentscheidung tatsächlich nicht erlassen werden könne.

Die Behörde habe somit das Ende seines unbefristeten Aufenthaltsrechtes festzustellen und ihm einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“, gültig bis 17.5.2022, erteilt.

Dagegen hat A, vertreten durch RA B, ***, ***, fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben.

Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die Verurteilung durch das Landesgericht *** vom 22.2.2021 nicht geeignet sei, eine Rückkehrentscheidung im Sinn der §§ 52 Abs. 5 in Verbindung mit 53 Abs. 3 FPG zu rechtfertigen. Die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung, die den Mindestkriterien des § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG entspreche, müsse zusätzlich die Annahme rechtfertigen, dass der weitere Aufenthalt des Fremden eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstelle. Eine solche Annahme sei jedoch nicht angebracht. Der Verurteilung sei ein gewerbsmäßiger Betrug mit einem € 5.000,-- übersteigenden Schaden zugrunde gelegen. Dies stelle ein Vermögensdelikt, verbunden mit einer Sinnestäuschung, dar und werde nur wegen dieses Zusammentreffens von zwei verschiedenen Schutzgütern (Vermögen, Willensfreiheit) strenger geahndet, sodass es zu einer teilbedingten Verurteilung von mehr als sechs Monaten gekommen sei. Vor der besagten Verurteilung habe der Beschwerdeführer keine einzige vorherige Straftat begangen, die ebenfalls gegen diese beiden Schutzgüter gerichtet sei und ein vergleichbares Ausmaß an Handlungs- und Gesinnungsunrecht erreichen könne. Die vorherigen Verurteilungen seien einerseits lediglich wegen untergeordneter Vermögensdelikten erfolgt, nämlich betreffend das Urteil des Bezirksgerichts *** vom 3.2.2016 zur Zl. *** nach § 134 StGB, wofür eine bedingte Freiheitsstrafe von nur drei Monaten verhängt worden sei, und betreffend das Urteil des Bezirksgericht *** von 23.2.2012 zur Zahl *** nach §§ 127, 146 StGB (Diebstahl, einfacher Betrug), wofür eine Geldstrafe von nur 80 Tagsätzen (Ersatzfreiheitstrafe im Nichteinbringungsfall 40 Tage) verhängt worden sei. Andererseits liege eine Verurteilung wegen eines geringfügigen, bereits mehr als elf Jahre zurückliegenden Körperverletzungsdeliktes vor (Tatzeitpunkt 18. Februar 2010; Urteil des Bezirksgerichts *** vom 2. Februar 2011, ***).

Sämtliche Vorstraftaten seien zudem in einem Abstand von etwa 2 bis 4 Jahren voneinander gesetzt worden.

Unter diesen Umständen könne nicht von einem hohen Maß an Unrechtsbewusstsein bzw. hoher krimineller Energie ausgegangen werden. Vielmehr zeige der jeweils längere Zeitraum des Wohlverhaltens, dass der Beschwerdeführer eine rechtschaffende Grundeinstellung habe und die Werte und Rechtsvorschriften in Österreich zu befolgen bemüht gewesen sei. Bei einer Vakanz von 2 bis 4 Jahren zwischen zwei geringfügigen Straftaten könne nicht von einer auf Verstoß gegen österreichischen Strafgesetze ausgerichteten Grundeinstellung geschlossen werden. Vielmehr sei naheliegend, dass sich der Beschwerdeführer jedesmal durch unglückliche Zufälle zu diesen Taten verleiten habe lassen.

Da somit die Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 5 FPG - ungeachtet der ohnehin gegebenen Hinderungsgründe gemäß Art. 9 BFA-VG - nicht gegeben wären, sei eine Beendigung des unbefristeten Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ gemäß § 28 Abs. 1 NAG nicht eingetreten und hätte somit auch eine Rückstufung nicht erfolgen dürfen.

Weiters wurde vorgebracht, dass eine Rückstufung auch deshalb nicht erfolgen dürfe, da der Beschwerdeführer gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 lit. a StbG 1985 bereits Anspruch auf Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft habe. Er habe bereits seit 1985, somit seit über 36 Jahren seinen Hauptwohnsitz durchgehend in Österreich. Die Verurteilung durch das Landesgericht *** könne nur zeitweilig eine Verleihung verhindern, sobald dieses Urteil getilgt sei, würden keinerlei Verleihungshindernisse gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 bis 8 oder Abs. 2 und 3 StbG 1985 mehr vorliegen.

Wenn der Beschwerdeführer sogar kurz davor stehe, österreichischer Staatsbürger zu werden, könne ihm schon wegen des damit verbundenen Wertungswiderspruchs keinesfalls ein unbefristetes Aufenthaltsrecht genommen werden. Man könne ihn zudem nicht dem Risiko aussetzen, alle fünf Jahre in ein ihm völlig fremdes Bosnien-Herzegowina zurückkehren zu müssen, nur weil sein befristeter Aufenthaltstitel nicht mehr verlängert würde. Er sei bereits seit 1985 durchgehend in Österreich niedergelassen und wäre demnächst in der Lage, den österreichischen Nationalrat und den österreichischen Bundespräsidenten zu wählen sowie zum Schöffen- und Geschworenenamt herangezogen zu werden. Die „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ sei für den Beschwerdeführer unter diesen Voraussetzungen keinesfalls ausreichend.

Mit Schreiben vom 7. Juni 2021 legte die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf auf dem Wege des Amtes der NÖ Landesregierung die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 10.1.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Seitens der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf als belangter Behörde blieb die Verhandlung unbesucht.

Im Rahmen dieser Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch Verlesung des Aktes der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf zur Zahl *** und des Aktes des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Zahl LVwG-AV-1011-2021, durch Einvernahme des Beschwerdeführers sowie durch Verlesung des vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich beigeschafften Aktes des Landesgerichtes *** zur Zl. *** und durch Verlesung des vom Bezirksgericht *** beigeschafften Strafaktes zur Zahl ***. Weiters wurden die Auszüge aus dem Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) zu den GISA-Zahlen *** und *** verlesen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer A, geboren am ***, ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er wurde in *** in Bosnien geboren und ist seit 28.12.2000 mit Ausnahme des Zeitraums 6.12.2017 bis 9.4.2018 mit Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet. Seit zumindest 23.5.2015 ist er im Besitz eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“, wobei zuletzt seitens der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf die Aufenthaltstitelkarte am 12.7.2019 mit Gültigkeit bis 12.7.2024 ausgestellt wurde.

Zu Bosnien bestehen keinerlei Beziehungen, insbesondere leben dort keine Verwandten mehr. Der Beschwerdeführer hat in Bosnien auch keinerlei Besitz.

Der Beschwerdeführer ist mit Hauptwohnsitz in ***, *** gemeldet, wo er gemeinsam mit seiner Ehefrau und zwei Söhnen wohnt. Die Miete für die Wohnung beläuft sich auf Euro 600,-- pro Monat, seine Ehefrau verdient als Reinigungskraft € 1.200,-- pro Monat, ein Sohn arbeitet als Kellner und beteiligt sich ebenfalls an den Unkosten. Der Beschwerdeführer bekommt derzeit € 700,-- pro Monat an Notstandshilfe. Er ist herzkrank und wartet auf eine Herzoperation. Ein Antrag auf Invaliditätspension wurde abgewiesen, da Unterlagen gefehlt haben. Wie hoch diese Invaliditätspension ausfallen wird, ist nicht bekannt, der Beschwerdeführer beabsichtigt, einen neuen Antrag zu stellen.

Mit Urteil des Landesgerichtes *** zur Zl. *** wurde der nunmehrige Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren verurteilt, wovon der Vollzug eines Teils der Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten gemäß § 43a Abs. 3 StGB unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Zusammen mit den beiden weiteren Angeklagten C und D wurde er dazu verurteilt, der Privatbeteiligten E GmbH Euro 33.819,10 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Der Beschwerdeführer hat im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit seinen Söhnen, D und C, mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, sowie in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrugshandlungen eine längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, durch Täuschung über Tatsachen als Mittäter in *** zumindest im Zeitraum vom 4.12.2019 bis 27.1.2020 Mitarbeiter der E GmbH zur Herausgabe von zu hohen Kaufpreisen, somit zu Handlungen, welche sie am Vermögen in einem Betrag von insgesamt Euro 33.819,10 schädigte, verleitet, indem sie über das Leergewicht der zwei zur Lieferung von Buntmetall verwendeten Kisten täuschten, welches nicht wie an den Kisten beschrieben 37 kg und 38 kg, sondern 109,5 kg und 112,5 kg betrug (Spruchpunkt I.)

Unter Spruchpunkt III. wurde er für schuldig erkannt, dass er mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, sowie in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrugshandlungen eine längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, im Zeitraum 1.1.2018 bis 31.10.2020 Mitarbeiter des AMS *** zur Auszahlung von Notstandshilfe verleitet hat, die das Arbeitsmarktservice *** in einem Betrag von Euro 17.251,64 am Vermögen schädigte, indem er im Zuge der Antragstellung wahrheitswidrig angab, dass er kein über der jeweiligen Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen beziehe.

Mildernd wurde sein reumütiges Geständnis gewertet, erschwerend das Zusammentreffen zweier Verbrechen und das Vorliegen zweier einschlägiger Vorstrafen.

Gemäß § 20 Abs. 1 und 3 StGB wurde hinsichtlich A ein Betrag von € 17.251,-- für verfallen erklärt. Diesbezüglich wurde das Exekutionsverfahren eingeleitet.

Der Beschwerdeführer hat sich mit dem Unrechtsgehalt seiner Straftaten nicht hinreichend auseinandergesetzt und hat sein strafbares Verhalten nicht entsprechend reflektiert. Seiner Ansicht nach trifft ihn hinsichtlich Spruchpunkt I. des strafrechtlichen Urteils keine Schuld, hinsichtlich Spruchpunkt II. sei er wegen der nicht ausreichenden Höhe der Arbeitslosenunterstützung gezwungen gewesen, schwarz Altmetall zu handeln.

Der Beschwerdeführer beteiligt sich hinsichtlich Spruchpunkt I. gemeinsam mit den beiden anderen Mittätern an der Schadenswiedergutmachung, indem alle drei jedes Monat insgesamt Euro 700,-- an die Geschädigte gemeinsam zahlen, wobei dieser Betrag durch drei geteilt wird.

Gegen den Beschwerdeführer liegen weitere rechtskräftige, nicht getilgte Vorstrafen vor:

Mit Urteil des Bezirksgerichtes *** zur Zl. *** vom 2.2.2011, rechtskräftig seit 30.3.2011, wurde er wegen § 83 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 40 Tagsätzen zu je € 4,-- (€ 160,--), im Nichterbringungsfall 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes *** zur Zl. *** vom 23.2.2012, rechtskräftig seit 22.3.2012, wurde er wegen § 127 StGB, § 146 StGB zu einer Geldstrafe von 80 Tagsätzen zu je € 4,-- (€ 320,--), im Nichterbringungsfall 40 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes *** zur Zl. *** vom 3.2.2016, rechtskräftig seit 28.6.2016, wurde er wegen § 134 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt, welche unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Auch den Unrechtsgehalt dieser beiden letzten Verurteilungen hat er nicht entsprechend reflektiert, hinsichtlich beider Urteile sieht er sich als zu Unrecht verurteilt.

Der Beschwerdeführer war früher selbständig und hatte eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Abfallsammler, -behandler und -verwerter“. Er hat mit Altmetallen gehandelt. Die Gewerbeberechtigung hat am 7.7.2009 geendet, nachdem er in Konkurs gegangen war.

Beweiswürdigung:

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund der Einsicht in den vorgelegten unbedenklichen Verwaltungsakt, in dem die Auskunft aus dem Zentralen Melderegister betreffend den Beschwerdeführer ebenso enthalten ist wie das Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 24. März 2021 betreffend die Anregung der Rückstufung des Aufenthaltstitels. Dass er eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Abfallsammler, -behandler und -verwerter“ hatte, ergibt sich aus dem entsprechenden Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria zur Zahl ***.

Die Feststellungen betreffend die strafrechtliche Verurteilung durch das Landesgericht *** beruhen auf der Einsicht in den beigeschafften Strafakt, insbesondere in das Urteil, woraus auch hervorgeht, dass gemäß § 20 Abs. 1 und 3 StGB ein Betrag in Höhe von € 17.251,-- für verfallen erklärt wurde. Dass diesbezüglich das Exekutionsverfahren eingeleitet wurde, geht ebenfalls aus dem beigeschafften Strafakt hervor, worin ein Schreiben der Justiz Einbringungsstelle an das Landesgericht *** vom 20.4.2021 enthalten ist, wonach in der Exekutionssache betreibende Partei Republik Österreich, vertreten durch die Einbringungsstelle gegen die verpflichtete Partei A wegen € 17.251,-- s.A. für den Zahlungsauftrag vom 9.3.2021 das Zeichen *** vergeben wurde.

Die übrigen Feststellungen betreffend die Beziehungen zu Bosnien bzw. zur Lebenssituation des Beschwerdeführers und seinen familiären Verhältnissen ergeben sich aus seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung, in der sich das erkennende Gericht einen persönlichen Eindruck vom Beschwerdeführer verschaffen konnte. Der Beschwerdeführer hat in der mündlichen Verhandlung zu Spruchpunkt I. des Urteils des Landesgericht *** angegeben, dass er nicht gewusst habe, dass die Kisten manipuliert gewesen seien, er hätte das auch nicht gesehen. Die Aussage ist schon deshalb unglaubwürdig, da auf den im beigeschafften Strafakt des Landesgerichts *** inneliegenden Lichtbildern selbst für einen Laien der Materialaustritt bzw. die Risse bei den Kisten erkennbar sind und steht diese Aussage auch im Widerspruch zur rechtskräftigen Verurteilung durch das Landesgericht *** wegen vorsätzlicher Tatbegehung.

Hinsichtlich der Straftat, derentwegen er zu Spruchpunkt III. des Urteils des Landesgericht *** verurteilt wurde, gab er in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich an, dass er zum Tatzeitpunkt € 400,-- Arbeitslosenunterstützung bekommen habe, was nicht ausreichend gewesen sei. Da das Arbeitsmarktservice ihm jedoch keinen Job vermitteln habe können, habe er eben begonnen, schwarz mit Altmetall zu handeln.

Hinsichtlich der Verurteilung durch das Bezirksgericht *** vom 23.2.2012, ***, gab er in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht an, dass er damals Altmetall gekauft habe, ein Mitarbeiter der Firma habe ihm gesagt, dass er das Geld mit Postanweisung schicken sollen. Obwohl er dies gemacht habe, sei er angezeigt worden. Er habe dem Gericht damals den Zahlschein gezeigt, das Gericht habe ihm jedoch nicht geglaubt. Er wüsste nicht, warum er verurteilt worden sei. Damit wird deutlich, dass er auch diese Straftat nicht reflektiert hat und ihm der Unrechtsgehalt der Tat nicht bewusst ist, weshalb eine entsprechende Feststellung bezüglich dieser Verurteilung ebenso zu treffen war wie hinsichtlich der Verurteilung durch das Bezirksgericht *** vom 22. Juni 2016, ***. Der Beschwerdeführer hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht diesbezüglich ebenso angegeben, dass er sich nicht erklären könne, wieso es ein Urteil gebe, es sei damals um eine Windschutzscheibe gegangen, er habe auch die Rechnung der Polizei gebracht. Er sei nicht bei Gericht gewesen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 2 Abs. 1 Z. 1 und Z. 6 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) lauten:

(1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt;

…

6. Drittstaatsangehöriger: ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist;

§ 8 Abs. 1 Z. 2 und 7 NAG lauten:

(1) Aufenthaltstitel werden erteilt als:

…

2. Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, der zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 17 AuslBG berechtigt;

…

7. Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ für die Dokumentation des unbefristeten Niederlassungsrechts, unbeschadet der Gültigkeitsdauer des Dokuments;

§ 28 Abs. 1 NAG lautet:

(1) Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ (§ 45) die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auszustellen (Rückstufung).

§ 52 Abs. 5 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) lautet:

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

§ 53 Abs. 3 FPG lautet:

(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 9 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder mindestens einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet;

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt oder

9. der Drittstaatsangehörige ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

§ 9 Bundesgesetz, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz – BFA-VG) lautet:

(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zunächst, dass der Beschwerdeführer (seit zumindest 2015) über den unbefristeten „Daueraufenthalt – EU“ gemäß § 8 Abs. 1 Z. 7 NAG verfügt.

§ 28 Abs. 1 NAG normiert eine Rückstufung des Aufenthaltsrechtes, wenn gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorliegen, diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden kann. Nach den Gesetzesmaterialien (RV 952 BlgNR 22.GP, S 131) ist der Zweck dieser Bestimmung, einem Fremden das Aufenthaltsrecht nicht gänzlich zu nehmen, sondern ihn lediglich seines privilegierten gemeinschaftsrechtlichen Status als unbefristet Niederlassungsberechtigter mit Daueraufenthalt zu entkleiden; ihm soll trotz Entziehung dieses Daueraufenthaltsrechtes in Zukunft ein befristetes Aufenthaltsrecht zukommen (sogenannte „Rückstufung“). Zur Anwendung kommt § 28 Abs. 1 NAG somit nur, wenn der Fremde – vor allem im Hinblick auf Art. 8 EMRK – nicht ausgewiesen werden kann.

Es ist somit zunächst zu prüfen. ob gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorliegen.

Nach § 52 Abs. 5 FPG ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen bestimmte Drittstaatsangehörigen nur dann zulässig, wenn die Voraussetzungen nach § 53 Abs. 3 FPG die Annahme rechtfertigen, dass der weitere Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine gegenwärtige und hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Bei der Prüfung, ob die Annahme einer solchen Gefährdung gerechtfertigt ist, muss eine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung vorgenommen werden (vgl. VwGH 2.11.2020, Ra 2017/22/0093 mit Verweis auf E 22.3.2018, Ra 2017/22/0194). Dabei ist auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist (vgl. VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289). Es ist daher nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen (vgl. VwGH 20.12.2016, Ra 2016/21/0109 mwN; VwGH 31.8.2017, Ra 2017/21/0120 etc.).

Dazu wurde festgestellt, dass der nunmehrige Beschwerdeführer rechtskräftig mit Urteil des Landesgericht *** vom 22.2.2021 wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 2. Fall, § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren verurteilt wurde, wobei der Vollzug eines Teils der Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren gemäß § 43a Abs. 3 StGB bedingt nachgesehen wurde. Er hat zusammen mit zwei anderen Mittätern, nämlich seinen Söhnen, Mitarbeiter der E GmbH im Zeitraum 4.12.2019 bis 27.1.2020 über das Leergewicht von zur Lieferung von Buntmetall verwendeten Kisten getäuscht und somit zur Herausgabe von zu hohen Kaufpreisen verleitet, wobei er den Vorsatz hatte, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern in der Absicht, sich durch die wiederkehrenden schweren Betrugshandlungen ein nicht nur geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. Die E GmbH wurde am Vermögen in einem Betrag von insgesamt € 33.819,10 geschädigt.

Unter Spruchpunkt III. wurde er für schuldig erkannt, dass er im Zeitraum 1.1.2018 bis 31.10.2020 Mitarbeiter des AMS *** zur Auszahlung von Notstandshilfe verleitet hat, die das Arbeitsmarktservice *** in einem Betrag von Euro 17.251,64 am Vermögen schädigte, indem er im Zuge der Antragstellung wahrheitswidrig angab, dass er kein über der jeweiligen Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen beziehe, dies ebenfalls mit dem den Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern in der Absicht, sich durch die wiederkehrenden schweren Betrugshandlungen ein nicht nur geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen.

Das Urteil ist rechtskräftig, die Probezeit ist noch nicht abgelaufen. Damit liegt eine bestimmte Tatsache im Sinn des § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG vor.

Der nunmehrige Beschwerdeführer hat bereits zwei einschlägige Vorstrafen (Urteil des Bezirksgerichts *** vom 23.2.2012 zur Zahl *** und Urteil des Bezirksgerichts *** vom 22.6.2016 zur Zahl ***). Dazu wurde festgestellt, dass er sich des Unrechtsgehalts dieser beiden Straftaten nicht bewusst ist, in beiden Fällen sieht es sich als zu Unrecht verurteilt.

Die Straftaten, die Gegenstand der Verurteilung durch das Landesgericht *** am 22.2.2021 waren, hat er im Zeitraum 4.12.2019 bis 27.1.2020 (Spruchpunkt I.) bzw. 1.1.2018 bis 31.10.2020 (Spruchpunkt III.) begangen, somit in einem Lebensalter, in dem die Persönlichkeitsbildung in der Regel abgeschlossen ist und er sich des Unrechtsgehaltes seiner Taten bewusst sein musste.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist aufgrund des persönlichen Eindrucks, den es sich vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung machen konnte zum Ergebnis gekommen, dass sich dieser mit dem Unrechtsgehalt seiner Taten nicht hinreichend auseinandergesetzt hat. Insbesondere die Verurteilung wegen der Täuschung der Mitarbeiter des AMS ***, indem er wahrheitswidrig angab, dass er kein über der jeweiligen Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen beziehe, wiegt schwer, zum einen wegen des langen Tatzeitraums von fast drei Jahren, zum anderen handelt es sich bei Sozialleistungsbetrug nicht bloß um ein Bagatelldelikt, sondern hat der Beschwerdeführer vielmehr eine sozialstaatliche Leistung erschlichen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der nunmehrige Beschwerdeführer sich durch diese Tätigkeit ein nicht bloß geringfügiges Einkommen verschafft hat, ohne dass er über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt hat.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich schließt sich daher der Wertung der belangten Behörde an, dass aufgrund des von ihm verwirklichten strafrechtlichen Tatbestands und der daraus resultierenden Verurteilung zurzeit ein zukünftiges rechtswidriges Verhalten des Fremden nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, zumal die Probezeit von drei Jahren noch bei weitem nicht abgelaufen ist und der Zeitraum des Wohlverhaltens zu kurz ist. Weiters ist zu berücksichtigen, dass er bereits zweimal einschlägig vorbestraft war und die Verurteilungen ihn nicht davon abgehalten haben, erneut straffällig zu werden.

Der Beschwerdeführer bezieht Notstandshilfe, derzeit trägt ein Sohn, welcher in der elterlichen Wohnung wohnt, mit seinem Einkommen zur Finanzierung des Lebensaufwandes bei, die Ehefrau ist berufstätig. Außerdem wurde festgestellt, dass mit Urteil des Landesgerichtes *** vom 22.2.2021 gemäß § 20 Abs. 1 und 3 StGB hinsichtlich A ein Betrag von € 17.251,-- für verfallen erklärt wurde, weswegen das Exekutionsverfahren eingeleitet wurde. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass er erneut straffällig wird, wenn die finanziellen Verhältnisse zur Deckung der Lebensbedürfnisse nicht mehr ausreichen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich kommt daher aufgrund des persönlichen Eindrucks in der mündlichen Verhandlung und der zutage getretenen Einstellung des Beschwerdeführers zu den rechtlich geschützten Werten zusammenfassend zum Ergebnis, dass zum jetzigen Zeitpunkt eine positive Zukunftsprognose nicht getroffen werden kann. Der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers stellt somit gemäß § 52 Abs. 5 FPG eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit dar.

Somit ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Erlassung einer Rückkehrentscheidung im Hinblick auf § 9 BFA-VG verhängt werden darf. Dazu wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer keinerlei Verwandte mehr in Bosnien hat, er ist seit zumindest 28.12.2000 im österreichischen Bundesgebiet aufhältig und seitdem mit Hauptwohnsitz gemeldet, seine Familie, nämlich seine Kinder, seine Ehefrau, und ein Bruder leben in Österreich. Zu Bosnien bestehen keinerlei Beziehungen mehr.

Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung ist somit im Hinblick auf § 9 BFA-Verfahrensgesetz nicht zulässig.

Die belangte Behörde hat daher gemäß § 28 Abs. 1 NAG zu Recht das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festgestellt und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ ausgestellt.

Der Einwand des Beschwerdeführers, dass eine Rückstufung nach § 28 Abs. 1 NAG nicht erfolgen dürfe, da er nach über 36 Jahren Hauptwohnsitz in Österreich gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 lit. a StbG bereits Anspruch auf Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft habe, geht schon deshalb ins Leere, da die Bestimmung des § 12 Abs. 1 StbG auf die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Z. 2 bis 8, Abs. 2 und 3 StbG verweist. Nach § 10 Abs. 1 Z. 2 steht die rechtskräftige Verurteilung durch ein inländisches Gericht wegen einer oder mehrerer Vorsatztaten zu einer Freiheitsstrafe der Einbürgerung entgegen und besteht dieses Verleihungshindernis so lange, bis die Verurteilung getilgt worden ist (§ 10 Abs. 1a).

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen. Im Ergebnis war somit der angefochtene Bescheid zu bestätigen, dies allerdings mit der Maßgabe, dass - handelt es sich doch beim nunmehr erteilten Aufenthaltstitel um einen befristeten - die Befristung von zwölf Monaten im Sinne des § 20 Abs. 1 NAG aufgrund des Zeitablaufs beginnend mit der Rechtskraft des Feststellungsbescheides spruchgemäß anzupassen war.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Diesbezüglich wird einerseits auf die umfangreich zitierte einhellige höchstgerichtliche Judikatur verwiesen, zum anderen darauf, dass gegenständlich eine Einzelfallentscheidung vorliegt